1

G r ü n d e:

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Die gemäß §§ 91 a Abs. 2, 567 ff ZPO statthafte und auch im übrigen zulässige sofortige Beschwerde des Antragsgegners bleibt in der Sache ohne Erfolg.

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Zu Recht hat das Landgericht in dem angefochtenen Beschluß den Antragsgegner mit den Kosten des in der Hauptsache einvernehmlich zur Erledigung gebrachten einstweiligen Verfügungsverfahrens belastet. Unter Berücksichtigung des bis zur Erledigung der Hauptsache gegebenen Sach- und Streitstands entspricht diese Kostenverteilung billigem Ermessen ( § 91 a Abs. 1 ZPO ), da die Antragstellerin mit ihrem nach dem Teil-Widerspruch des Antragsgegners allein in das Urteilsverfahren überführten Auskunftsbegehren im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren aller Voraussicht nach durchgedrungen wäre.

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Die Antragstellerin hat in einer für den Erlaß und die Aufrechterhaltung der einstweiligen Verfügung ausreichenden Weise die tatsächlichen Voraussetzungen des auf die Lieferquellen und gewerblichen Abnehmer des verfahrensgegenständlichen Duftwässer "Davidoff Cool Water" bezogenen Auskunftsbegehrens glaubhaft gemacht.

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Dieses Auskunftsbegehren war danach gemäß § 19 Abs. 1 MarkenG i. V. mit § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 Nr. 2 MarkenG nicht nur materiell berechtigt, sondern erwies sich gemäß § 19 Abs. 3 MarkenG auch gerade in der gewählten Verfahrensart der einstweiligen Verfügung als zulässig.

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Daß auf Seiten des Antragsgegners überhaupt die Voraussetzungen des für den Auskunftsanspruch nach Maßgabe von § 19 Abs. 1 MarkenG u. a. erforderlichen markenrechtlichen Verletzungstatbestandes i. S. von § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 2 MarkenG verwirklicht worden sind, konnte dabei von vorneherein keinem Zweifel unterliegen. Denn der Antragsgegner hat, indem er das seinerseits von der Fa. P., Jersey/Channel Islands bezogene, mit der Marke "Davidoff" gekennzeichnete Duftwasser im Inland in den Verkehr brachte, ohne Zustimmung der Inhaberin der geschützten Marke ein mit dieser identisches Zeichen für identische Waren benutzt. Dabei ist es unerheblich, daß der Antragsgegner die Marke im Streitfall nicht selbst auf der Ware angebracht, sondern von der Markeninhaberin bzw. mit ihrer Zustimmung bereits gekennzeichnete, im Wege des Parallelimports in den europäischen Wirtschaftraum bzw. das EG-Gebiet reimportierte Ware angeboten und in den Verkehr gebracht hat. Denn der in § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG normierte markenrechtliche Verletzungstatbestand erfaßt auch die Fälle, in denen vom Markeninhaber mit der geschützten Marke gekennzeichnete Produkte ohne oder gegen dessen Zustimmung in den Verkehr gebracht werden ( vgl. Fezer, Markenrecht, Rdn. 72 f zu § 14 MarkenG ).

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Der gegenüber dieser markenrechtlichen Verletzungshandlung vom Antragsgegner mit der Behauptung, die Markenrechtsinhaberin habe dem Inverkehrbringen zugestimmt, vorgebrachte Einwand der Erschöpfung i. S. von § 24 Abs. 1 MarkenG vermag keine abweichende Würdigung zu rechtfertigen.

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Denn nach der in Umsetzung von Artikel 7 Abs. 1 der Markenrechts-Richtlinie 89/104/EWG vom 21. Dezember 1988 ( abgedruckt in: von Mühlendahl, Deutsches Markenrecht, S. 305 ff ) mit Wirkung zum 1. Januar 1995 eingeführten Neuregelung des § 24 Abs. 1 MarkenG hat der Berechtigte sein in Ansehung der Marke bestehendes Recht nur dann verbraucht, wenn die mit der Marke gekennzeichnete Ware von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung durch einen Dritten im Inland, in einem der übrigen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union oder in einem Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftraum erstmals in den Verkehr gebracht worden ist. Daß die Voraussetzungen der nach diesen Maßstäben regional begrenzt eintretenden markenrechtlichen Erschöpfung im Streitfall verwirklicht sind, läßt sich jedoch dem Vortrag des insoweit darlegungs- und glaubhaftmachungspflichtigen Antragsgegners nicht entnehmen.

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Soweit der Antragsgegner ein mit Zustimmung der Markeninhaberin erfolgtes erstmaliges Inverkehrbringen des verfahrensgegenständlichen Duftwassers "Davidoff Cool Water" bereits darin sehen will, daß dieses von der in C./Frankreich situierten Produktionsstätte zu dem im Inland gelegenen Vertriebslager verbracht worden ist, überzeugt das nicht. Unter dem "Inverkehrbringen" ist jede Handlung zu verstehen, welche die Ware Beziehungen außerhalb des Unternehmens zuführt ( BGH GRUR 1969, 479 f -"Colle de Cologne" -). Mangels der folglich erforderlichen Außenbeziehung liegt ein "Inverkehrbringen" der Ware dann nicht vor, wenn sich die Warenbewegung lediglich innerhalb eines Unternehmens oder zwischen zwei oder mehreren zum selben Konzern gehörigen Unternehmen vollzieht. Da die in C./Frankreich angesiedelte Produktionsstätte des hier fraglichen Duftwassers "Davidoff Cool Water" sowie das Vertriebslager im Inland aber unstreitig in den selben Konzernverbund eingegliedert sind und auch nicht ersichtlich ist, daß - was nach der vorbezeichneten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allerdings eine abweichende Beurteilung rechtfertigte - die französische Herstellerin bei der Abgabe der Duftwässer an das Vertriebslager etwa mit anderen Herstellerinnen in Wettbewerb stünde, liegt in der Warenverbringung vom Herstellungsort zum Vertriebslager kein eine Außenbeziehung begründendes Absatzgeschaft, mithin auch kein die Erschöpfung i. S. von § 24 Abs. 1 MarkenG auslösendes, von der Zustimung der Markeninhaberin gedecktes Inverkehrbringen der mit der Marke gekennzeichneten Ware innerhalb des Gebiets der Europäischen Union.

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Erstmals in den Verkehr gelangte die Ware vielmehr durch die Belieferung des in Taipeh/Taiwan ansässigen Vertragspartners der L. Group AG, der Fa. F.F. ##blob##amp; Cosmetics Inc., mithin außerhalb des Gebiets der Europäischen Union oder eines Mitgliedsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWiR). Bei einem erstmaligen Inverkehrbringen der mit der Marke gekennzeichneten Ware in einem außerhalb dieser Territorien gelegenen Gebiet greift aber der nach den Entstehungsmaterialien sowohl des Markengesetzes ( vgl. von Mühlendahl, a.a.O., S. 166/167 ) als auch der Markenrechts-Richtlinie (vgl. hierzu die Darstellung von Harte-Bavendamm/Scheller in: WRP 1994,571/574 f) in Abkehr vom Grundsatz der sogenannten internationalen Erschöpfung territorial zunächst auf das Gebiet der EG beschränkte markenrechtliche Erschöpfungsgrundsatz nicht ( vgl auch BGH GRUR 1996, 271/273 -"gefärbte Jeans"-). Dabei bedarf es im Streitfall auch nicht der Erörterung, ob die Entstehungsgeschichte von Artikel 7 Abs. 1 der Markenrechts-Richtlinie Ausnahmen von diesem Grundsatz der territorial auf das Gebiet der EG und des EWiR begrenzten Erschöpfung des Markenrechts zuläßt, der durch die jüngste Rechtsprechung des EuGH mit der ausdrücklichen Klarstellung bekräftigt wurde, daß etwaige Ausdehnungen dieses territorial auf das Gemeinschaftgebiet begrenzten Erschöpfungsgrundsatzes durch die nationalen Gesetzgeber der jeweiligen Mitgliedsstaaten mit Art. 7 Abs. 1 der MarkenrechtsRichtlinie nicht konform sind (EuGH WRP 1998, 851 ff"Silhouette"-). Diese Problematik sowie die damit verbundenen Fragestellungen, ob und unter welchen Voraussetzungen derartige Ausnahmen überhaupt zulässig sind und welche Stelle wiederum zur Entscheidung über das Vorliegen der Ausnahmevoraussetzungen berufen ist (vgl. EuGH a.a.O., S. 852 -"Silhouette"-; vgl. auch Vorlagebeschluß des S-os Handelsret vom 3.12.1997 in der Rechtssache C-4/98 in: Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft vom 7.3.98; Harte-Bavendamm/Scheller,a.a.O.,S. 577;Sosnitza in: WRP 1998, 951/957 f; Joller in: GRUR Int. 1998, 751/ 754 f/759 ff - jeweils mit weiteren Nachweisen) können hier deshalb offenbleiben, weil dem Vortrag des Antragsgegners jedenfalls schon nicht das Vorliegen der Voraussetzungen der als Ausnahmen vom Grundsatz der gemeinschaftsweiten Erschöpfung allein in Betracht zu ziehenden Fälle entnommen werden kann. Denn Ausnahmen vom Grundsatz der nur gemeinschaftsweit eintretenden markenrechtlichen Erschöpfung sollen - wenn überhaupt - nach der Entstehungsgeschichte der Markenrechts-Richtlinie nur dann zugelassen sein, wenn im Rahmen eines völkerrechtlichen Vertrages mit einem Drittstaat die Geltung des Erschöpfunsgrundsatzes vereinbart ist ( vgl. auch EuGH, a.a.O., -"Silhouette" -), oder aber wenn - ohne einen solchen Vertrag - in besonderen Ausnahmefällen im Verhältnis gegenüber einem Drittstaat die Gegenseitigkeit der Anwendung des Grundsatzes der internationalen Erschöpfung verbürgt ist ( vgl. Harte-Bavendamm/Scheller, a.a.O., S. 574 ). Anhaltspunkte dafür, daß vorliegend die Voraussetzungen dieser möglicherweise berücksichtigungsfähigen Ausnahmetatbestände im Verhältnis zu Taiwan in Betracht kommen, lassen sich aber weder dem Vortrag des insoweit darlegungs- und glaubhaftmachungspflichtigen Antragsgegners, noch dem Sachverhalt im übrigen entnehmen. Eine nach alledem nur gemeinschaftsweit in Betracht zu ziehende markenrechtliche Erschöpfung nach Maßgabe von § 24 Abs. 1 MarkenG/ Art. 7 Abs. 1 Markenrechts-Richtlinie kommt weiter aber auch nicht etwa deshalb in Betracht, weil von einer seitens der Markenberechtigten erklärten - konkludenten - Zustimmung zu dem Reimport der mit der Marke gekennzeichneten Duftwässer durch die in Taipeh/Taiwan ansässige Vertragspartnerin bzw. die in England ansässige Importeurin, von der wiederum der Antragsgener die Ware bezogen hat, auszugehen wäre. Die Antragstellerin hat durch Vorlage der eidesstattlichen Versicherung der Frau S. E. vom 25.07.1997 sowie des als Anlage zum Schriftsatz vom 25.11.1998 eingereichten Vertrages zwischen der L. Group AG und der Fa. F.F. ##blob##amp; Cosmetics Inc. in Taipeh/Taiwan, glaubhaft gemacht, daß letztgenanntes Unternehmen nur innerhalb des vereinbarten Vertragsgebiets Taiwan berechtigt gewesen sei, Dritte zu beliefern ( vgl. Ziff. 1c und 6 a der Vereinbarung vom 01.02.1992). Soweit daher die streitgegenständlichen Duftwässer entgegen dieser Vereinbarung über die F.F. ##blob##amp; Cosmetics Inc. in den europäischen Wirtschaftsraum bis zur Fa. P. gelangten, von der sodann der Antragsgegner die Ware bezog, kann von einer - konkludenten - Zustimmung der Antragstellerin hierzu nicht die Rede sein. Eine abweichende Würdigung ist auch nicht etwa deshalb gerechtfertigt, weil die Antragstellerin bzw. die L. Group AG diese vertragswidrige Belieferung des Europäischen Wirtschaftsraumes (EWiR) durch die F.F. ##blob##amp; Cosmetics Inc. angeblich kannten. Dabei kann es dahingestellt bleiben, inwiefern aus einer etwaigen duldenden Hinnahme des Lieferverhaltens der F.F. ##blob##amp; Cosmetics Inc. überhaupt auf eine - konkludente - Zustimmung der Markeninhaberin i. S. der Bestimmungen des § 24 Abs. 1 MarkenG/ Art. 7 Abs. 1 der Markenrechts-Richtlinie geschlossen werden kann oder ob hiernach - wenn überhaupt - allenfalls eine Verwirkung nach Maßgabe des § 21 Abs. 1 MarkenG/Art. 9 Markenrechts-Richtlinie in Betracht kommt. Das ist hier deshalb nicht von entscheidungserheblicher Bedeutung, weil weder dem Vortrag des Antragsgegners, noch dem Sachverhalt im übrigen konkrete Anhaltspunkte dafür entnommen werden können, daß die Antragstellerin bzw. die hinter ihr stehende Markeninhaberin ab Kenntniserlangung des vertragswidrigen Lieferverhaltens der F.F. ##blob##amp; Cosmetics Inc. so lange mit hiergegen vorgehenden rechtlichen Konsequenzen gewartet haben, daß hieraus auf eine duldende Hinnahme des Vekaufs der Ware aus dem Vertragsgebiet Taiwan in den EWiR geschlossen werden könnte. Daß sich die Antragstellerin im übrigen das Verhalten der taiwanesischen Vertragspartnerin der L. Group AG nicht als eigenes zurechnen lassen muß, liegt bereits angesichts der Vertragswidrigkeit der Vorgehensweise auf der Hand.

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Soweit der Antragsgegner schließlich überhaupt bestreiten will, daß das verfahrensgegenständliche Duftwasser "Davidoff Cool Water" aus der zunächst an die taiwanesische F.F. ##blob##amp; Cosmetics Inc. gelieferten Warenpartie stammen, vermag das ebenfalls nicht zu überzeugen. Die Antragstellerin hat durch Vorlage der vorbezeichneten eidesstattlichen Versicherung der Frau S. E. glaubhaft gemacht, daß anhand der auf dem Produkt befindlichen Nummernkennung das genannte taiwanesiche Unternehmen als Exportkunde - mithin als Destination der entsprechenden Warenlieferung - ausgemacht werden konnte. Danach ist aber davon auszugehen, daß die Warenpartie, aus der wiederum das hier in Rede stehende, sodann vom Antragsgegner erworbene und vertriebene Produkt stammt, zunächst nach Taiwan und von dort wiederum in den EWiR gelangt ist. Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus dem vom Antragsgegner eingewandten Umstand, daß Angestellte der Antragstellerin sich in der Vergangenheit unberechtigterweise Warenpartien bemächtigt und diese im Inland in den Verkehr gebracht haben sollen, die für den Export bestimmt gewesen seien. Konkrete Anhaltspunkte, daß dies bei der hier in Rede stehenden Ware der Fall gewesen sei, sind nicht ersichtlich.

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Die Antragstellerin ist bei alledem auch nicht daran gehindert, die aus der Nummernkennung des Produkts gewonnenen Kenntnisse über den Vertriebsweg im vorliegenden Verfahren prozessual zu verwerten, weil dieses Codierungssystem angeblich wettbewerbswidrig sei. Dabei kann es dahinstehen, ob der vom Antragsgegner in diesem Zusammenhang angeführten Auffassung des Oberlandesgerichts Stuttgart ( vgl. Anlage zum Schriftsatz vom 24.11.1997) zu folgen ist, wonach sich die Codierung unter dem Gesichtspunkt der Durchsetzung eines nicht schutzwürdigen Vertriebsbindungssystems selbst unter Berücksichtigung des Umstandes als wettbewerbswidrig erweist, daß die Antragstellerin die einen Rückschluß auf den Vertriebsweg des Produkts zulassende Nummernfolge mit der Codierung der nach § 4 der KosmetikVO vorgegeben Kontrollangaben verbunden hat (ablehnend: Senatsurteil vom 07.03.1997 - 6 U 117/96 -) . Die Antragstellerin macht im vorliegenden Verfahren nicht Verstöße gegen ihr Vertriebsbindungssystem geltend, sondern beruft sich auf eine Verletzung der an der Marke "Davidoff" geschützten Rechte, die nach den obigen Ausführungen darin zu erblicken ist, daß der Antragsgegner mit der Marke gekennzeichnete Produkte vertreibt, die nicht von der Markeninhaberin oder mit ihrer Zustimmung durch Dritte im europäischen Wirtschaftraum in den Verkehr gebracht worden sind. Ungeachtet der Frage, ob die Antragstellerin über ein geschlossenes und damit schützenswertes Vertriebsbindungssystem verfügt, kann sie sich zur Begründung ihrer Rechte aus der Markenverletzung, die den Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet, jedenfalls auf ihr Nummernsystem stützen. Denn dieses System wird nicht dadurch unzulässig, daß es auch zur Durchsetzung einer Vertriebsbindung eingesetzt werden könnte, obwohl es möglicherweise an den rechtlichen Voraussetzungen fehlt.

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Liegen nach alledem die Voraussetzungen des vorerwähnten markenrechtlichen Verletzungstatbestandes des § 14 MarkenG vor, konnte die Antragstellerin nach Maßgabe von § 19 Abs. 1 und Abs. 3 MarkenG im Verfahren der einstweiligen Verfügung auch die geltend gemachte Auskunft verlangen.

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Der Auskunftsverpflichtung des Antragsgegners betreffend die Herkunft und den Vertriebsweg der verfahrensbefangenen Duftwässer stand dabei von vorneherein nicht etwa entgegen, daß es sich bei den im Wege des Reimports in den EWiR gelangten und sodann dort vertriebenen Produkten um "Originalware" handelte. Durch die in § 19 Abs. 1 MarkenG aufgenommene Formulierung, wonach der Verletzer Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der "widerrechtlich gekennzeichneten Gegenstände" schuldet, soll keine Einschränkung dahingehend erfolgen, daß nur Markenverletzungen gemeint seien, die in einer tatsächlichen Kennzeichnung der Ware durch den Verletzer selbst begründet sind. Vielmehr sind unter "widerrechtlich gekennzeichneten Gegenständen" alle diejenigen zu verstehen, deren Vertrieb eine Markenverletzung darstellt ( vgl. Fezer, a.a.O., Rdn. 7 zu § 19 MarkenG ). Es liegt dabei weiter auch - wie in § 19 Abs. 3 MarkenG gefordert - ein Fall der "offensichtlichen Rechtsverletzung" vor. Eine Rechtsverletzung ist dann offensichtlich im Sinne der genannten Vorschrift des § 19 Abs. 3 MarkenG, wenn über den für eine Glaubhaftmachung zu verlangenden Grad hinaus ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für eine Rechtverletzung besteht ( Fezer, a.a.O., Rdn. 19 zu § 19 MarkenG ). Angesichts des Umstandes, daß die weitgehend sogar unstreitigen Tatsachen aus den vorstehend dargelegten Gründen den Verletzungs- und Auskunftstatbestand der §§ 14, 19 Abs. 1 MarkenG ergeben, konnte hieran im Streitfall kein Zweifel bestehen.

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Die geltend gemachte Auskunftsverpflichtung erwies sich weiter auch nicht deshalb als unverhältnismäßig, weil der Antragsgegner den von der Fa. P., Jersey/Channel Islands erworbenen Duftwässern angeblich nicht habe "ansehen" können, daß es sich hierbei um vertragswidrig in den EWiR veräußerte und gelieferte Ware handelte. Allein der Umstand, daß die Markenverletzung anhand des einzelnen Duftwassers selbst für den Antragsgegner nicht erkennbar war, berechtigte ihn nicht, die Produkte unter Verletzung fremder Markenrechte weiter zu vertreiben. Im Hinblick darauf, daß die Duftwässer - wie unstreitig ist - nicht von einem seitens der Antragstellerin autorisierten Händler, sondern auf dem sog. "grauen Markt" bezogen wurden, oblag es dem Antragsgegner und war es ihm zumutbar, durch Rückfrage bei seinem Lieferanten oder andere in Betracht kommende Maßnahmen sicherzustellen, daß die von ihm vertriebenen Produkte nicht unter Verletzung der vorliegend betroffenen Markenrechte auf den Markt gebracht worden sind. Das gilt ungeachtet der Frage, ob das Vertriebsbindungssystem der Antragstellerin als solches rechtlichen Schutz genießt. Denn dem Antragsgegner wird durch die im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Ansprüche nicht generell das Recht bestritten, auf dem grauen Markt Ware zu beziehen. Gegenstand der im vorliegenden Verfahren anhängig gemachten Ansprüche war lediglich die Beanstandung des Vertriebs von Waren durch den Antragsgegner, die vorher nicht von der Antragstellerin oder einer mit ihr konzernverbundenen Gesellschaft im europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebrbacht worden sind.

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Die Unverhältnismäßigkeit des Auskunftsverlangens ergab sich schließlich auch nicht etwa daraus, daß die Antragstellerin im Hinblick auf die von ihr unschwer zu decodierende Nummernkennung auf dem Duftwasser ohne weiteres selbst die Herkunft und den Vertriebsweg des Produkts entschlüsseln könne. Dies mag allenfalls für die Nachvollziehbarkeit des Weges der Produkte zu der in Taipeh/Taiwan ansässigen Fa. F.F. ##blob##amp; Cosmetics Inc. gelten. Eine Information über die hier aber interessierenden weiteren Stationen des Vertriebs der Duftwässer bis hin zum Antragsgegner konnte die Antragstellerin der auf dem Produkt angebrachten Codierung jedoch gerade nicht entnehmen.

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Beschwerdewert: Summe der gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten des ersten Instanz.

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