Oberlandesgericht Köln, 22 U 163/97

T a t b e s t a n d

Die Beklagte ist die geschäftsführende Holding des K. Konzerns. Die K. H. W. Aktiengesellschaft (nachfolgend "HW AG" genannt) ist ein 100 %iges Tochterunternehmen der Beklagten und mit dieser durch einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag verbunden. Nach Feststellung des Konzern- und Jahresabschlusses 1995 der Beklagten am 3. Mai 1995 wurden seit dem 24. Mai 1995 Verluste der HW AG in Höhe von über 779 Mio. DM aus Aufträgen für den Bau schlüsselfertiger Zementwerke, insbesondere aus den saudiarabischen Großaufträgen H., R. und Y., bekannt, die auch für die Beklagte zu einer existenzbedrohenden Krise führten. Die Verluste waren durch Bilanzmanipulationen bei der HW AG verdeckt worden. Die Abschlußprüferin der Beklagten, die C. ##blob##amp; L. Deutsche Revision Aktiengesellschaft Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, widerrief in der Folge den für den Jahresabschluß 1995 der Beklagten erteilten Bestätigungsvermerk. Die Jahresabschlüsse der Beklagten und der HW AG für 1995 wurden sodann in laufender Rechnung berichtigt und neu aufgestellt. Von einer rückwirkenden Änderung der Jahresabschlüsse 1993 und 1994 wurde abgesehen.

Nach Bekanntwerden der Verluste der HW AG beauftragte der Aufsichtsrat der Beklagten die W.-E. Deutsche Industrie-Treuhand GmbH, gemäß § 111 Abs. 2 AktG zu prüfen, ob

"(1) den Mitgliedern des Vorstandes der K. AG bereits zum Zeitpunkt der Aufstellung von deren ursprünglichem Jahres- und Konzernabschluß 1995 Informationen vorgelegen haben, aufgrund derer sie - ggf. jeweils einzeln - eine andere Bilanzierung im Jahresabschluß 1995 der K. H. W. AG, K., ... hätten fordern (und damit mittelbar eine andere Bilanzierung im Jahres- und Konzernabschluß 1995 der K. AG hätten vornehmen) müssen, und (2) dem Vorstand der K. AG, soweit ihm die entsprechenden Informationen nicht vorlagen, Mängel in der Organisation oder der Durchführung der Konzernkontrolle zuzurechnen sind."

Zur Zeit der Aufstellung des Jahres- und Konzernabschlusses 1995 gehörten dem Vorstand der Beklagten die Herren S. (Vorstandsvorsitzender seit dem 15.6.1995), E. und H. (stellvertretendes Vorstandsmitglied seit dem 5.5.1995 und in Personalunion Vorsitzender des Vorstands der HW AG) an.

Mit Schreiben vom 2.8.1996 hat die W.-E. Deutsche-Industrie Treuhand GmbH dem Vorsitzenden des Aufsichtsrats der Beklagten, Herrn Dr. E., die Ergebnisse der Sonderuntersuchung mitgeteilt. Der Bericht schließt mit der zusammenfassenden Erklärung:

"Wir gelangen daher insgesamt zu dem Ergebnis, daß den Herren S. und E. nicht Mängel in der Organisation oder der Durchführung der Konzernkontrolle zuzuordnen sind, die dazu geführt haben, daß ihnen die erheblichen Verluste der HW AG zum Zeitpunkt der Aufstellung des urspünglichen Jahres- und Konzernabschlusses 1995 der K. nicht bekannt waren."

Die Klägerin ist Aktionärin der Beklagten. In der Hauptversammlung der Beklagten vom 10.9.1996, die von dem Aufsichtsratsvorsitzenden Dr. E. geleitet wurde, lagen der vom Aufsichtsrat der Beklagten festgestellte berichtigte Jahresabschluß 1995 der Beklagten, der berichtigte Lagebericht 1995 der Beklagten und der Bericht des Aufsichtsrats der Beklagten über das Geschäftsjahr 1995 vor. Ebenso wurden der berichtigte Konzernabschluß zum 31.12.1995 und der berichtigte Konzernlagebericht vorgelegt.

Zu Beginn der nahezu 12stündigen Hauptversammlung, in der die Frage nach den Ursachen und der Verantwortung für die bei der HW AG eingetretenen Verluste und deren Verschleierung im Vordergrund der Erörterungen stand, führte der Aufsichtsratsvorsitzende vor Eintritt in die Tagesordnung u.a. aus, die vom Aufsichtsrat veranlaßte Sonderuntersuchung nach § 111 AktG komme zu dem Schluß, daß "die Verlustverschleierung nur hätte aufgedeckt werden können, wenn die Geschäftsräume bei der W. durchsucht und die Akten auf den arabischen Baustellen eingesehen worden wären". Er fügte hinzu, daß eine solche Vorgehensweise angebracht gewesen wäre, wenn der Aufsichtsrat kein Vertrauen in Herrn H. und den H.-W.-Vorstand gehabt hätte. Hierfür habe jedoch angesichts der mehr als zwanzigjährigen erfolgreichen Tätigkeit von Herrn H. und des hohen Ansehens des H.-W.-Vorstands kein Anlaß bestanden (S. 3 des Wortprotokolls).

An anderer Stelle seiner Ausführungen erklärte der Aufsichtratsvorsitzende, der jetzige Vorstand genieße das Vertrauen des Aufsichtsrates, der sich hierin auch durch das Ergebnis der Sonderuntersuchung bestätigt fühle. Die Prüfer seien zu dem Ergebnis gekommen, daß weder Herrn S. noch Herrn E. ein Vorwurf gemacht werden könne und daß ihnen auch keine Mängel in der Organisation oder in der Konzernkontrolle zuzurechnen seien. Der Aufsichtsrat habe diese Ergebnisse in der Aufsichtsratssitzung am 2.8.1995 eingehend diskutiert und mit den Prüfern besprochen. Er schließe sich diesem Urteil uneingeschränkt an. Die wichtigsten Ergebnisse des Berichts könnten die Anwesenden am Bildschirm verfolgen. Den

Aktionärinnen und Aktionären wolle man den gesamten Bericht zugänglich machen, sobald die Verhandlungen über die Großaufträge in Saudi-Arabien abgeschlossen und die Ermittlungen gegen die Schuldigen weiter gediehen seien (S. 5 des Wortprotokolls).

Auf die einleitenden Ausführungen des Aufsichtsratsvorsitzenden folgte der Bericht des Vorstandsvorsitzenden der Beklagten. Der Vorstandsvorsitzende erklärte u.a., bis zum 24.Mai 1996 seien die Verluste der HW AG weder im Zusammenhang mit der Feststellung des Jahresabschlusses 1995 noch zu anderen Gelegenheiten, z.B. bei der Berichterstattung des für den Industrieanlagenbereich zuständigen K.-Vorstandsmitglieds in den K.-AGVorstandssitzungen und im K.-Aufsichtsrat, noch in den Vorstandssitzungen der H. W. noch durch die von Herrn E. und ihm selbst zusätzlich durchgeführten Kontrollen erkennbar gewesen. Er legte dar, in welcher Weise der Vorstand bei der Kontrolle der HW AG vorgegangen sei und daß Vorstand und Aufsichtsrat der K. AG die Manipulationen aufgrund einer in sich geschlossenen Täterkette nicht hätten erkennen können. Die Informationen über die Verluste seien bewußt unterdrückt worden, indem die Berichterstattung über die Ergebnislage der HW AG insgesamt und im speziellen die Situation der drei saudi-arabischen Großaufträge systematisch unterdrückt worden seien. Gegen organisierte Manipulationen durch Kollegen und Mitarbeiter, mit denen man täglich umgehe und denen man vertraue, sei auch das beste Controlling nicht geschützt. Diese Auffassung werde auch von dem unabhägigen Gutachter W.-E. ausdrücklich bestätigt (S. 14 des Wortprotokolls).

Im unmittelbaren Anschluß an den Bericht des Vorstandsvorsitzenden stellte der Geschäftsführer der Klägerin, Herr F., den Antrag zur Geschäftsordnung, die

Beschlußfassung über die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat auf die nächste ordentliche Hauptversammlung der Gesellschaft zu vertagen. Zur Begründung des Antrags führte er u.a. aus, darin, daß man den Aktionären das Gutachten über die Sonderuntersuchung nicht vor Abschluß der staatsanwaltlichen Ermittlungen aushändigen wolle, sehe er das beste Argument für die Vertagung der Beschlußfassung solange man nicht wisse, "... was Ihre eigenen Gutachter nun auf unsere Kosten ausgegutachtet haben" (S. 27 des Wortprotokolls).

Im weiteren Verlauf forderten auch andere Hauptversammlungsteilnehmer die Bekanntgabe des gesamten Inhalts des Sondergutachtens. So bat der Aktionärsvertreter Dr. P. darum, das Gutachten an Ort und Stelle im vollen Wortlaut einzusehen zu können, u.a. weil er glaube, "... daß die Aussagen darin sich vielleicht anders lesen lassen könnten, als sie im Endergebnis interpretiert werden..." (S. 38 des Wortprotokolls). Auf die Frage von Herrn Dr. P., warum das Gutachten noch nicht veröffentlicht werde, antwortete der Aufsichtsratsvorsitzende, das ergebe sich "...einfach daraus, daß Herr S. bei seinen Verhandlungen mit den saudi-arabischen Auftraggebern noch nicht zu Ende gekommen ist und daß in dem Gutachten dieser Komplex eine wichtige Rolle spielt." Man wolle nicht, "...daß dies an die Öffentlichkeit kommt, bevor hier unterschrieben worden ist" (S. 90 des Wortprotokolls). Im weiteren Verlauf teilte der Aufsichtsratsvorsitzende auf Bitten des Geschäftsführers der Klägerin dann den für die Sonderuntersuchung erteilten Prüfungsauftrag im Wortlaut mit. Auf den anschließenden Zuruf von Herrn F. "Und das Ergebnis ?" erklärte er: "Das Ergebnis haben wir Ihnen zu Anfang der Sitzung an die Wand geworfen. Es ist ein längerer Bericht, der am Schluß zu dem Ergebnis kommt, daß beiden Herren in keinem der beiden Punkte ein Vorwurf zu machen ist. Wir werden Ihnen aber dieses Gutachten zugänglich machen, sobald die Verhandlungen mit den saudischen Auftraggebern abgeschlossen sind" (S. 138/139 des Wortprotokolls).

Der Aktionär K. bat um eine Erklärung dafür, warum das Gutachten vorenthalten werde, er frage, was man zu verbergen oder zu befürchten habe (S. 162 des Wortprotokolls). Auch der Aktionär Ke. bat, ihm das Gutachten zur Einsicht auszuhändigen (S. 168 des

Wortprotokolls).

Im weiteren Verlauf der Hauptversammlung hat der Vorstandsvorsitzende der Beklagten dann noch im Zusammenhang mit der Frage des Aktionärs Prof. Dr. W. ob Vorgänge, die im "Manager-Magazin" zitiert worden seien, "Gegenstand des Persilscheingutachtens von W.-E." gewesen seien und ob keine Prüfung erfolgt sei, folgende Passage aus dem Gutachten vorgelesen:

"Einen externen Hinweis auf mögliche Verluste erhielt Herr E. im Dezember 1994, als ihm von dritter Seite die Behauptung des Vorstandsvorsitzenden eines deutschen Konkurrenten zugetragen wurde, Verluste

aus den saudi-arabischen Zementanlagen seien wegen unakzeptabler Konditionen bereits bei Vertragsschluß absehbar gewesen und dürften sich infolge der zu erwartenden Terminüberschreitungen im Fall H. noch erhöhen. Herr H., den Herr E. um eine Stellungnahme gebeten hatte, widersprach den Behauptungen in Übereinstimmung mit seiner bisherigen Darstellung und erklärte entsprechende, auch in der Presse zitierte Branchengerüchte mit der Vermutung, Konkurrenten seien offenbar verärgert, die Aufträge nicht selbst erlangt zu haben." (Bl. 201 des Wortprotokolls)

Der Aktionär Prof. Dr. W. hat dann im weiteren Verlauf noch nachgefragt, ob die von ihm geschilderten Vorgänge "im Persilgutscheingutachten geprüft" worden seien, und ob die vorgelesene Passage "...alles war, was sich auf diesen Komplex bezog" (s. 208 des Wortprotokolls).

In der Abstimmung zu Punkt 3 a) der Tagesordnung hat die Hauptversammlung Herrn P.H. mit einer Mehrheit von 89 % die Entlastung verweigert. Allen übrigen im Geschäftsjahr tätigen Vorstandsmitgliedern wurde in der Abstimmung zu Punkt 3 b) der Tagesordnung mit 80.9 % die Entlastung erteilt. Zu Punkt 4) der Tagesordnung wurde dem Aufsichtsrat der Beklagten für das Geschäftsjahr 1995 mit 81,2 % der Stimmen Entlastung erteilt. Der Vorsitzende gab das Ergebnis der Beschlüsse zu 3 b) und 4) jeweils mit dem Bemerken bekannt, daß damit zugleich die Gegenanträge - dazu gehörte auch der Vertagungsantrag des Geschäftsführers der Klägerin - erledigt seien. Der Geschäftsführer der Klägerin erklärte namens und in Vollmacht der Klägerin Widerspruch gegen die Beschlüsse zu 3 a), 3 b), und 4) zu Protokoll.

Mit der Klage hat die Klägerin die vorbezeichneten Hauptversammlungsbeschlüsse angefochten und darüber hinaus die Feststellung der Nichtigkeit der Jahres- und Konzernabschlüsse 1994 und 1995 der Beklagten beantragt. Sie hat vorgetragen, die Jahresabschlüsse der Beklagten einschließlich der Konzernabschlüsse für 1994 und 1995 seien nichtig. Die Nichtigkeit des Jahresabschlusses zum 31.12.1995 ergebe sich aus Gründen der Bilanzkontinuität aufgrund des nichtigen Jahresabschlusses zum 31.12.1994. Die HW AG habe die ab 1994 errichteten Zementfabriken in Arabien nicht kostendeckend hereingenommen. Die Jahresabschlüsse der Beklagten 1993 und 1994 hätten daher ein unzutreffendes Bild über die Vermögens- und Ertragslage gegeben. Der Beteiligungsansatz sei ebenso unzutreffend bewertet wie die Forderungen an verbundene Unternehmen. Es liege damit ein Fall des § 256 Abs. 5 AktG vor. Bei zutreffender Bilanzierung 1994 hätte nicht ein Jahresfehlbetrag von 308 Mio. DM, sondern ein solcher von weit mehr als 1 Mrd. DM ausgewiesen werden müssen. Es liege daher auch ein Verstoß gegen § 256 Abs. 1 Nr. 1 AktG vor. Der Jahresabschluß 1995 gehe von falschen Ausgangszahlen des Vorjahres aus und führe im Anlagespiegel, den Verlustvorträgen und den Aufwendungen und Erträgen zu falschen Zahlen. Er sei daher nach § 256 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 5 AktG nichtig. Da sich der Geschäftsbericht der Beklagten zu der Nichtigkeit der Vorjahresabschlüsse nicht verhalte, vermittle er kein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild i.S.v. §§ 289 Abs. 1, 315 Abs. 1 HGB. Der Vorstand der Beklagten habe sich geweigert, die Jahresabschlüsse 1993 und 1994 den tatsächlichen Verhältnissen anzupassen, wohl weil ein geänderter Jahresabschluß zwingend zu einer Rückzahlung zu Unrecht erhaltener abschlußbezogener Tantiemen führen würde. Da aber der Jahresabschluß 1995 der Beklagten nichtig sei, fehle es auch an der Grundlage für die Beschlußfassung über die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat.

Die Klägerin hat die Beschlüsse über die Entlastung des Vorstands und des Aufsichtsrats überdies gemäß § 243 Abs. 4 AktG wegen Auskunftsverweigerung angefochten. Sie hat die Auffassung vertreten, indem der Vorstand der Beklagten sich geweigert habe, das Sondergutachten der W.-E. Deutsche Industrie Treuhand GmbH in der Hauptversammlung vom 10.9.1996 den Aktionären in vollem Umfang zur Kenntnis zu geben, habe er das Auskunftsrecht der Aktionäre verletzt. Außerdem seien Fragen der Klägerin zu den Baustellen Y. und R. und zu dem Zeitpunkt, in dem der Aufsichtsrat der Beklagten von dem Prüfungsbericht vom 17.4.1996 Kenntnis erhalten habe, nicht beantwortet worden. Im übrigen könnten die Entlastungsbeschlüsse auch deshalb keinen Bestand haben, weil die D. Bank AG wegen der Verletzung der Mitteilungspflichten gemäß § 21 ff WpHG bzw. § 20 AktG nicht hätte mitstimmen dürfen.

Die Klägerin hat beantragt,

1. Es wird festgestellt, daß die Jahresabschlüsse sowie die Konzernabschlüsse der Beklagten zum 31.12.1994 und zum 31.12.1995 nichtig sind; hilfsweise, es wird festgestellt, daß die Jahresabschlüsse der Beklagten zum 31.12.1995 nichtig sind, und es wird weiterhin festgestellt, daß die Konzernabschlüsse der Beklagten zum 31.12.1994 und zum 31.12.1995 insoweit falsch sind, als sie kein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Konzerns vermitteln;

2. Die in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 10.9.1996 unter den Tagesordnungspunkten 3 a und 3 b gefaßten Beschlüsse auf Entlastung des Vorstands bzw. Nichtentlastung des Herrn P.H. werden für nichtig erklärt; hilfsweise, es wird festgestellt, daß die in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 10.9.1996 unter den Tagesordnungspunkten 3 a und 3 b gefaßten Beschlüsse auf Entlastung des Vorstands bzw. Nichtentlastung des Herrn P.H. nichtig sind, äußerst hilfsweise, es wird festgestellt, die in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 10. 9.1996 unter den Tagesordnungspunkten 3 a und 3 b gefaßten Beschlüsse auf Entlastung des Vorstands bzw. Nichtentlastung des Herrn P.H. sind unwirksam;

3. der in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 10.9.1996 unter Tagesordnungspunkt 4 gefaßte Beschluß über die Entlastung des

Aufsichtsrats wird für nichtig erklärt; hilfsweise, es wird festgestellt, daß der in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 10. September 1996 unter Tagesordnungspunkt 4 gefaßte Beschluß über die Entlastung des Aufsichtsrats nichtig ist; äußerst hilfsweise, es wird festgestellt, daß der in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 10. September 1996 unter Tageordnungspunkt 4 gefaßte Beschluß über die Entlastung des Aufsichtsrats unwirksam ist.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, bezüglich der Konzernabschlüsse sei der Klageantrag zu 1) unzulässig, weil der Konzernabschluß nicht i.S. von § 256 Abs. 1 AktG festgestellt werde. Der Jahresabschluß 1994 sei nicht nichtig. Wenn nach jetzigem Kenntnisstand nicht auszuschließen sei, daß wegen der Verluste und Risiken der HW AG einzelne Aktiva in ihrem Jahresabschluß 1994 erheblich überbewertet worden seien und Verbindlichkeiten aus der Verlustübernahme nicht im erforderlichen Umfang eingestellt worden seien, ergebe sich daraus gem. § 256 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 AktG Nichtigkeit nur, wenn wenigstens eines ihrer Vorstandsmitglieder die Verluste und Risiken zum Zeitpunkt der Aufstellung des Jahresabschlusses gekannt hätte oder als ordentlicher Kaufmann hätte kennen müssen. Das sei, wie auch in dem Sondergutachten festgestellt worden sei, nicht der Fall gewesen. Im übrigen führe eine etwaige Nichtigkeit des Jahresabschlusses 1994 nicht zur Nichtigkeit des Folgeabschlusses 1995. Für die Feststellung der Nichtigkeit des Jahresabschlusses 1994 bestehe auch kein Rechtsschutzbedürfnis. Eine Neuaufstellung erübrige sich, da die erforderlichen inhaltlichen Berichtigungen durch Korrekturbuchungen bei der Aufstellung des Folgeabschlusses in laufender Rechnung vorgenommen worden seien. Aufgrund der umfassenden Korrekturen vermittele der Jahresabschluß 1995 ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Gesellschaft gem. § 264 Abs. 2 HGB. Eine Neuaufstellung des Jahresabschlusses 1994 sei auch deshalb nicht erforderlich, weil die Beklagte schon seit 1986 keine Dividende mehr ausgeschüttet habe. Für 1994 seien im Inland keine Ertragssteuern gezahlt worden. Die dem Vorstand Mitte 1995 für 1994 gezahlten Tantiemen seien nicht abschlußabhängig gezahlt worden.

Die Beklagte hat den Standpunkt eingenommen, daß das Auskunftsrecht der Aktionäre im Zusammenhang mit der Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat nicht verletzt worden sei. Die Ergebnisse des Sondergutachtens seien in der Hauptversammlung erläutert worden und hätten auch über Bildschirm verfolgt werden können. Über die Lage der Gesellschaft und des Konzerns sei Auskunft erteilt worden. Die gestellten Fragen seien beantwortet worden. Da Pflichtverletzungen des Vorstands, mit Ausnahme des Herrn H., und des Aufsichtsrats nicht festzustellen gewesen seien, habe keine Berechtigung der Hauptversammlung bestanden, die Entlastung zu verweigern. Die Stimmabgabe der D. Bank AG bei den Entlastungsbeschlüssen sei wirksam, da die Aktionärin mit Schreiben vom 21.6.1995 an die Beklagte und das Bundesaufsichtsamt für das Wertpapierwesen die Mitteilungen gem. den §§ 41 Abs. 2 i.V.m. 21 Abs. 1, 22 und 24 WpHG sowie § 20 Abs. 1, Abs. 3 AktG gemacht habe.

Durch Urteil vom 11.6.1997 - 91 O 198/96 -, auf das wegen sämtlicher Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, hinsichtlich der Konzernabschlüsse sei der Feststellungsantrag unzulässig, da diese keine rechtsgeschäftliche Basis hätten und daher nicht feststellungsfähig seien. Im übrigen fehle es bezüglich des Jahresabschlusses und des Konzernabschlusses zum 31.12.1994 am Feststellungsinteresse. Zwar seien diese Abschlüssse inhaltlich unrichtig, weil sie die existenzbedrohenden Verluste bei der Tochtergesellschaft der Beklagten nicht offenlegten. Ob sie dieserhalb nichtig seien, könne aber dahinstehen, denn auch bei