E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Der Kläger kann von der Beklagten Zahlung eines Honorars für wahlärztliche Leistungen in Höhe von 18.957,69 DM für die Behandlung des inzwischen verstorbenen Ehemanns der Beklagten im Zusammenhang mit dessen stationären Aufenthalten in der vom Kläger geleiteten Klinik in den Zeiträumen vom 7.2. bis zum 24.3.1994 und vom 31.3. bis zum 20.5.1994 verlangen. Der weitergehende mit den beiden Liquidationen vom 27.12.1994 geltend gemachte Honoraranspruch steht dem Kläger hingegen nicht zu.

Dem Grunde nach haftet die Beklagte dem Kläger für das geltend gemachte Arzthonorar.

Entgegen ihrer Rechtsansicht ist sie passivlegitimiert.

Dabei kann dahinstehen, ob aufgrund der Unterzeichnung der beiden Wahlarztverträge vom 11.2. und 31.3.1994 durch die Beklagte mit ihr persönlich ein Wahlleistungsvertrag zustandegekommen ist bzw. eine vertraglich begründete Haftungsmitübernahme durch sie erfolgt ist oder nicht.

Ausgehend von ihrer eigenen Darstellung, der zufolge allein ein Vertrag zwischen dem Kläger und dem von ihr vertretenen Ehemann zustandegekommen wäre, ist die Beklagte nämlich jedenfalls nach § 1357 BGB passivlegitimiert.

Der Ehepartner, der durch die Vertretung des anderen bei einem Vertragsabschluß wie hier zeigt, daß er die kostenträchtige Privatbehandlung akzeptiert, haftet nämlich im Außenverhältnis nach § 1357 BGB; will er dies verhindern, muß er zweifelsfrei klarstellen, daß er für die Verbindlichkeiten aus dem Behandlungsvertrag nicht aufkommen möchte (vgl. Palandt-Diederichsen, BGB, 57. Auflage, Rdnr. 19 f zu § 1357 m.w.N.). Dies ist hier unstreitig nicht geschehen. Der Umstand, daß der Ehemann der Beklagten in der gesetzlichen Krankenversicherung war, ändert hieran nichts, da diese gerade für die Kosten einer Privatbehandlung nicht aufkommt. Die "Schlüsselgewalt" ist ferner auch unabhängig von dem Güterstand, in dem die Ehegatten leben.

Soweit das Oberlandesgericht Düsseldorf ( NJW 1991, 2352 ) im Hinblick auf eine mit der in den vorliegenden Wahlarztverträgen enthaltenen einschränkungslosen Haftungsübernahmeklausel vergleichbare Klausel eine Aufklärung des Antragstellers über deren Tragweite gefordert und aus der unterlassenen Aufklärung einen auf die Befreiung von der Haftung gerichteten Schadensersatzanspruch zugebilligt hat, liegt dem dortigen Fall eine ganz anders gelagerte Interessensituation zugrunde; die Erwägungen des Oberlandesgerichts Düsseldorf hält der Senat deshalb nicht für übertragbar auf den vorliegenden Fall.

Der vom Oberlandesgericht Düsseldorf hergeleitete Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluß hätte zudem hier auch nur zur Folge, daß die Beklagte bei entsprechender Belehrung klargestellt haben könnte, daß sie als bloße Vertreterin ihres Mannes handeln wolle, was an ihrer (Mit-) Haftung aus § 1357 BGB indes nichts ändern würde. Daß sie im Falle eines Hinweises auch erklärt hätte, daß sie für dessen Verbindlichkeiten aus dem Behandlungsvertrag nicht aufkommen wolle -etwa mit Rücksicht auf die zwischen den Ehegatten vereinbarte Gütertrennung- trägt die Beklagte selbst nicht vor. Im Gegenteil hat sich im Laufe des Berufungsverfahrens herausgestellt, daß die Beklagte selbst eine private Krankenzusatzversicherung bei der D. unterhält, in der ihr Ehemann mitversicherte Person war; die D. erstattete der Beklagten die vom Kläger in Rechnung gestellten und im anhängigen Verfahren geltend gemachten Beträge auch in voller Höhe. Schon deshalb spricht alles dafür, daß die Beklagte für die entstehenden Behandlungskosten sehr wohl (mit) aufkommen wollte, gerade weil sie für ihren verstorbenen Ehemann eine Zusatzversicherung für Privatbehandlungskosten der in Rede stehenden Art unterhielt und ein entsprechendes Kostenrisiko sogar durch sie selbst abgedeckt war.

Die Passivlegitimation der Beklagten ergibt sich demnach jedenfalls aus § 1357 BGB.

Die mit dem Ehemann der Beklagten geschlossenen Wahlleistungsverträge wurden auch jeweils formgerecht getroffen.

Entgegen den vom Kläger geäußerten Zweifeln richtet sich dies nach § 7 II BPflV a.F. Das in dieser Bestimmung aufgestellte Formerfordernis beinhaltet ersichtlich eine Schutzfunktion zugunsten des Patienten; dieser soll sich durch die mit dem Schriftformerfordernis und der Unterrichtungspflicht des Krankenhauses verbundene Warnfunktion bewußt machen können, daß er sich unter Umständen ganz erhebliche Verbindlichkeiten mit der Wahlleistungsvereinbarung auflädt. Dabei macht es keinen Unterschied, ob "nur" ärztliche Wahlleistungen und/oder auch Privatpflege abweichend von der Versorgung als Kassenpatient beantragt werden. Beides bildet nach dem Grundkonzept des totalen Krankenhausvertrages eine ursprüngliche Einheit, und beide Arten von Wahlleistungen sind im Einzelfall mit ganz erheblichen Kosten verbunden.

Die Beklagte ist von Seiten des Krankenhauses auch in ausreichender Form und in ausreichendem Umfang über die für die Wahlarztleistungen zu erbringenden Entgelte informiert worden.

Der Bundesgerichtshof hat in seiner in NJW 1996, 781 f = MedR 1996, 184 f abgedruckten Entscheidung zu den Anforderungen hierzu im einzelnen nicht abschließend Stellung genommen. Klar läßt sich aus dieser -auf die Unterrichtungspflicht bei privater Krankenhausunterbringung und also den Vergütungsanspruch des Krankenhausträgers bezogenen- Entscheidung herauslesen, daß es genügt, wenn der Patient mündlich über die jeweiligen Entgelte unterrichtet wird, daß es andererseits aber auch ausreicht, wenn ihm das Preisverzeichnis zur Einsichtnahme überlassen wird. Soweit es in der Entscheidung weiter heißt: "Daß die GOÄ dem Beklagten vorgelegt werden, behauptet die Klägerin selbst nicht", muß aus dieser nicht zu den tragenden Erwägungen zählenden Ausführung nicht notwendig geschlossen werden, daß der Patient auch über die einzelnen Entgelte der GOÄ zu unterrichten ist oder ihm zum Zwecke seiner Unterrichtung die GOÄ zu überlassen ist (so auch Genzel in MedR 1996, 184). Der Senat hält es für genügend (ebenso OLG Hamburg in NJW 1987, 2937 f), wenn der Patient auf die Tatsache hingewiesen wird, daß die Abrechnung des selbst liquidierenden Chefarztes nach der GOÄ erfolgt. Der Patient mag sich dann nach Bedarf die GOÄ zur Vorlage erbitten oder selbst beschaffen. Bei der GOÄ handelt es sich schließlich um gesetzliche Vorschriften, die von den Vertragsbeteiligten zu beachten sind und die -anders als häufig Allgemeine Geschäftsbedingungen- nicht mit Überraschungen oder inhaltlichen Fallstricken versehen sind. Dem Kläger ist insoweit auch zuzugeben, daß sich auf die einschlägigen Bestimmungen der GOÄ im voraus praktisch kaum hinweisen läßt und daß andererseits das umfangreiche Regelwerk in der "Streßsituation" bei der Aufnahme des Patienten eher abschreckend denn hilfreich wirkt.

Den sich daraus herleitenden Anforderungen an eine Unterrichtung im Sinne von § 7 II BPflV a.F. wurde dadurch genügt, daß die Beklagte bei der Aufnahme ihres Ehemannes am 7.2.1994 die AVB und den Behandlungskostentarif ausgehändigt erhielt, in welchem in Abschnitt V. ein Hinweis darauf enthalten ist, daß die liquidationsberechtigten Ärzte nach der GOÄ abrechnen. Davon, daß entgegen der Behauptung der Beklagten tatsächlich entsprechend verfahren wurde, geht der Senat aufgrund der hierzu eingeholten schriftlichen Aussagen des Zeugen Prof. Dr. M. und der Zeugin St. aus, an deren Richtigkeit der Senat zu zweifeln keinen Anlaß gesehen hat. Nachdem Prof. Dr. M. in seiner schriftlichen Aussage vom 4.7.1997 zudem bekundet hat, daß weder die Beklagte noch ihr Ehemann den Wunsch geäußert hätten, die GOÄ einzusehen, und auch keine diesbezüglichen Fragen hatten, ist nach Auffassung des Senats vorliegend der Unterrichtungspflicht im Sinne von § 7 II BPflV a.F. genügt.

Soweit die Beklagte behauptet, die Chefarztwahl sei nur erfolgt, weil ihr dies als Bedingung für die Unterbringung ihres Ehemannes in einem Einbettzimmer genannt worden sei, ist dies zwar ein dem Grunde nach erheblicher Einwand, weil eine solche Verknüpfung bereits nach dem damals geltenden Recht unzulässig war (vgl. LG Bremen in NJW 1986, 785 ff). Die Beklagte hat aber für diese Behauptung keinen Beweis angetreten. Zudem spricht gegen einen solchen Umstand, daß der erste Wahlarztvertrag erst am 11.2.1994 geschlossen wurde, also vier Tage nach der Aufnahme des Patienten. Zu diesem Zeitpunkt dürfte aber schon festgestanden haben, daß kein Einzelzimmer zur Verfügung stand. Spätestens bei der zweiten stationären Aufnahme am 31.3.1994 war dies aber jedenfalls klar, so daß zumindest die bei dieser Gelegenheit wiederum erfolgte Chefarztwahl nicht mit dieser Bedingung verknüpft gewesen sein kann.

Der Kläger muß aber Abstriche in der Höhe der geltend gemachten Liquidationen hinnehmen. Ihm steht insgesamt nur ein Honorar von 18.957.69 DM zu.

Erheblich ist der aus § 7 II BPflV a.F. abgeleitete Einwand der Beklagten, wonach vor dem Abschluß der Wahlarztvereinbarung erbrachte Leistungen nicht vom Kläger selbst liquidiert werden können. Dementsprechend sind aus der Rechnung des Klägers über den Behandlungszeitraum vom 7.2. bis zum 24.3.1994 die für die Zeit zwischen dem 7. und 10.2.1994 abgerechneten Positionen zu streichen. Bei den am 11.2.1994 erbrachten Leistungen kommt es darauf an, ob diese vor oder nach Unterzeichnung des Wahlarztvertrages erbracht wurden. Da dies nicht festgehalten ist, muß auch noch der 11.2.1994 als Abrechnungstag aus der Rechnung herausgenommen werden. Insgesamt ist diese Rechnung deshalb bereits um einen Betrag von 2.232,91 DM zu kürzen.

Zur Forderung des geltend gemachten Honorars ab dem 12.2.1994 ist der Kläger entgegen der Rechtsansicht der Beklagten indes grundsätzlich -bis auf die In-Rechnung-Stellung von insgesamt acht Visiten, deren persönliche Durchführung der Kläger nicht hat nachweisen können- berechtigt.

Zwar war der Kläger aufgrund der getroffenen Arztwahlvereinbarung grundsätzlich gemäß § 613 BGB zur persönlichen Erbringung sämtlicher abgerechneter Leistungen verpflichtet. Ausnahmen gelten aber insoweit, als für untergeordnete Tätigkeiten, wie zum Beispiel für Blutentnahmen und Injektionen Hilfskräfte, auch nichtärztliches Personal, herangezogen werden dürfen (vgl. Palandt-Putzo aaO, Rdnr. 1 und 3 zu § 613). Entscheidend ist, daß der im Wege der Arztwahl ausersehene Arzt das Gesamtkonzept der Behandlung selbst entwirft, sich jedenfalls mit den wichtigen und wesentlichen Behandlungsmaßnahmen selbst um den Patienten kümmert -sonst hätte dieser von der Chefarztwahl keinen Vorteil im Vergleich zur Behandlung als Kassenpatient- und durch die Leitung und Beaufsichtigung der eingeschalteten nachgeordneten Mitarbeiter jederzeit für die Durchsetzung und Einhaltung seines Behandlungskonzepts sorgt (so wohl die ganz herrschende Meinung: vgl. OLG Hamm in NJW 1995, 2420; OLG Karlsruhe in NJW 1987, 1489; siehe hierzu insbesondere auch den Wortlaut von § 4 Abs. 2 S. 1 GOÄ alter und neuer Fassung sowie Brück/Krimmel/Kleinken/Warlo, Kommentar zur GOÄ, Stand: 1.1.1996, S. 90).

Aufgrund der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme ist von einer entsprechenden Handhabung der Dinge durch den Kläger auszugehen. Die Zeugin M., die während des gesamten Behandlungszeitraums die dem Kläger persönlich zugeordnete Assistenzärztin für dessen Privatpatienten war, und die die Anweisungen des Klägers unmittelbar -ohne Zwischenschaltung eines Oberarztes, der an der Behandlung der Privatpatienten des Klägers grundsätzlich außer in zwingenden Vertretungsfällen gar nicht mitwirkt- ausführte, hat anhand einer Durchsicht der im Beweisaufnahmetermin vorliegenden Behandlungsunterlagen glaubhaft und nachvollziehbar bekundet, daß der Kläger gerade auch den Ehemann der Beklagten, an den die Zeugin noch eine durchaus lebhafte Erinnerung hatte, sehr genau selbst untersuchte, die Anamnese selbst erstellte und während des gesamten Behandlungszeitraums den Behandlungsfortgang selbständig überwachte. Danach gab der Kläger sämtliche den Behandlungsgang bestimmenden Anordnungen selbst, jeder den Patienten betreffende Befund wurde ihm zur Kenntnis gebracht und sämtliche Veränderungen in der Medikation des Patienten wurden von ihm selbst veranlaßt. Die Assistenzärztin beschränkte sich ihren Bekundungen zufolge auf die selbständige Durchführung medizinisch selbstverständlich gebotener Verlaufskontrollen (etwa Blutbildkontrollen); alles andere bestimmte der Kläger selbst. Untersuchungen des Patienten durch die Assistenzärztin dienten lediglich der Vorbereitung der jedenfalls wochentags täglich vom Kläger persönlich durchgeführten Visite. Den Umstand, daß der Kläger ausweislich der Behandlungsunterlagen dort nur selten schriftliche Eintragungen von eigener Hand vornahm, führte die Zeugin nachvollziehbar darauf zurück, daß die dort enthaltenen Aufzeichnungen ganz überwiegend von ihr in Anwesenheit des Klägers auf dessen entsprechendes Diktat hin erfolgt seien. Im übrigen finden sich an den in den Unterlagen niedergelegten Befunden häufig Haken, bei denen es sich nach Angaben der Zeugin um Kenntnisnahmezeichen des Klägers handelt. Schließlich habe dieser auch mehrfach sehr eingehende Gespräche mit der Beklagten selbst über beabsichtigte Behandlungsschritte bei ihrem Ehemann geführt.

Der Senat sieht keinen Anlaß, an der Richtigkeit der Aussage dieser Zeugin zu zweifeln, die sachlich, zurückhaltend und überlegt bekundete und ersichtlich um exakte und anhand der Behandlungsunterlagen auch verifizierbare Angaben bemüht war. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist deshalb davon auszugehen, daß der Kläger aufgrund einer persönlichen Untersuchung des Ehemanns der Beklagten sowie aufgrund einer fortlaufenden persönlichen Auswertung der Befunde die Diagnose und die Therapie eigenverantwortlich festlegte und die Behandlung des Patienten überwachte mit der Folge, daß von einer selbständigen Leistung des Klägers als Grundlage seiner Honorarabrechnung auszugehen ist.

Dies gilt entgegen der Rechtsansicht der Beklagten auch für die in Ansatz gebrachten Laborleistungen. Hierbei handelt es sich nämlich um untergeordnete Leistungen, die unter Aufsicht und Leitung des Arztes erbracht werden, wobei es nicht erforderlich ist, daß der Arzt jeweils selbst die Analyse vornimmt; es genügt, wenn er die generelle Überwachung übernimmt (vgl. auch hierzu § 4 Abs. 2 S. 2 GOÄ alter und neuer Fassung sowie die Kommentierung von Brück/Krimmel/Kleinken/Warlo aaO, S. 90 ff). Von einer generellen Überwachung der vom Kläger persönlich angeordneten und auch ausgewerteten Laboruntersuchungen ist vorliegend aufgrund der dies eindeutig bestätigenden Aussage der Zeugin M. auszugehen.

Soweit die Beklagte darüberhinaus bestritten hat, daß der Kläger an insgesamt 6 Wochenenden in dem in Rede stehenden Behandlungszeitraum die in Rechnung gestellten Visiten persönlich durchgeführt hat, führt dies zu einer Rechnungskürzung um die Gebühren für insgesamt acht Visiten. Die Durchführung von Visiten stellt eine höchstpersönliche Leistung des Wahlarztes dar, die der Kläger als Chefarzt in Fällen einer Vertretung durch andere Ärzte allenfalls dann selbst als Leistung liquidieren durfte, wenn er einen Verhinderungsfall darlegt und überprüfbar macht (vgl. auch insoweit § 4 Abs. 2 S. 3 Nr. 2 GOÄ und die Kommentierung von Brück/Krimmel/Kleinken/Warlo aaO, S. 311 f).

Vorliegend ist aufgrund der Aussage der Zeugin M. hierzu davon auszugehen, daß der Kläger an den Wochenenden 16./17.4. und 23./24.4.1994 die Visiten samstags und sonntags jeweils persönlich durchführte; hingegen konnte die Zeugin nicht ausschließen, daß an den Wochenenden 12./13.3., 19./20.3., 30.4./1.5. und 7./8.5.1994 nur sie allein die Visiten vornahm. Da der Kläger demnach den ihm obliegenden Beweis für die persönliche Durchführung der Visite an den letztgenannten 4 Wochenenden nicht geführt hat, waren die Rechnungen um die darin in Ansatz gebrachten Gebühren für Visiten in Höhe von jeweils 15,18 DM an den o.a. acht Tagen zu kürzen.

Die Rechnung vom 27.12.1994 für den Krankenhausaufenthalt vom 7.2.1994 bis zum 24.3.1994 war deshalb neben dem abzuziehenden Betrag von 2.232,91 DM um weitere vier Gebühren für "Visite im Krankenhaus" á 15,18 DM für den 12./13.3. und 19./20.3.1994 = 60,72 DM zu kürzen. Der somit um 2.293,63 DM zu kürzende Rechnungsbetrag beläuft sich danach noch auf 10.603,30 DM, woraus sich nach Abzug von 15% gemäß § 6a GOÄ a.F. (= 1.590,50 DM) ein Rechnungsendbetrag von 9.012,80 DM ergibt.

Die weitere Rechnung vom 27.12.1994 für den Krankenhausaufenthalt vom 31.3. bis zum 20.5.1994 über 11.760,59 DM ist ebenfalls um 4 Gebühren für "Visiten im Krankenhaus" am 30.4./1.5. und 7./8.5.1994 = 60,72 DM zu kürzen. Ausgehend von dem entsprechend auf 11.699,87 DM zu kürzenden Rechnungsbetrag ergibt sich unter Abzug von 15% (= 1.754,98 DM) ein dem Kläger insoweit noch zustehender Honoraranspruch von 9.944,89 DM.

Insgesamt steht dem Kläger demnach gegen die Beklagte noch einen Honoraranspruch in Höhe von 18.957,69 DM zu.

Ein Leistungsverweigerungsrecht wegen vermeintlicher Behandlungsfehler steht der Beklagten demgegenüber nicht zu.

Die Beklagte kann sich nicht auf die Bestimmung des § 770 Abs. 2 BGB stützen, weil sie nicht Bürgin ist und mit einer solchen auch nicht verglichen werden kann. Sie haftet vielmehr als Gesamtschuldnerin gemäß § 1357 BGB neben ihrem verstorbenen Ehemann bzw. dessen Erben. Zugunsten von Gesamtschuldnern existiert keine dem dem § 770 Abs. 2 BGB vergleichbare Bestimmung; es gelten vielmehr §§ 422 Abs. 2, 426 Abs. 2 BGB. Eine analoge Anwendung kommt nicht in Betracht (vgl. dazu Palandt-Heinrichs aaO, Rdnr. 2 zu § 422).

Soweit die Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz aufgrund einer Abtretung etwaiger Ansprüche aus §§ 844 Abs. 1, 847 BGB durch die Erbin ihres Ehemannes die Aufrechnung gegenüber der klägerischen Honorarforderung erklärt hat, bedarf eine solche Aufrechnung der Zulassung gemäß § 530 Abs. 2 ZPO. Diese hält der Senat indes nicht für sachdienlich. Das Berufungsverfahren ist grundsätzlich nicht dafür angelegt, erstmalig eine aufwendige Aufklärung vermeintlicher Gegenansprüche zu betreiben. Im übrigen hat der Kläger auch nicht, wie es ihm gemäß § 530 Abs. 2 ZPO möglich gewesen wäre, in die Zulassung der Aufrechnung eingewilligt.

Der geltend gemachte Zinsanspruch folgt aus §§ 284 Abs. 1 S. 1, 288 Abs. 1 S. 1 BGB, nachdem die Beklagte den Verzugseintritt am 17.2.1995 nicht bestritten hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Gegenstandwert für das Berufungsverfahren: 20.965,79 DM; der Wert der Beschwer liegt für beide Parteien unter 60.000,- DM.