Oberlandesgericht Köln, 20 U 43/97

T a t b e s t a n d

Die Klägerin macht gegen die Beklagte als Subunternehmerin für das Installationsgewerk Schadensersatzansprüche wegen mängelbehafteter Erstellung des Frischwasser-Leitungssystems in dem Neubau einer Sporthalle in L.-X. geltend.

Das Landgericht hat die Ansprüche für verjährt gehalten und die Klage abgewiesen.

Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes einschließlich der dort gestellten Anträge sowie der Begründung zur Abweisung der Klage wird auf das im Tenor näher bezeichnete Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Begehren weiter.

Zur Begründung trägt sie vor, der Beklagten falle ein besonders gravierender Ausführungsfehler bei der Erstellung ihres Gewerks zur Last. Dies habe die Begutachtung durch den Sachverständigen N. im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens - 4 0H 28/95 LG Köln - ergeben. Danach habe die Beklagte wegen der Gefahr des Lochfraßes nicht das Hartlötverfahren für die Verbindung der Kupferrohre des Frischwasser-Leitungssystems wählen dürfen. Dies stelle einen Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik dar. Die Fehlerhaftigkeit dieses Verarbeitungsverfahrens sei für das linksrheinische L. seit 1980 bekannt - seit dieser Zeit lägen klare Vorgaben für die Verwendung von Kupferrohren in diesem Gebiet vor -, seit 1988 gebe es entsprechende Fachveröffentlichungen auch auf Bundesebene.

Die Beklagte habe ihr, der Klägerin, gegenüber die grob mangelhafte Bauausführung arglistig verschwiegen, so daߠ § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB anwendbar sei. Der Beklagten sei vorzuwerfen, daß sie sich nicht über die anerkannten Regeln der Technik informiert und sich damit unwissend gehalten habe. Unter diesen Umständen liege nach der obergerichtlichen und höchstrichterlichen Rechtsprechung ein Fall der arglistigen Täuschung vor. Die Beklagte habe sich ihrer vertraglichen Pflicht, bei Ablieferung des Werkes auch dessen Mangelhaftigkeit zu offenbaren, nicht dadurch entziehen können, daß sie Möglichkeiten der Kenntnisnahme ignoriert habe. Insoweit sei ihr auch eine Fehlorganisation vorzuhalten, da sie sich keines Gehilfen bei der Pflicht bedient habe, Mängel zu offenbaren. Bereits die Schwere des Ausführungsfehlers lasse auf eine mangelhafte Organisation schließen. Wenn sich die Beklagte dadurch unwissend gehalten habe, daß sie sich keines Gehilfen bei ihrer Offenbarungspflicht bedient habe, so könne sie sich darauf nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht berufen. Diese Rechtsprechung müsse auch in dem Verhältnis zwischen Generalunternehmer und Subunternehmer Anwendung finden. Sie, die Klägerin, habe die Beklagte als kompetenten Subunternehmer beauftragt, der als Fachbetrieb dem Versorgungsunternehmen gegenüber einzig legitimiert gewesen sei, die Installationsarbeiten durchzuführen. Nur der Beklagten als Fachbetrieb hätten die Wasserwerke L. auch alle notwendigen Unterlagen mit dem Hinweis auf die jeweiligen besonderen Konditionen zur Verfügung gestellt. Im übrigen sei der Beklagten auch eine positive Vertragsverletzung, für die die 30-jährige Verjährung gelte, vorzuwerfen. Sie habe nämlich nicht über die Risiken aufgeklärt, die das Hartlöten von Kupferrohren mit sich bringe. Es bleibe bestritten, daß ihr eigener Bauleiter, der Zeuge O., der Beklagten die Anweisung erteilt habe, die Kupferrohre in Hartlötverbindung zu verlegen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an sie 249.317,47 DM nebst Zinsen in Höhe von 1 % über dem Lombardsatz der Deutschen Bundesbank seit dem 04.07.1996 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie beruft sich den klägerischen Schadensersatzansprüchen gegenüber auf Verjährung und ist der Ansicht, arglistiges Verhalten sei ihr nicht vorzuwerfen. Sie behauptet, zur Zeit der Erstellung des Gewerks Ende 1991/Anfang 1992 habe das Hartlötverfahren keinen Ausführungsfehler und erst recht keinen Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik dargestellt. Nach den damals maßgeblichen technischen Vorschriften der DIN 1988, Teil 2, in Verbindung mit dem DVGW-Arbeitsblatt GW 2, in der Fassung von Juli 1983, hätten Kupferrohre gleichen Durchmessers u.a. durch Hartlöten miteinander verbunden werden dürfen. Dies sei seinerzeit Stand der Technik gewesen. Eine davon abweichende Regelung habe es weder seit 1980 für das linksrheinische L. gegeben, noch sei eine solche seit 1988 auf Bundesebene publiziert worden - aus einer Veröffentlichung in der IKZ-Haustechnik, 1988, Heft 22, ergebe sich keine grundsätzliche Unzulässigkeit des Hartlötverfahrens. Sie, die Beklagte, habe auch keine besonderen Hinweise von den Gas-, Elektrizitäts- und Wasserwerken L. AG erhalten. Erst im August 1995 sei durch eine Presseinformation der Fachverbände darauf hingewiesen worden, daß Hartlöten von Kupferrohren in Trinkwasserinstallationen bis zu einer Abmessung von 21 x 1,5 mm nicht mehr zulässig sei. Dementsprechend schreibe das DVGW-Arbeitsblatt GW 2 in der Fassung von Januar 1996 für Rohre dieser Abmessung das Weichlötverfahren vor. Im übrigen sei ihr, der Beklagten, als in I. ansässigem Unternehmen nicht bekannt gewesen, daß seinerzeit im linksrheinischen Bereich von L. Besonderheiten gegolten hätten. Probleme mit dem Hartlötverfahren seien in ihrem Betrieb zu keiner Zeit aufgetreten. Sie bleibe dabei, daß die Anwendung dieses Verfahrens auf einer Anweisung des bauleitenden Ingenieurs der Klägerin beruht habe. Das Rechtsinstitut der positiven Vertragsverletzung hält sie als Anspruchsgrundlage mit dem Landgericht für nicht anwendbar.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige - insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete - Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.

Zu Recht hat das Landgericht die Klage wegen Verjährung der geltend gemachten Gewährleistungsansprüche abgewiesen.

Außer Streit steht zwischen den Parteien, daß die Abnahme des Gewerks der Beklagten im Frühjahr 1992 erfolgte und die vertraglich mit zwei Jahren und einem Monat vereinbarte Verjährungsfrist für die Gewährleistung bereits abgelaufen war, als die Bauherrin erstmals Ende 1994 der Klägerin gegenüber Leckagen an dem Leitungssystem rügte - die Vereinbarung einer von der Regelfrist des § 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B abweichenden Verjährungsfrist begegnet keinen rechtlichen Bedenken, die Vorschrift sieht dies ausdrücklich vor (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 8. Aufl., Rn. 2355). Jedenfalls im Zeitpunkt der schriftlichen Mängelrüge der Klägerin gegenüber der Beklagten am 24.02. 1995 war die Verjährungsfrist abgelaufen, so daß ein erneuter Beginn des Laufs der Frist nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B nicht eintreten konnte. Von einer Vereinbarung der VOB/B ist im übrigen auszugehen: Die Beklagte hat den dahingehenden klägerischen Sachvortrag in erster Instanz nicht bestritten, so daß das Landgericht die Vereinbarung der VOB/B im Tatbestand des angegriffenen Urteils als unstreitig dargestellt hat. Dies wird in der Berufungsinstanz von keiner Partei angegriffen.

Die Verjährungseinrede würde daher nur dann nicht durchgreifen, wenn die Beklagte bei der Abnahme ihres Werks einen Mangel arglistig verschwiegen hätte. Dann käme nach § 638 Abs. 1 BGB die 30-jährige Frist des § 195 BGB zum Tragen - dies gilt auch für den VOB-Vertrag (vgl. BGHZ 66, 43, 44; Werner/Pastor, Rn. 2358 m.w.N.).

Der Sachverständige N. hat in dem selbständigen Beweisverfahren 4 0H 28/95-LG Köln, das die Bauherrin gegen die Klägerin angestrengt hat, zu der Mängelfrage festgestellt, Ursache der Undichtigkeiten in dem Rohrleitungssystem sei korrosionsbedingter Lochfraß des Typs I. Die Verwendung von Kupferrohren sei zwar ebensowenig zu beanstanden wie die Qualität des verbauten Rohrleitungsmaterials. Die Rohre hätten aber angesichts der Wasserbeschaffenheit im linksrheinischen L. nicht im Hartlötverfahren verbunden werden dürfen. Dieses Lötverfahren sei in Verbindung mit der gegebenen Wasserqualität bei Rohren bis zu einer Größe von 28 x 1,5 mm ursächlich für die frühzeitig auftretende Lochkorrosion. Deswegen dürfe bei solchen Kupferrohren die Hartlöttechnik nicht zum Einsatz kommen - als Alternativen stünden das Weichlötverfahren oder die Verpressungstechnik zur Verfügung. Diese Vorgaben seien für das linksrheinische L. seit 1980 bekannt und würden seit 1988 in Fachveröffentlichungen auf Bundesebene publiziert. Beim Bau der Anlage um die Jahreswende 1991/1992 hätten diese Zusammenhänge nach Einschätzung des Sachverständigen der Beklagten bekannt sein müssen oder sie hätte sich entsprechend informieren müssen. Im Ergebnis hat der Sachverständige einen Ausführungsfehler der Beklagten angenommen und einen Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik bejaht.

Die Beklagte hat in erster Instanz die Ergebnisse der Begutachtung, die in einem selbständigen Beweisverfahren erfolgte, an dem sie nicht als Partei beteiligt war, im einzelnen nicht angegriffen. Demgegenüber macht sie im Berufungsrechtszug geltend, die gewählte Verarbeitungstechnik habe zur Zeit der Durchführung der Arbeiten um die Jahreswende 1991/1992 dem Stand der Technik entsprochen. Ob angesichts der Einwendungen der Beklagten die Fehlerhaftigkeit ihrer Arbeiten bereits aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen N. feststeht, kann indessen dahinstehen: Selbst wenn man nämlich zu Gunsten der Klägerin davon ausgeht, die Werkleistung der Beklagten sei bei Abnahme mangelhaft gewesen, so ist nicht ersichtlich, daß diese den Mangel arglistig verschwiegen hat.

Die Klägerin stützt ihre diesbezügliche Einschätzung auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 62, 63; 66, 43; 117, 318; BauR 86, 215), die obergerichtlich aufgegriffen wurde (vgl. OLG Köln BauR 91, 468; 95, 107; 88, 223 zu § 476 BGB).

Diese Rechtsprechung trifft aber nicht den vorliegenden Fall. „Arglistig verschweigt“ (§ 638 Abs. 1 Satz 1 BGB), wer sich bewußt ist, daß ein bestimmter Umstand für die Entschließung seines Vertragsgegners von Erheblichkeit ist, nach Treu und Glauben diesen Umstand mitzuteilen verpflichtet ist und ihn trotzdem nicht offenbart (BGHZ 62, 63, 66; BauR 86, 215, 216). Die Annahme von Arglist erfordert demnach das Vorliegen einer besonderen subjektiven Komponente - das maßgebliche Bewußtsein - auf Seiten des Schweigenden. Der Auftragnehmer muß die Mangelhaftigkeit seiner Arbeit erkannt haben und sich bewußt gewesen sein, daß durch den Mangel die Dauerhaftigkeit des Bestandes seiner Leistung erheblich beeinträchtigt wird oder beeinträchtigt werden kann. Demgegenüber genügt zur Begründung des Arglistvorwurfs nicht allein, daß der Auftragnehmer nachlässig oder unfachmännisch gearbeitet und den Auftraggeber hierüber nicht aufgeklärt hat. Anders ausgedrückt: Nicht in jedem Falle eines von dem Unternehmer zu vertretenden Werkmangels liegt arglistiges Verschweigen vor, wenn der Unternehmer bei der Ablieferung des Werks bzw. bei der Abnahme den Mangel nicht offenbart, wie auch ein Vergleich der Regelungen in § 635 und § 638 Abs. 1 BGB zeigt.

Grundsätzlich hat der Besteller das Vorliegen von Arglist und damit die Voraussetzung, die zur 30-jährigen Verjährungsfrist nach §§ 638 Abs. 1 Satz 1, 195 BGB führt, darzulegen. Er genügt seiner Darlegungslast, wenn er Tatsachen vorträgt, nach denen entweder der Unternehmer selbst oder die von diesem zur Erfüllung seiner Offenbarungspflicht eingesetzten Gehilfen den Mangel erkannt, aber nicht offenbart haben (BGHZ 117, 318, 321).

Demnach muß hier die Klägerin die tatsächlichen Voraussetzungen der Arglist - insbesondere die erforderliche subjektive Komponente - darlegen und unter Beweis stellen. Dies ist ihr jedoch nicht gelungen. Die Beklagte hat ihrem Sachvortrag zufolge bei dem streitgegenständlichen Bauvorhaben - wie auch in der Vergangenheit bei gleich gelagerten Arbeiten - das Hartlötverfahren gewählt, weil sie es - subjektiv - für das dem Stand der Technik entsprechende und geeignete Verfahren hielt. Ein Offenbarungsbedürfnis bestand vor diesem Hintergrund aus deren Sicht nicht, weil sie selbstverständlich davon ausging, fachgerecht gearbeitet zu haben. Dem setzt die Klägerin keinen hinreichenden Sachvortrag entgegen, der den Schluß zuließe, die Beklagte sei sich der Mangelhaftigkeit ihrer Arbeit bewußt gewesen oder habe sich treuwidrig - und damit vorwerfbar - einer solchen Einsicht verschlossen. Wenn die Klägerin in erster Instanz davon gesprochen hat, die Beklagte habe „planwidriges oder untaugliches Material“ verwendet, so hat sie den Vorwurf der Planwidrigkeit mit der Berufung nicht aufgegriffen und weiter erläutert. Insbesondere ist nicht ersichtlich, daß der Beklagten in dem mit der Klägerin geschlossenen Vertrag oder den maßgeblichen Plänen die Anwendung des Weichlötverfahrens oder anderer Verbindungstechniken vorgegeben war und die Beklagte bewußt von diesen Vorgaben abgewichen ist. Der bloße Einsatz einer untauglichen Verarbeitungstechnik allein vermag - wie dargestellt - die Arglist nicht zu begründen.

Der Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe mit dem Versorgungsunternehmen - den Gas-, Elektrizitäts- und Wasserwerken AG L. - einen Konzessionsvertrag abgeschlossen und dabei „alle notwendigen Unterlagen mit dem Hinweis auf die jeweils besonderen Konditionen“ erhalten, kommt in diesem Zusammenhang im Ergebnis keine rechtserhebliche Bedeutung zu. Die Beklagte tritt dem nämlich mit der Behauptung entgegen, AVB-Richtlinien und Konzessionsverträge hätten ihr zu keiner Zeit vorgelegen und seien ihr auch nicht bekannt. Unter diesen Umständen reichen weder der lediglich pauschale Sachvortrag der Klägerin, noch ihr Beweisantritt „Auskunft der GEW L.“ aus. Sie hätte vielmehr mitteilen müssen, wann und unter welchen Umständen der Beklagten tatsächlich von einem Mitarbeiter der GEW L. Unterlagen ausgehändigt wurden und welchen konkreten Inhalt diese Schriftstücke hatten. Eine bloße Auskunft der GEW L. stellt ohne Benennung eines namentlich bezeichneten Zeugen kein geeignetes Beweismittel dar. Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg auf die Ausführungen des Sachverständigen N. berufen, der in seinem Gutachten ausgeführt hat, in den AVB-Richtlinien der Versorgungsunternehmen und den Konzessionsverträgen zwischen dem ausführenden Installationsunternehmen und dem Versorgungsunternehmen sei eine klare Vorgabe für die Verarbeitung von Kupferrohren im linksrheinischen Gebiet von Köln enthalten. Diese allgemeinen Ausführungen lassen nämlich nicht den Schluß zu, daß den maßgeblichen Mitarbeitern der Beklagten tatsächlich Richtlinien oder Konzessionsverträge ausgehändigt und bestimmte Vorgaben zur Kenntnis gebracht wurden. Daß die Beklagte sich möglicherweise über geeignete Verarbeitungstechniken hätte informieren können oder müssen und nach Einholung entsprechender Informationen hätte erkennen können, daß das Hartlöten nicht fachgerecht war, reicht für die Begründung des Arglistvorwurfs nicht aus.

Es ist auch weder vorgetragen noch ersichtlich, daß sich die Beklagte treuwidrig besserer Einsicht oder entsprechender Erkenntnisse verschlossen hätte.

Die insoweit von der Klägerin herangezogene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Anwendung von §§ 638 Abs. 1 Satz 1, 195 BGB in Fällen, in denen ein Mangel infolge von Organisationsdefiziten im Betrieb des bauausführenden Unternehmers nicht entdeckt und offenbart wird, ist hier nicht einschlägig. Diese Rechtsprechung (BGHZ 117, 318) ist vor dem Hintergrund der vorangegangenen höchstrichterlichen Entscheidungen (BGHZ 62, 63; 66, 43) zu sehen: Darin hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, der Bauunternehmer müsse sich die Kenntnis über das Vorliegen von Mängeln in der Person derjenigen Gehilfen seines Betriebs zurechnen lassen, derer er sich zur Erfüllung seiner dem Bauherrn gegenüber bestehenden Offenbarungspflicht bediene. Das gelte etwa für den örtlichen Bauleiter, der an der Abnahmeverhandlung mitgewirkt habe. Unter Umständen könne nach Treu und Glauben auch das Wissen anderer Hilfspersonen zuzurechnen sein (BGHZ 62, 63). Übertrage der Hauptunternehmer die Werkleistung einem Subunternehmer, so habe er dessen arglistiges Verschweigen nach § 278 BGB zu vertreten (BGHZ 66, 43). Daran anknüpfend hat der Bundesgerichtshof entschieden, der Unternehmer könne sich nicht dadurch seiner Offenbarungspflicht bei Ablieferung des Werks entziehen, daß er sich unwissend halte oder sich keiner Gehilfen bei der Pflicht bediene, Mängel zu offenbaren. Er sei nämlich gehalten, den Herstellungsprozeß den Umständen nach durch organisatorisch geeignete Maßnahmen angemessen zu überwachen und das Werk vor Abnahme zu überprüfen. Er habe dann einzustehen, wenn er die Überwachung und Prüfung nicht richtig organisiert habe und der Mangel bei richtiger Organisation entdeckt worden wäre. Der Besteller sei dann so zu stellen, als wäre der Mangel dem Unternehmer bei Ablieferung des Werks bekannt gewesen (BGHZ 117, 318). Sinn dieser Rechtsprechung ist es, den Bauherrn zu schützen, der anstelle eines Alleinunternehmers ein arbeitsteilig organisiertes Unternehmen beauftragt hat.

Im vorliegenden Fall geht es allerdings nicht darum, daß ein Mangel infolge unzureichender innerbetrieblicher Organisation des arbeitsteilig tätigen Unternehmens der Beklagten unentdeckt geblieben ist, der mit einem entsprechenden Überwachungssystem bei der Bauausführung aufgefallen wäre und der Klägerin hätte mitgeteilt werden können. Wenn der Bundesgerichtshof ausgeführt hat, der Unternehmer dürfe sich nicht unwissend halten, so ist damit nicht der Fall gemeint, daß es der Auftragnehmer, der seine Leistung objektiv zu Unrecht für fachgerecht hält, verabsäumt hat, sich vor der Durchführung des Auftrags über die anerkannten Regeln der Technik zu informieren, indem er etwa die einschlägigen DIN-Normen, Arbeitsblätter, Fachpublikationen oder Dritte - hier z.B. die GEW L. - zu Rate zieht. Genau dies wirft die Klägerin der Beklagten aber vor. Auch wenn man unterstellt, daß der Beklagten ein derartiges Versäumnis zur Last zu legen ist, so läßt sich damit allein der Vorwurf der Arglist nicht begründen.

Für die Annahme, die Beklagte könne für die übernommenen Sanitärarbeiten nicht qualifiziert gewesen sein und habe darauf nicht hingewiesen, liegen keinerlei Anhaltspunkte vor.

Die Klägerin kann die Anwendung der 30-jährigen Verjährungsfrist auch nicht mit der Erwägung erreichen, die Beklagte habe nicht über die Risiken aufgeklärt, die mit dem Hartlöten verbunden seien, es liege daher eine positive Vertragsverletzung vor. Wenn man zugunsten der Klägerin von einer fehlerhaften Arbeit der Beklagten ausgeht, so war eindeutig das geschuldete Werk selbst mangelhaft, so daß für die klägerischen Gewährleistungsansprüche allein die Vorschriften in § 13 Nr. 5 Abs. 2, Nr. 7 Abs. 1 und 2 VOB/B maßgeblich sind, die der kurzen - hier zwischen den Parteien vereinbarten - Verjährung unterliegen.

Die Erhebung der Verjährungseinrede ist schließlich nicht rechtsmißbräuchlich, auch wenn die Klägerin einen Mangel behoben hat, dessen Verursacher die Beklagte ist.

Die etwaigen Ansprüche beurteilen sich ausschließlich nach den zugrunde liegenden Vertragsverhältnissen zwischen der Bauherrin und der Klägerin einerseits und den Parteien des Rechtsstreits andererseits, die streng voneinander getrennt zu betrachten sind. Es ist daher nicht ausschlaggebend, daß und warum sich die Klägerin der Bauherrin gegenüber zur Mängelbeseitigung bereit gefunden hat, obwohl deren Gewährleistungsansprüche nach Maßgabe des Generalunternehmervertrages, der eine Gewährleistungsfrist von zwei Jahren vorsieht (Bl. 17 d.BA 4 0H 28/95 LG Köln), im Zeitpunkt der Mängelrüge Ende des Jahres 1994 möglicherweise auch bereits verjährt waren. Dies liegt allein im Verantwortungs- und Risikobereich der Klägerin und betrifft nur deren Vertragsverhältnis mit der Bauherrin.

Im Ergebnis stehen der Klägerin daher bereits dem Grunde nach Gewährleistungsansprüche gegen die Beklagte nicht zu, so daß ihre Berufung zurückzuweisen war.

Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZP0.

Berufungsstreitwert und Beschwer der Klägerin:

249.317,47 DM