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T a t b e s t a n d Der Kläger ist Konkursverwalter über das Vermögen der Bauunternehmung K., die ein Bauvorhaben in R., dessen Bauträger die Beklagte war, errichten sollte und dieses bei Einstellung der Arbeiten am 22.06.1993 (Konkursantrag am 16.06.1993) zu einem erheblichen Teil fertiggestellt hatte. Die weitere Erfüllung des Bauvertrages hat der Kläger gemäß § 17 KO abgelehnt. Den Arbeiten der Gemeinschuldnerin lag ein Vertragsgeflecht zugrunde, an dem sie, die Beklagte als Bauträger und die Eheleute G. beteiligt waren. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird hierzu auf die eingehende Darstellung im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils (Seite 2 Mitte bis Seite 4 oben, Bl. 154 ff. d.A.) Bezug genommen. Auf Leistungen der Gemeinschuldnerin aus dem Generalübernehmervertrag zahlte die Beklagte 680.000 DM, auf Zusatzleistungen weitere 65.000 DM Der Kläger hat behauptet, die Gemeinschuldnerin habe ihre Arbeiten bis auf die Gewerke Außenputz, Maler- und Fliesenarbeiten sowie Außenanlagen abgeschlossen. Für die Fertigstellung des Objekts G.straße habe die Beklagte 78.229,43 DM aufwenden müssen, worauf sie - unstreitig - 25.000 DM aus einer Vertragserfüllungsbürgschaft erhalten habe. Nachdem das Landgericht am 18.08.1997 eine klageabweisendes Versäumnisurteil erlassen hatte, hat der Kläger dagegen form- und fristgerecht Einspruch eingelegt und hat beantragt, unter Aufhebung des Versäumnisurteils die Beklagte zu verurteilen, an ihn 150.000 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 01.01.1996 zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt, das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten.

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Sie hat die Auffassung vertreten, die Gemeinschuldnerin und damit der Kläger hätten gegen sie aufgrund der getroffenen Vereinbarungen keinen vertraglichen Anspruch. Außerdem fehle es an einer hinreichenden Darlegung der von der Gemeinschuldnerin ausgeführten Arbeiten. Dazu hat sie unter Bezugnahme auf ein Gutachten des Sachverständigen R. vom 01.07.1993 vorgetragen, das Bauvorhaben sei erst zu 73,5 % fertiggestellt gewesen, als die Beklagte die Arbeiten am 22.06.1993 eingestellt habe. Das Landgericht hat, nachdem es in der mündlichen Verhandlung vom 18.08.1997, auf die das Versäumnisurteil ergangen ist, auf Bedenken gegen die Schlüssigkeit der Klage hingewiesen hatte, das klageabweisende Versäumnisurteil aufrechterhalten. Auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils wird Bezug genommen. Mit der form- und fristgerecht eingelegten und auch rechtzeitig begründeten Berufung wiederholt der Kläger zunächst seine Ansicht, er könne das abgebrochene Vertragsverhältnis abrechnen, indem er von dem vereinbarten Pauschalpreis den Wert der nicht geleisteten Arbeiten abziehe, weil das Bauvorhaben, wie er nach wie vor behauptet, von der Gemeinschuldnerin nahezu vollständig fertiggestellt worden sei. Er errechnet für die ausgeführten Arbeiten auf der Basis des mit der Beklagten vereinbarten Pauschalpreises von 875.000 DM abzüglich gezahlter 680.000 DM einen Restwerklohn von 195.000 DM. Darauf schlägt er für - streitige - Zusatzleistungen gemäß Ziff. 3. a) - c) der Rechnung vom 22.12.1995 weitere 4.886,41 DM auf, so daß sich die Endsumme von 199.886,41 DM ergibt. (Eine weitere Zusatzforderung von 65.000 DM gemäß Ziff. 2. der genannten Rechnung

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ist, wie bereits ober erwähnt, beglichen.) Weil das Bauvorhaben nicht vollständig fertiggestellt war, zieht er davon 49.886,41 DM ab und kommt so auf die Klageforderung von 150.000 DM. Im Schriftsatz vom 10.09.1998 vertritt der Kläger die Ansicht, wenn eine Einzel- aufstellung der von der Gemeinschuldnerin erbrachten Leistungen erwartet werde, könne der vereinbarte Pauschalpreis nicht mehr zugrundegelegt werden. Er legt zur Abrechnung ein Anlagenkonvolut vor und macht zu den einzelnen darin befindlichen Rechnungen Ausführungen. Die nicht erbrachten Leistungen der Gemeinschuldnerin beziffert er bei einer Abrechnung auf der Grundlage des Pauschalpreises mit 90.730,12 DM. Der Kläger beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils das Versäumnisurteil vom 18.08.1997 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 150.000 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 01.01.1996 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die gegnerische Berufung zurückzuweisen; ihr zu gestatten, Sicherheit auch durch Bürgschaft einer deutschen Großbank, einer Genossenschaftsbank oder einer öffentlichen Sparkasse erbringen zu können.

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Sie tritt der Berufung des Klägers nach Maßgabe der Berufungserwiderung und

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des Schriftsatzes vom 11.09.1998 entgegen. Wegen des Sach- und Streitstandes im einzelnen wird auf den vorgetragenen Inhalt der beiderseitigen Schriftsätze nebst allen Anlagen Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet.

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1. Mit dem Landgericht ist der Senat der Ansicht, daß die Beklagte sich aufgrund der Vertragskonstruktion im Verhältnis zum Kläger als Bauherr behandeln lassen muß, wobei zwischen den Parteien der Pauschalpreis von 875.000 DM (abgesehen von den Zusatzleistungen) gilt. Insoweit wird auf das landgerichtliche Urteil (S. 6, 7 = Bl. 158/9 d.A.) ausdrücklich Bezug genommen. Die Beklagte hat im übrigen in der mündlichen Verhandlung vom 18.09.1998 erklärt, daß für sie der Schwerpunkt des Rechtsstreits auf der Abrechnungsmethode des Klägers liege. 2. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil der Kläger seinen Anspruch nicht schlüssig dargetan habe. Auch dem stimmt der Senat zu. a. Wenn der Konkursverwalter wie hier der Kläger die weitere Erfüllung eines Vertrages gemäß § 17 KO ablehnt, tritt an die Stelle des gegenseitigen Schuldverhältnisses der einseitige Anspruch des Vertragsgegners, hier der Beklagten, auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung, wie immer dieser im einzelnen begründet werden mag (vgl. BGH NJW 1963, 1869 [1870]; BGHZ 68, 379 [380] = NJW 1977, 1345; BGHZ 96, 392 = NJW 1986, 1176; Kilger/Karsten Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl., § 17 KO Anm. 4 c; Kuhn-Uhlenbruck, KO 11. Aufl., § 17 Rn. 1, 36). Die von der Gemeinschuldnerin erbrachten Teilleistungen sind nur Rechnungsposten bei der Ermittlung des der Beklagten entstandenen Schadens (BGH a.a.O.; Kilger/Karsten Schmidt, a.a.O.; Kuhn-Uhlenbruck, a.a.O., Rn. 36 a). Der Konkursverwalter kann - sei es aus dem ursprünglichen Vertrag, sei es aus ungerechtfertigter Bereicherung - nur dann den Wert der erbrachten Leistungen zur Masse verlangen, wenn dem Vertragspartner durch die Ablehnung der Erfüllung kein Schaden entstanden ist oder sein Schaden niedriger ist als der Wert der Teilleistungen des Gemeinschuldners (BGHZ 68, 379 [380, 381 ff.]; Kilger/Karsten Schmidt, a.a.O.; Kuhn-Uhlenbruck, a.a.O.). Die hiernach erforderliche Wertberechnung setzt grundsätzlich eine Abrechnung voraus (so auch die vom Kläger für sich in Anspruch genommene Entscheidung BGHZ 96, 392 = NJW 1986, 1176). Diese ist zu vergleichen mit der Abrechnung, die nach der Kündigung eines Werkvertrages zu erfolgen hat. Verlangt im Falle eines Pauschalvertrages der Unternehmer die Bezahlung bereits erbrachter Leistungen, muß er diese und die dafür anzusetzende Vergütung darlegen und von dem nicht ausgeführten Teil abgrenzen. Dazu gehört, daß er das Verhältnis der bewirkten Leistungen zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darstellt (BGH NJW 1995, 2712 = BB 1995, 1873 = BauR 1995, 691 = MDR 1995, 1010 = WM 1995, 1936 = DRsp-ROM Nr. 1995/5336; s.a. BGH NJW 1996, 3270). Diese Abrechnung hat der BGH im Konkursfall nur dann für entbehrlich gehalten, wenn ein Festpreis vereinbart und das geschuldete Bauwerk vom Gemeinschuldner nahezu vollständig fertiggestellt worden war. Für diesen Fall hat er es für vertretbar gehalten, vom Pauschalpreis auszugehen und davon die nicht geleisteten Arbeiten abzusetzen (BGHZ 96, 392 = NJW 1986, 1176). Der Entscheidung ist nicht zuverlässig zu entnehmen, welche Leistungen noch nicht erbracht waren, was also unter "nahezu vollständig fertiggestellt" zu verstehen ist. Offensichtlich waren diese Punkte in jenem Fall zwischen den Parteien aber nicht streitig; sie stritten vielmehr nur über die vom Beklagten erklärte Aufrechnung mit Gegenansprüchen aufgrund weiterer Baumängel. Darauf lag ersichtlich der Schwerpunkt des damaligen Rechtsstreits und damit auch der Entscheidung des BGH.. Das ist ein wesentlicher Unterschied zum vorliegenden Fall. Hier ist in einer Vielzahl von Punkten gerade streitig, welches Ausmaß die noch nicht erbrachten Arbeiten hatten. Ist der von dem Sachverständigen R. ermittelte Anteil von 26,5 % auch nur annähernd richtig, dann kann man von einer "nahezu vollständigen" Fertigstellung sicher nicht mehr sprechen. Eine Ausnahme von der für die Schlüssigkeit der Klage grundsätzlich notwendigen Abrechnungsart kann dem Kläger im Prozeß nur zugestanden werden, wenn die Voraussetzungen des Ausnahmefalles eindeutig vorliegen. Abgesehen von der Prozentzahl lassen es auch die unstreitig noch nicht ausgeführten Arbeiten wie Außenputz, Außenanlagen, Maler- und Fliesenlegerarbeiten in einem Teil des Dachgeschosses schon nicht zu, von einer nahezu vollständigen Fertigstellung zu sprechen.

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b. Das Landgericht hat den Kläger schon vor Erlaß des Versäumnisurteils auf seine Bedenken gegen die Schlüssigkeit der Klage hingewiesen. Demgegenüber hat

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der Kläger weiter auf seiner Ansicht beharrt und die notwendige Abrechnung nicht erteilt, sondern sich auf pauschale Angaben zu den erbrachten und nicht erbrachten Leistungen beschränkt. Noch in der Berufungsbegründung ist er entsprechend verfahren. Auch in seinem letzten Schriftsatz vom 10.09.1998 fehlt es an einer übersichtlichen, ohne weiteres nachvollziehbaren Abrechnung im unter 2. a. dargelegten Sinne, nämlich an einer Darstellung des Verhältnisses der im einzelnen bewirkten Leistungen zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis. Vielmehr hat der Kläger in diesem Schriftsatz die Auffassung vertreten, für die Leistungen der Gemeinschuldnerin seien "selbstverständlich angemessene Preise in Ansatz zu bringen und nicht die Pauschalpreise aus dem Knebelungsvertrag". Welche Preise für die einzelnen Gewerke dem Pauschalpreisvertrag zugrunde lagen und in welchen Positionen der vom Kläger als angemessen bezeichnete Preis davon abweicht, hat der Kläger nicht mitgeteilt. Eine schlüssige Darlegung der Klageforderung fehlt also aus diesen Gründen immer noch. Unterstellt man diese aber im Schriftsatz vom 10.09.1998, dann ist dieser Vortrag des Klägers als verspätet zurückzuweisen (§§ 528 II, 282 I ZPO). Bei Erfüllung der allgemeinen Prozeßförderungspflicht hätte der Vortrag bereits in erster Instanz gebracht werden müssen (vgl. Thomas/Putzo, ZPO 21. Aufl., § 528 Rn. 21), spätestens nachdem das Landgericht im Verhandlungstermin vom 18.08.1997 seine

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Bedenken geäußert hatte. Durch die Zulassung des neuen Vortrags würde das Berufungsverfahren verzögert (darauf kommt es an, Thomas/Putzo, a.a.O., Rn. 17, 22). Der Rechtsstreit hätte erst jetzt eine tatsächliche Grundlage, auf der eine mit Sicherheit erforderliche Beweisaufnahme über den Umfang der erbrachten und nicht erbrachten Arbeiten sowie ihren Wert im Vergleich zum Pauschalpreis angeordnet werden könnte. Bei rechtzeitigem Vorbringen des Klägers hätte der Senat dagegen über die Berufung aufgrund einer bereits vor dem Landgericht erfolgten Sachaufklärung ohne umfangreiche eigene Beweiserhebungen entscheiden können. Nachdem das Landgericht seine Auffassung dargelegt hatte, war es grob nachlässig, den Klagevortrag nicht wenigstens hilfsweise darauf einzustellen. Dasselbe gilt für das Vorbringen des Klägers im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 16.10.1998. In diesem Schriftsatz reduziert der Kläger die von ihm als angemessen bezeichneten Preise in den einzelnen Positionen im Verhältnis zum Pauschalpreis rein rechnerisch um 17,62 %, also auf 82,38% des als angemessen bezeichneten Gesamtpreises. Diese Zahlenspielerei macht die Klageforderung nicht schlüssig, denn es ist nicht ersichtlich, daß der Kläger zuvor die Preise aus dem Pauschalpreisvertrag einheitlich um diesen Prozentsatz angehoben hätte. Die neuen Zahlen sind willkürlich ermittelt. Es fällt auch auf, daß die Klageforderung nach der neuen Berechnung nicht in voller Höhe bestehen kann. Nach der Berechnung des Klägers (Bl. 264 d.A.) steht ihm ein restlicher Zahlungsanspruch in Höhe von rd. 355.000,00 DM zu, der sich wegen nicht erbrachter Leistungen um rd. 90.000,00 DM auf 265.000,00 DM vermindert. Nach seiner neuen Berechnung (Bl 274 d.A.) vermindert sich dieser Anspruch um rd. 150.000,00 DM (957.000,00 DM ./. 807.000,00 DM) auf nur noch 115.000,00 DM, so daß der Anspruch die Klageforderung nicht mehr erreicht. Auch dies zeigt, daß die jetzigen Berechnungen des Klägers keine Bauabrechnung darstellen, sondern lediglich theoretische Berechnungen sind.

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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 I ZPO. Das Urteil ist nach den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO vorläufig vollstreckbar. Wert der Beschwer des Klägers: 150.000 DM.

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