Oberlandesgericht Köln, 2 Wx 22/98

G r ü n d e :

Die weitere Beschwerde ist nach den §§ 27 Abs. 1, 29 Abs. 1 FGG statthaft und auch im übrigen zulässig.

In der Sache bleibt sie erfolglos. Der angefochtene Beschluß, mit dem die Beschwerde der Beteiligten zu 1) und 2) gegen den Beschluß des Amtsgerichts vom 26. Februar 1997 zurückgewiesen wurde, beruht nicht auf einer Verletzung des Gesetzes (§§ 27 Abs. 1 FGG, 550 ZPO).

Durch Verfügung vom 8. September 1997 hat das Amtsgericht die Zurückweisung des Antrags auf Eintragung der Beteiligten zu 1) als Geschäftsführerin in das Handelsregister angekündigt für den Fall, daß der Nachweis der ausländerrechtlichen Voraussetzungen für ihre Person nicht erbracht werde. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Beteiligten zu 1) und 2) hat das Landgericht mit der Begründung zurückgewiesen, Personen, die nicht Bürger von EG-Staaten seien, könnten nur dann zu Geschäftsführern bestellt werden, wenn sie die ausländerrechtlichen Voraussetzungen erfüllten und es ihnen erlaubt sei, jederzeit in die Bundesrepublik Deutschland einzureisen.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung stand.

Grundsätzlich können Ausländer zum Geschäftsführer einer GmbH auch dann bestellt werden, wenn sie im Ausland wohnen (vgl. LG Köln, NJW-RR 1995, 553, 554; LG Hildesheim GmbHR 1995, 655, 656; Baumbach/Hueck, GmbHG, 16. Aufl., § 6, Rn. 9; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 14. Aufl., § 6, Rn. 14; Scholz, GmbHG, 8. Aufl., § 6, Rn. 16; Roth/Altmeppen, GmbHG, 3. Aufl., § 6, Rn. 9; Rittner/Schmidt-Leithoff in Rowedder u.a., GmbHG, 3. Aufl., § 6, Rn. 8; Ulmer in Hachenburg, GmbHG, 7. Aufl., § 6, Rn. 7). Es muß allerdings sichergestellt sein, daß sie ihren gesetzlichen Verpflichtungen als Geschäftsführer nachkommen können (vgl. LG Köln a.a.O.; Roth/Altmeppen a.a.O.). Das ist nur der Fall, wenn für sie jederzeit die Möglichkeit besteht, in das Inland einzureisen, um auch von dort die gesetzlichen Aufgaben eines Geschäftsführers wahrnehmen zu können (vgl. Scholz, a.a.O, Rn. 18; Lutter/Hommelhoff a.a.O.).

Ungeachtet der heutigen Möglichkeiten der Kommunikation über Staatengrenzen hinweg ist die ordnungsgemäße Wahrnehmung der gesetzlichen Aufgaben eines Geschäftsführers ausschließlich vom Ausland aus nicht sichergestellt (vgl. Scholz, a.a.O., § 6, Rn. 18; Lutter/Hommelhoff a.a.O.; zweifelnd Mankowski, Anm. zu LG Köln, EWiR § 6 GmbHG 1/95; a.A. OLG Frankfurt a.a.O.; OLG Düsseldorf a.a.O.; LG Braunschweig, DB 1983, 706; LG Hildesheim a.a.O.). Ein solcher muß die Aufgaben des Geschäftsführers der Gesellschaft auch im Inland wahrnehmen können, in dem die Gesellschaft ihren Verwaltungssitz hat. Sein Erscheinen vor Behörden und vor Gericht im Inland kann in einer Reihe von Fällen erforderlich werden (vgl. Scholz a.a.O.). Das Gericht kann etwa das persönliche Erscheinen des Geschäftsführers als des gesetzlichen Vertreters der Gesellschaft nach § 35 Abs. 1 GmbHG anordnen. Sein Erscheinen kann im Rahmen eines Konkursverfahrens nach Maßgabe der §§ 100, 105, 106 KO notwendig sein. Auch in den Fällen, in denen der Geschäftsführer - zulässigerweise - Aufgaben auf Personen im Inland übertragen hat, obliegt ihm diesen gegenüber jedenfalls eine Überwachungspflicht (für die Buchführungspflicht z.B. vgl. Roth/Altmeppen, a.a.O., § 41, Rn. 5. Scholz a.a.O., § 41, Rn.5; Wiedemann in Rowedder u.a., GmbHG, § 41 Rn. 2; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, § 41, Rn. 22).

Der Geschäftsführer einer GmbH muß daher zumindest die ständige Möglichkeit haben, in das Inland einzureisen, um von dort die Geschäfte zu führen und sicherzustellen, daß den gesetzlichen Aufgaben der Gesellschaft und des Geschäftsführers, etwa denjenigen nach den §§ 41, 64 GmbHG, auch nachgekommen wird. In der Beschwerdebegründung lassen die Beteiligten darauf hinweisen, daß auch dann, wenn der Geschäftsführer seine Führungsaufgaben in der Regel per Korrespondenz, Telefon oder Fax erfülle, er gleichwohl in regelmäßigen Abständen und bei Bedarf auch zwischenzeitlich nach Deutschland komme. Eine solche Praxis setzt jedoch voraus, daß der Geschäftsführer die Möglichkeit jederzeitiger Einreise hat. Diese ist indes nur sichergestellt, wenn er entweder die Erlaubnis zu ständigem Aufenthalt im Inland hat oder jederzeit eine Aufenthaltserlaubnis erhalten kann, die ihm zumindest geschäftliche Reisen und damit ein Tätigwerden für die Gesellschaft im Inland ermöglicht.

Das Registergericht muß prüfen, ob dem ausländischen Geschäftsführer die Wahrnehmung seiner gesetzlichen Aufgaben im Inland möglich ist (vgl. LG Köln GmbHRdsch 1983, 48; GmbHRdsch 1984, 157). Das folgt aus § 6 Abs. 2 Satz 3 GmbHG. Danach können nur solche Personen zu Geschäftsführern bestellt werden, die die der Gesellschaft und ihnen persönlich als Geschäftsführern auferlegten gesetzlichen Pflichten erfüllen können (vgl. Scholz, GmbHG, 8. Aufl., § 6; Rn. 18; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, a.a.O.; wohl auch Roth/Altmeppen, a.a.O., wonach die Eintragung versagt werden "kann", wenn das Registergericht davon ausgehen muß, der Ausländer könne seine Pflichten nicht erfüllen). Das bedeutet indes nicht, daß eine Eintragung nur aus den Gründen versagt werden kann, die in § 6 Abs. 2 Satz 3 GmbHG ausdrücklich erwähnt sind. Über den Wortlaut der Vorschrift hinaus ergibt sich aus ihr vielmehr, daß derjenige, der vorhersehbar seinen gesetzlichen Verpflichtungen als Geschäftsführer nicht nachkommen kann, grundsätzlich nicht als solcher bestellt werden darf, weil sonst einem gesetzwidrigen Tätigwerden Vorschub geleistet würde (vgl. LG Köln, GmbHRdsch 1983, 48).

Das Registergericht ist deshalb befugt, von dem Geschäftsführer den Nachweis zu verlangen, daß er eine Erlaubnis zu ständigem Aufenthalt im Inland hat oder zumindest jederzeit eine Aufenthaltserlaubnis zur Durchführung von Geschäftsreisen erhalten kann, wenn Anhaltspunkte für die Annahme bestehen, er könne seine gesetzlichen Aufgaben wegen fehlender Einreisemöglichkeiten nicht erfüllen. Eine derartige Annahme ist gerechtfertigt, wenn es sich bei dem einzutragenden Geschäftsführer um einen Nicht-EG-Bürger mit Wohnsitz außerhalb der EG handelt, wenn für ihn die Visumspflicht gilt und Aufenthaltsgenehmigungen für Bürger seines Landes nach der Praxis der Ausländerbehörden restriktiv erteilt werden. Daß die Vorinstanzen bei der zur Eintragung als Geschäftsführerin angemeldeten Beteiligten zu 1), die ihren Wohnsitz in Weißrußland hat, ersichtlich Zweifel an der jederzeitigen Einreisemöglichkeit gehabt haben, läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen.

Es verstößt nicht gegen das Gleichbehandlungsverbot, daß von Ausländern aus Nicht-EG-Staaten, ein solcher Nachweis verlangt wird. Art. 3 GG verbietet, gleiche Sachverhalte unterschiedlich zu behandeln. Das Verlangen nach Vorlage entsprechender Nachweise trägt jedoch der unterschiedlichen Rechtslage für EG-Bürger und Bürger anderer Staaten Rechnung. Bei EG-Bürgern ist die jederzeitige Einreisemöglichkeit sichergestellt. Bei ihnen besteht daher auch keine Besorgnis, daß sie aus diesem Grund gehindert sein könnten, im Inland ihren gesetzlichen Verpflichtungen als Geschäftsführer nachzukommen.

Die Rüge der weiteren Beschwerde, das Landgericht habe bei seiner Entscheidung gegen den Grundsatz der Gewährung rechtlichen Gehörs verstoßen, bleibt ohne Erfolg. Art. 103 Abs. 1 GG gibt den Verfahrensbeteiligten das Recht, sich nicht nur zu dem für die gerichtliche Entscheidung maßgeblichen Sachverhalt, sondern auch zur Rechtslage zu äußern. Die Vorschrift verpflichtet außerdem das Gericht, den Vortrag der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen (vgl. BVerfG NJW 1998, 2515, 2523 m.w.N.). Ein Verstoß hiergegen ist im Streitfall nicht erkennbar. Die Beteiligten hatten ausreichend Gelegenheit, den in dem Nichtabhilfebeschluß enthaltenen Rechtsausführungen des Amtsgerichts ihre abweichende Rechtsansicht entgegenzusetzen; dies haben sie in der Begründung ihrer Beschwerde vom 16. Oktober 1997 getan. Das Amtsgericht hatte zudem bereits vor der Zwischenverfügung vom 8. September 1997 mit Schreiben vom 9. Juli 1997 auf seine Rechtsauffassung hingewiesen. Die Beteiligten konnten daher schon in dem Verfahren vor dem Amtsgericht ihren Vortrag auf die nach dessen Auffassung maßgeblichen rechtlichen Gesichtspunkte einstellen.

Das Landgericht hat auch entgegen der Ansicht der weiteren Beschwerde die Ausführungen der Beteiligten zu 1) und 2) zur Kenntnis genommen und bei seiner Entscheidung in Erwägung gezogen. Dem steht nicht entgegen, daß es sich in den Gründen der angefochtenen Entscheidung nicht mit den Ausführungen des Schriftsatzes vom 18. November 1997 befaßt hat. Es kann nämlich nicht festgestellt werden, daß dieser Schriftsatz zu den Akten gelangt oder auch nur bei Gericht eingereicht worden wäre. Dies hat die Beteiligte trotz des Hinweises des Senats, der Schriftsatz befinde sich nicht bei den Akten, weder belegt noch konkret dargetan.

Bei dieser Sachlage bedarf es keines Eingehens auf die Frage, ob hier der Eintragung der ausländischen Geschäftsführerin weitere Gründe entgegenstehen könnten. In der Bestellung eines dauernd im Ausland lebenden Ausländers zum Geschäftsführer kann nämlich im Einzelfall eine Verlegung des Verwaltungssitzes ins Ausland zu sehen sein, die zur Auflösung der Gesellschaft führt (vgl. Mankowski, a.a.O., m.w.N.; Baumbach/Hueck, § 3 Rn. 8; § 60 Rn. 36). Eine solche Sitzverlegung als Folge der Bestellung eines sich dauernd im Ausland aufhaltenden ausländischen Geschäftsführers dürfte in Betracht zu ziehen sein, wenn - was eine weitere Sachaufklärung erfordern kann - keine oder keine nennenswerte Tätigkeit am Verwaltungssitz der Gesellschaft im Inland festzustellen ist. Letzteres wird der Fall sein, wenn der Geschäftsführer das Tagesgeschäft der Gesellschaft mittels Korrespondenz und Telefonkontakt vom Ausland aus abwickelt (vgl. Mankowski a.a.O.). Eine derartige Praxis wird dann naheliegen, wenn der Geschäftsführer eine Aufenthaltsgenehmigung für das Inland nicht hat oder nicht erhält.

Eine Vorlage an den Bundesgerichtshof nach § 28 Abs. 2 FGG ist nicht veranlaßt. Die Entscheidung des Senats weicht weder von einer auf weitere Beschwerde ergangenen Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts noch von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs ab.

Die Frage, ob ein im Ausland wohnender Ausländer zum Geschäftsführer einer GmbH bestellt werden kann, ist Gegenstand der Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf in GmbH-Rdsch 1978, 110, 111 gewesen. Dort ist die Auffassung vertreten, auch ein Ausländer mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Ausland könne jedenfalls dann Geschäftsführer einer inländischen GmbH sein, wenn ein weiterer Geschäftsführer seinen Wohnsitz im Inland habe. Angesichts der Möglichkeiten der Verteilung der Geschäfte unter mehreren Geschäftsführern (vgl. etwa für die Buchführungspflicht Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, a.a.O., § 41 Rn. 23) ist jener Fall nicht vergleichbar mit der Sachlage bei Bestellung eines einzigen, im Ausland lebenden Geschäftsführers. Nicht entschieden hat das Oberlandesgericht Düsseldorf die hier zur Entscheidung stehende Rechtsfrage, ob ein Ausländer zum alleinigen Geschäftsführer einer GmbH bestellt werden kann, wenn er seinen Wohnsitz außerhalb der Europäischen Gemeinschaft hat und für ihn Visumszwang besteht.

Die weiterhin zu der Frage der Bestellung von Ausländern zu GmbH-Geschäftsführern veröffentlichte obergerichtliche Rechtsprechung befaßt sich mit der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein im Inland lebender Ausländer bestellt werden kann, wenn seine Aufenthaltsgenehmigung eine selbständige Erwerbstätigkeit ausschließt (vgl. OLG Frankfurt, NJW 1977, 1595; OLG Celle, DB 1977, 993; KG MittRhNotK 1997, 32, 34). Das Oberlandesgericht Frankfurt hat zwar in der erwähnten Entscheidung allgemein ausgeführt, "im übrigen" brauche der ausländische Geschäftsführer das Gebiet der Bundesrepublik nicht einmal zu betreten, um sein Amt ordnungsgemäß auszuüben. Dabei handelt es sich aber um eine zusätzliche, die Entscheidung für sich nicht tragende Erwägung. Voraussetzung für eine Vorlage an den Bundesgerichtshof wäre indes, daß die Entscheidung, von der abgewichen werden soll, auf der anderen Beurteilung der Rechtsfrage beruht, mithin gerade diese Beurteilung der Rechtsfrage Grundlage für diese Entscheidung gewesen ist (vgl. BGHZ 21, 234, 236; BGH NJW 1960, 1621; KG NJW 1958, 1827, 1828; OLG Frankfurt, NJW 1963, 814, 817; Keidel/Kuntze/Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, Teil A, FGG, 13. Aufl., § 28, Rn. 18; Bumiller/Winkler, FGG, 6. Aufl., § 28, Anm. 2 jew. m.w.N.).

Zudem sind sowohl die beiden angesprochenen Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte zu der Rechtslage vor der Einfügung des § 6 Abs. 2 GmbHG durch Gesetz vom 4. Juli 1980 (BGBL. I S. 836) ergangen. Erst durch die Neufassung dieser Bestimmung sind Regelungen über die an die Geschäftsführer zu stellenden persönlichen Anforderungen in das Gesetz aufgenommen worden (vgl. BT.-Drs. 8/1347 S. 31). Diese Ergänzung des § 6 GmbHG weist dem Registergericht eine Prüfungspflicht in Bezug auf die an den Geschäftsführer zu stellenden persönlichen Anforderungen zu.

Eine Kostenentscheidung ist im Hinblick auf § 2 Nr. 1 KostO nicht veranlaßt.

Wert des Verfahrens der weiteren Beschwerde: 50.000,00 DM