E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E

Die form- und fristgerecht eingelegte und auch im übrigen zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache überwiegend Erfolg.

I.

Die Klägerin ist gemäß §§ 459 II, 462, 463 BGB berechtigt, vom Beklagten Rückgängigmachung des Kaufvertrages über den Pkw und das erworbene Zubehör zu verlangen. Sie muß sich jedoch auf den Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs bestehenden Anspruch auf Rückzahlung des insgesamt gezahlten Kaufpreises in Höhe von 37.115,43 DM einen Betrag in Höhe von 3.000,- DM für die durch den Gebrauch des Fahrzeugs gezogenen Nutzungen anrechnen lassen.

1.

Die Klägerin ist zur Geltendmachung des Anspruchs berechtigt. Es kann dahinstehen, ob sie Käuferin des Fahrzeugs war; jedenfalls ist ihr der Anspruch wirksam durch ihren Ehemann abgetreten worden. Es kann kein vernünftiger Zweifel daran bestehen, daß die Abtretungserklärung vom 6.5.1997 die vorliegend geltend gemachten Ansprüche erfaßt.

2.

Dem vom Beklagten als Neuwagen verkauften Fahrzeug fehlte eine zugesicherte Eigenschaft; der Beklagte hat nicht bewiesen, daß er die Klägerin oder ihren Ehemann bei den Kaufverhandlungen darauf hingewiesen hat, daß es sich bei dem Fahrzeug nicht um das neueste Modell 97, sondern um das Modell 96 ohne Ausstattung mit ABS handelte.

Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist beim Kauf eines Neuwagens grundsätzlich zugesichert, daß es sich um das neueste Modell des Herstellers handelt, wenn dieses gegenüber dem Vormodell nicht unwesentliche Änderungen erfahren hat. Da jedenfalls das ab November 1996 lieferbare neueste Modell des Peugeot 306 serienmäßig mit ABS ausgestattet war und dies eine wesentliche technische Änderung im Vergleich zum Vormodell darstellte, fehlte dem als Neuwagen verkauften Vormodell eine zugesicherte Eigenschaft, wenn nicht der Beklagte ausdrücklich darauf hinwies, daß es sich um das Vormodell ohne ABS handelte. Da die Zusicherung bereits im Verkauf des Fahrzeugs als Neuwagen, wie dies vorliegend auch in der Rechnung des Beklagten angegeben ist, liegt, ist der Verkäufer und damit der Beklagte in einem solchen Fall dafür darlegungs- und beweispflichtig, daß er den Käufer darauf hingewiesen hat, daß dem verkauften Fahrzeug im Vergleich zum neuesten auf dem Markt befindlichen Modell des Herstellers ein wesentliches Ausstattungsmerkmal, hier ABS, fehlt. Diesen Beweis hat der Beklagte nicht geführt.

a)

Ob auf dem am Fahrzeug angebrachten Verkaufsschild "Modell 96" stand, kann dahinstehen. Dies allein ist noch kein ausreichender Hinweis auf ein Vormodell mit geringerwertiger technischer Ausstattung. Der Käufer braucht grundsätzlich nicht zu wissen, ob und wann der Hersteller ein neues Modell auf den Markt gebracht hat, erst recht kann nicht erwartet werden, daß er weiß, welche technischen Neuerungen das neue Modell gegenüber dem bisherigen Modell aufweist. Dies gilt umso mehr, wenn das Vormodell mit den Listenpreisen des neuesten Modells angeboten wird, wie dies vorliegend der Fall war. Erforderlich ist vielmehr ein eindeutiger Hinweis auf die wesentlichen Änderungen in der Ausstattung des neuen Modells gegenüber dem verkauften Vormodell.

b)

Für einen solchen Hinweis ist der Beklagte beweisfällig geblieben. Der Senat vermochte sich von der Richtigkeit der Aussage des erneut vernommenen Zeugen K., er selbst habe die Klägerin und ihren Ehemann bei der Vorführung des Fahrzeugs darauf aufmerksam gemacht, daß es sich um ein Modell 96 handele, das noch nicht über ABS verfüge, keine Überzeugung zu bilden. Dem steht nicht nur die Aussage des vor dem Senat gleichfalls vernommenen Zeugen B. entgegen, der erklärt hat, einen derartigen Hinweis habe es zu keinem Zeitpunkt gegeben, sondern auch der Ablauf der Kauf- und Preisverhandlungen und das Verhalten des Zeugen B. nach der Übergabe des Fahrzeugs.

Es ist schon wenig nachvollziehbar, welchen Anlaß der Zeuge K. als Werkstattleiter, der mit den Verkaufsverhandlungen, die der Beklagte selbst geführt hatte, nichts zu tun hatte, gehabt haben sollte, einen derartigen Hinweis zu erteilen. Noch weniger plausibel ist, daß der Ehemann der Klägerin hierauf keinerlei Reaktionen gezeigt haben soll, und zwar nach dem Vorbringen auch des Beklagten auch nicht bei den Verhandlungen über den Preis. Der Beklagte hat zwar behauptet, den gewährten Preisnachlaß hätte er bei einem neuen Modell nicht in der Höhe gewährt; daß aber der Ehemann der Klägerin bei den Verhandlungen über den Preis als Argument für einen Preisnachlaß die Tatsache, daß es sich bei dem Fahrzeug um das Vormodell ohne ABS handelte, auch nur erwähnt hätte, hat der Beklagte nicht vorgetragen. Nichts hätte näher gelegen, als daß der Ehemann der Klägerin, der hartnäckig und mit Verhandlungsgeschick den Preis heruntergehandelt hatte, genau diesen Punkt als Argument in den Verhandlungen benutzt hätte. Dies lag umso näher, als der Beklagte das Fahrzeug unstreitig mit dem für das neue Modell angegebenen Grundpreis in Höhe von 35.690,- DM zuzüglich 2.960,- DM für die Ledersitze und 800,- DM für die Überführung, insgesamt für 39.450,- DM angeboten hatte. Irgendein Abschlag aufgrund der Tatsache, daß es sich um ein Vormodell handelte, war also nicht bereits im Angebot des Beklagten berücksichtigt. Dabei mag das Vorbringen des Beklagten, einen Preisabschlag hierfür auszuhandeln, sei Sache des Käufers, zutreffen; nach dem Gang der Preisverhandlungen muß aber davon ausgegangen werden, daß der Ehemann der Klägerin genau dies getan hätte, wenn er denn hiervon gewußt hätte.

Gegen die Richtigkeit des Vorbringens des Beklagten und der Aussage des Zeugen K. spricht auch, daß die Klägerin bzw. ihr Ehemann das fehlende ABS-System bereits einen Tag nach Übergabe des Fahrzeugs gerügt haben. Wäre der Ehemann der Klägerin hierauf hingewiesen worden, wäre dies kaum erklärlich. Für eine bereits bei Abschluß des Kaufvertrages bestehende Absicht der Klägerin bzw. ihres Ehemannes, wider besseres Wissen den mangelnden Hinweis auf das Fehlen des ABS-Systems bereits einen Tag nach Übergabe des Fahrzeugs zu rügen, die bei Zugrundelegung des Vorbringens des Beklagten zu unterstellen wäre, bestehen nicht nur keine Anhaltspunkte, hiergegen spricht vielmehr, daß die Klägerin zu keiner Zeit Minderung des Kaufpreises und damit einen weiteren Nachlaß auf den Kaufpreis erstrebt hat, sondern alternativ zur Wandlung von vornherein angeboten hat, ein Neufahrzeug mit ABS nehmen zu wollen und sich auch mit einer Nachrüstung ihres Fahrzeugs einverstanden erklärt hat.

Letztlich spricht auch gegen die Richtigkeit des Vorbringens des Beklagten und der Aussage des Zeugen K., daß der Beklagte vom Abschluß eines schriftlichen Kaufvertrages, in dem das Fahrzeug im einzelnen beschrieben worden wäre, abgesehen hat. Gerade beim Kauf eines Neufahrzeugs ist dies eine unübliche Vorgehensweise. Hätte der Beklagte darauf hingewiesen, daß es sich um ein Vormodell ohne ABS handelte, hätte es auch und gerade in seinem Interesse gelegen, dies in einem schriftlichen Kaufvertrag festzuhalten.

c)

Einer Vernehmung der Zeugin L. bedurfte es nicht. Daß diese etwa bei den Kaufverhandlungen zugegen gewesen wäre, behauptet der Beklagte nicht. Die Zeugin, auf deren Vernehmung der Beklagte für die 1. Instanz verzichtet hatte, ist vielmehr in 2. Instanz nur für den angeblichen Hinweis auf dem Verkaufsschild und den Grund für die Verwendung des Rechnungsformulars "Neuwagen" benannt worden. Eine Vernehmung des Beklagten als Partei nach § 448 ZPO kam nicht in Betracht. Voraussetzung hierfür ist grundsätzlich, daß nach vollständiger Beweiserhebung die Beweiswürdigung zumindest eine gewisse Wahrscheinlichkeit der unter Beweis gestellten Behauptung erbracht hat. Dies ist, wie ausgeführt, nicht der Fall, vielmehr sprechen die Umstände eher für die Richtigkeit des Vorbringens der Klägerin. Auch unter dem Gesichtspunkt der sog. "Waffengleichheit" der Parteien kommt eine Vernehmung des Beklagten nicht in Betracht. Zwar kann die Beweisnot einer Partei unter diesem Gesichtspunkt im Einzelfall deren Vernehmung als geboten erscheinen lassen. Im vorliegenden Fall ist der Beklagte aber nicht deshalb beweisfällig, weil ihm ein Zeuge nicht zur Verfügung stand, sondern weil der Senat sich insbesondere angesichts der unstreitigen Umstände bei den Kaufverhandlungen keine Überzeugung von der Richtigkeit der Aussage des vom Beklagten benannten und vernommenen Zeugen machen konnte. Die Beweisfälligkeit des Beklagten beruht daher gerade nicht auf einer "Ungleichheit der Waffen" der Parteien.

3.

Auf den Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises - Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs - muß die Klägerin sich die von ihr gezogenen Nutzungen anrechnen lassen. Ausgehend von den Angaben der Klägerin, die durch ihren Ehemann bei seiner Vernehmung durch den Senat bestätigt worden sind, ist von einer Laufleistung des Fahrzeugs von ca. 12.000 km auszugehen. Dabei ist der Wert der Nutzungen durch Schätzung der zeitanteiligen linearen Wertminderung im Vergleich zwischen tatsächlichem Gebrauch und voraussichtlicher Gesamtnutzungsdauer zu ermitteln (vgl. Palandt-Heinrichs § 347 Rn 9 m.w.N.). Der Senat schätzt die Nutzungsentschädigung gemäß § 287 ZPO für 1.000 km auf 0,67 % des Anschaffungspreises (vgl. hierzu: OLG München NJW 1987, 3012, 3013; OLG Hamm NJW-RR 1994, 375; OLG Köln NJW-RR 1991, 1341).Zugrundezulegen ist dabei der Bruttoanschaffungspreis einschließlich des Preises für die Zusatzausstattung, da diese, soweit ersichtlich, derselben Wertminderung unterliegt. Bei 12.000 km sind daher 8,04 % vom Bruttopreis in Höhe von 37.115,43 DM, also 2.984,08 DM, gerundet 3.000,- DM als Wert der Nutzung abzusetzen. Daraus ergibt sich der zugesprochene Betrag in Höhe von 34.115,43 DM.

II.

Der Zinsanspruch folgt aus § 347 S. 3 BGB. Die Zinshöhe von 6 % für 25.000,- DM hat die Klägerin durch Vorlage des entsprechenden Darlehensvertrages nachgewiesen.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 37.115,43 DM

Wert der Beschwer für beide Parteien: unter 60.000,-- DM