G r ü n d e

Die Antragstellerin hat mit Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 13.07.1998 gegen den Antragsgegner eine einstweilige Verfügung erwirkt. Dadurch ist ihm aufgegeben worden, ab 01.07.1998 an sie Trennungsunterhalt in monatlicher Höhe von 700,00 DM und für das minderjährige Kind der Parteien Unterhalt in monatlicher Höhe von 314,00 DM zu zahlen.

Nach am 02.06.1998 erfolgter Amtszustellung der einstweiligen Verfügung hat der Antragsgegner sinngemäß Widerspruch eingelegt.

Daraufhin hat das Amtsgericht Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 01.10.1998 anberaumt. Das Sitzungsprotokoll lautet auszugsweise wörtlich wie folgt:

"Antragsgegnervertreterin rügt, dass der Beschluss vom 13.07.1998 nicht an sie zugestellt worden ist.

Im übrigen ist unter den Parteien unstreitig, dass der Antragsgegner an die Antragstellerin jeden Monat 1.200,00 DM bezahlt. Dies soll nach Erklärung des Antragsgegners auch so bleiben.

b.u.v.

1.)

Dem Antragsgegner wird Prozesskostenhilfe bewilligt .....

2.)

Die einstweilige Verfügung vom 13.07.1998 wird aufgehoben, weil sie

1. ergangen ist, ohne dass ein Rechtsschutzbedürfnis der

Antragstellerin nunmehr ersichtlich ist, da ja der An-

tragsgegner mehr monatlich leistet, als im Beschluss

festgesetzt wurde,

2. der Antragsgegnervertreterin nicht zugestellt worden

ist und die Antragstellerin aus der einstweiligen

Verfügung auch nicht vollstreckt hat,

3.)

Die Kosten des Verfahrens werden aus den oben aufgeführten Gründen der Antragstellerin auferlegt."

Die Antragstellerin hat gegen diesen ihr nicht zugestellten Beschluss Beschwerde eingelegt, mit der sie erreichen will, dass die Kosten des Verfahrens der einstweiligen Verfügung dem Antragsgegner auferlegt werden.

Das Amtsgericht hat die Beschwerde mit Nichtabhilfevermerk dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Die zulässige Beschwerde hat in sachlicher Hinsicht teilweise Erfolg, während sie im übrigen nicht gerechtfertigt ist; sie führt unter Zurückweisung des weitergehenden Petitums der Antragstellerin zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung an die Vorinstanz, die erneut über die Rechtmäßigkeit der einstweiligen Verfügung zu befinden haben wird. Dieses Ergebnis rechtfertigt sich aus der Erwägung, dass der aufgehobene Beschluss greifbar gesetzeswidrig ist.

Vorab ist folgendes auszuführen:

Gemäß §§ 936, 925 Abs. 1 ZPO hätte das Familiengericht, nachdem der Antragsgegner gegen die zu seinen Lasten in Form eines Beschlusses ergangene einstweilige Verfügung Widerspruch eingelegt hatte, durch streitiges Endurteil über die Rechtmäßigkeit der ergangenen einstweiligen Verfügung entscheiden müssen. Die statt dessen in Form eines Beschlusses ergangene Entscheidung ist inkorrekt. Dabei kann nicht davon ausgegangen werden, es handele sich in Wirklichkeit um einen Kostenbeschluss auf der Grundlage des § 91 a Abs. 1 ZPO. Dem Protokoll und dem gesamten sonstigen Akteninhalt ist nicht zu entnehmen, was die Annahme zu rechtfertigen vermöchte, die Parteien hätten das Verfahren der einstweiligen Verfügung in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt. Dagegen spricht abgesehen von allem anderen und insbesondere auch, dass das Familiengericht die einstweilige Verfügung durch den angefochtenen Beschluss ausdrücklich aufgehoben hat.

Gemäß der sogenannten Meistbegünstigungsklausel kann die Beschwer der Parteien bei formell inkorrekter Entscheidung nach ihrer freien Wahl entweder das Rechtsmittel einlegen, das im Falle formell korrekter Entscheidung einschlägig wäre, genauso aber auch dasjenige Rechtsmittel, welches gemessen an dem äußeren Erscheinungsbild der anzufechtenden Entscheidung in Betracht kommt (BGHZ 40, 267; 98, 364 ff). Also war es der Antragstellerin unbenommen, entweder Berufung oder aber, wie geschehen, Beschwerde einzulegen. Allerdings soll das zweitinstanzliche Gericht dem erstinstanzlichen Gericht nicht auf dem fälschlich eingeschlagenen Wege folgen, sondern so entscheiden, wie es bei richtiger Handhabung des Verfahrens erforderlich ist. Demgemäß ist in Fällen, wo regelwidrig statt durch Urteil durch Beschluss entschieden wurde, über eine eingelegte Beschwerde nach mündlicher Verhandlung durch Urteil zu entscheiden (OLG Karlsruhe, Die Justiz 1977, 457; Thomas-Putzo, ZPO, 21. Aufl., Rz. 8 vor § 511; und für den umgekehrten Fall, wo fälschlich durch Urteil statt durch Beschluss entschieden wurde: BGH MDR 1966, 232). Würde es bei den vorstehend dargelegten Grundsätzen bewenden, müsste die Beschwerde der Antragstellerin allerdings gemäß § 574 Satz 2 ZPO mangels Statthaftigkeit als unzulässig verworfen werden. Denn die dem Gesetz formell nicht entsprechende, insoweit inkorrekte Entscheidung kann der beschwerten Partei kein Rechtsmittel an die Hand geben, wenn ein solches gegen die verfahrensgerecht ergangene Entscheidung nicht zulässig wäre (BGH LM § 511 ZPO Nr. 13; BGHZ 46, 113 ff). Hätte das Amtsgericht, wie es richtig gewesen wäre, durch Urteil entschieden, so hätte der Antragstellerin nur das Rechtsmittel der Berufung zu Gebote gestanden, aber keineswegs beschränkt auf das von ihr verfolgte Ziel, lediglich die zu ihren Lasten ergangene Kostenentscheidung abzuändern, wie sich unmittelbar aus § 99 Abs. 1 ZPO ergibt. Danach ist die Anfechtung der Entscheidung über den Kostenpunkt ohne Anfechtung der Entscheidung in der Sache selbst unstatthaft und damit unzulässig.

Gleichwohl hat die Beschwerde teilweise sachlichen Erfolg. Denn die angefochtene Entscheidung ist nicht nur formell verfehlt, sondern greifbar gesetzeswidrig, was zur Folge hat, dass dagegen Beschwerde eingelegt werden kann, die zur Aufhebung des angefochtenen Judicats führt (vgl. nur Zöller-Gummer, ZPO, 20. Aufl., § 567 Rz. 18 ff mit zahlreichen Nachweisen aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung). Da das Familiengericht, wie ausgeführt, über die Rechtsmäßigkeit der von ihm erlassenen einstweiligen Verfügung nach mündlicher Verhandlung zu entscheiden hatte, hätte die mündliche Verhandlung gemäß den §§ 495, 137 Abs. 1 ZPO mit der Stellung der Anträge der Parteien eingeleitet werden müssen, wobei zur Vermeidung von Missverständnissen darauf hingewiesen werden mag, dass diese Vorschriften selbstverständlich auch in dem Verfahren der einstweiligen Verfügung gelten, wennmöglich verhandelt wird. Demgemäß hätte die Antragstellerin beantragen müssen, die zu ihren Gunsten ergangene einstweilige Verfügung aufrechtzuerhalten, während der Antragsgegner darauf anzutragen hatte, das auf den Erlass der einstweiligen Verfügung gerichtete Gesuch der Antragstellerin unter Aufhebung des Beschlusses vom 13.07.1998 zurückzuweisen. Nichts von alledem ist ausweislich des Sitzungsprotokolls geschehen, woraus eingedenk des § 160 Abs. 3 Nr. 2 ZPO, inhalts dessen Sachanträge in das Protokoll aufzunehmen sind, gefolgert werden muss, dass das Amtsgericht von Amts wegen entschieden hat. Das findet im geltenden Zivilprozessrecht keinerlei Stütze und stellt im Gegenteil einen besonders schweren Verstoss gegen die hergebrachten Grundsätze des Zivilprozessrechtes dar, die ganz wesentlich durch die Dispositionsmaxime geprägt werden. Nicht zuletzt ergibt sich die Unzulässigkeit der Handhabung der Dinge durch das Amtsgericht aus § 308 ZPO, wonach das Gericht einer Partei niemals mehr als das zusprechen darf, was sie beantragt hat, und schon gar nicht ohne Stellung eines Sachantrages entscheiden kann. Ausweislich des aus dem Sitzungsprotokoll vom 01.10.1998 ersichtlichen Verlaufe der mündlichen Verhandlung hätte nicht einmal ein Versäumnisurteil gegen die Antragstellerin ergehen dürfen, nachdem sie keinen Sachantrag gestellt hatte, denn auch der Antragsgegner hat keinerlei wie auch immer erkennbaren Anträge gestellt.

Nach alledem war, wie geschehen zu beschließen.

Die Kostenentscheidung beruht, soweit sie die Gerichtskosten betrifft, auf § 8 GKG. Eine Auferlegung außergerichtlicher Kosten zu Lasten der einen oder anderen Partei war aus Billigkeitsgründen nicht angebracht, weil davon ausgegangen ist, dass keiner von ihnen der verfahrenswidrigen Handhabung durch das Erstgericht widersprochen hat.