T a t b e s t a n d

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Bezahlung von von ihr gelieferter Hard- und Software. Zwischen den Parteien war ein Rechtsstreit umgekehrten Rubrums anhängig (12 O 132/94 LG Aachen = 19 U 111/96 OLG Köln), in dem die Beklagte zu 1) von der Klägerin Schadensersatz wegen Nichterfüllung mit der Begründung begehrt hat, diese habe die Computeranlage, bestehend aus Hard- u. Software, nicht ordnungsgemäß fristgerecht geliefert. Diese Klage ist vom Landgericht abgewiesen, die hiergegen eingelegte Berufung vom Senat durch Urteil vom 10. Januar 1997 zurückgewiesen worden; die Revision der Beklagten zu 1) ist vom Bundesgerichtshof durch Beschluß vom 18.12.1997 (X ZR 140/97) nicht angenommen worden.

Auf Betreiben der Parteien sind zwei Beweissicherungsverfahren (10 OH 6/92 LG Lübeck u. 43 OH 1/92 LG Aachen) durchgeführt worden.

Die Beklagte zu 1) betreibt eine Fabrik, in der Meeresfrüchte verarbeitet und vertrieben werden. Am 28.7.1989 unterzeichneten die Parteien einen "Produktschein", aufgrund dessen die Beklagte zu 1) Hardware im Gesamtwert von 135.485,-- DM und Software im Gesamtwert von 36.300,-- DM bestellte. Bei der Software handelte es sich um 8 als EDV-Standard-Programm bezeichnete Programme (Basis- und Fakturierprogramme, Zerlegekalkulationsprogramm, Kalkulationsprogramm, Finanzbuchhaltungsprogramm, Lagerverwaltung, Artikeletikettenprogramm, Lohn- und Gehaltsabrechnung, Filialabrechnung), während ein weiteres Programm als "Sonderprogramm indiv. für Wöbke Preisbildung für Fisch" bezeichnet wurde. Die Lieferung sollte Ende August 1989 erfolgen. Ausweislich der von Vertretern beider Parteien unterzeichneten Installations- und Einweisungsberichte erfolgte die Installation des Netzwerks am 29.8.1989, die der Software bis Ende November 1989, während von September 1989 bis November 1991 jeweils mehrtägige Einweisungen vorgenommen wurden. Gleichwohl gelang es der Beklagten zu 1) nicht, mit der Anlage zufriedenstellend zu arbeiten. Die monatlichen Wartungsrechnungen der Klägerin zahlte die Beklagte zu 1) von November 1989 bis Dezember 1991.

Mit Schreiben vom 5.7.1991 forderte die Klägern die Beklagte auf, die installierte Anlage bis zum 10.8.1991 "zu komplettieren und mit allen Leistungsmerkmalen, die Vertragsgegenstand sind, auszustatten und die Anlage in einen betriebs- und funktionsfähigen Zustand zu versetzen, so daß die Mitarbeiter im Hause der Klägerin mit der Anlage in allen Bereichen arbeiten können" , anderenfalls werde sie gem. § 326 BGB nach angemessener Nachfristsetzung die Leistung ablehnen und Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen. Nachdem die Beklagte zwischenzeitlich wieder bei der Klägerin tätig geworden war, setzte ihr die Klägerin mit Schreiben vom 13.12.1991 eine Frist bis zum 23.12.1991 und teilte ihr mit, sie erwarte, daß die Beklagte die Anlage innerhalb dieser Frist jetzt programmgemäß so gestalte, daß die Klägerin noch vor Ende des Jahres zumindest erkennen könne, daß die Anlage in ihrem Sinn funktioniere; anderenfalls werde die Anlage nicht im Hause verbleiben. In der der Klägerin am 18.1.1994 im Parallelverfahren zugestellten Klageschrift hat die Beklagte zu 1) vorgetragen, sie sei nicht mehr bereit, die Anlage weiter zu behalten oder von der Klägerin weiterhin versuchsweise in Ordnung bringen zu lassen.

Die Klägerin hat behauptet, sämtliche bestellten Programmteile seien installiert worden, wiesen keine Fehler auf und arbeiteten ordnungsgemäß. Zu Programmabstürzen sei es während der Nutzung durch die Beklagten durch nicht reorganisierte Dateien gekommen, die ihrerseits von Fehlbedienungen seitens des Anwenders herrührten. Die Anlage sei nach den Wünschen der Beklagten parametisiert worden. Die Beklagte sei umfassend in die Handhabung des EDV-Programms eingewiesen worden und habe zahlreiche Beratungen erhalten.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte wie Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 361.554,59 DM nebst 10 % Zinsen aus 274.877,28 DM seit dem 09.05.1992 bis zur Zustellung des Schriftsatzes vom 06.06.1994 am 22.06.1994 und 10 % Zinsen aus 322.206,79 DM seit dem 22.06.1994 bis zur Zustellung des Schriftsatzes vom 08.11.1995 am 14.11.1995 sowie 10 % Zinsen aus 361.551,59 DM seit dem 14.11.1995 zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben behauptet, die Anlage sei niemals nutzbar gewesen. Die Beklagte zu 1) habe eine auf die besonderen Bedürfnisse eines fischverarbeitenden Betriebes zugeschnittene Anlage gewünscht, die Klägerin habe dies zu leisten versprochen. Sie habe jedoch nicht vollständig geliefert, Programme hätten gefehlt, die Anlage sei nicht abgenommen worden. Die gelieferten Programme hätten Programmierfehler enthalten, die zu Rechenfehlern geführt hätten. Das System habe nicht funktioniert, die Anlage habe überhaupt nicht gestartet werden können; auch permanente Installations- und Serviceleistungen hätten sie nicht in einen betriebsbereiten Zustand versetzen können. Zu Fehlbedienungen sei es gekommen, weil niemand der Beklagten erklärt habe, wie es richtig zu machen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Beklagten zur Zahlung von 330.076,35 DM nebst Zinsen verurteilt. Dieser betrag setzt sich in Höhe von 269.748,77 DM zusammen aus den Kosten der Hard- und Software nebst Installation, Einweisungen und Beratungen und in Höhe von 60.327,58 DM aus Wartungsgebühren für die Zeit vom September 1989 bis Juni 1994. Wegen der weiteren Begründung wird auch insoweit auf den Inhalt der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

Mit der form- und fristgerecht eingelegten und auch rechtzeitig begründeten Berufung machen die Beklagten geltend:

Es sei zweifelhaft, ob zwischen den Parteien überhaupt ein Vertrag geschlossen worden sei. Jedenfalls sei der Vertrag als Werkvertrag einzuordnen. Weder am 29.8.1989 noch am 5.12.1989 sei die Hard- und Software komplett installiert gewesen. Das belegten auch die im Beweissicherungsverfahren erstatteten Gutachten. Eine Abnahme sei nicht erfolgt. Das zugesagte Sonderprogramm habe auch Ende August 1990 noch nicht vorgelegen, die Standardsoftware habe nicht einmal bei einfachsten Geschäftsabläufen funktioniert. Trotz zweijähriger Versuche seien die Parameter nicht richtig eingestellt gewesen. Auch habe die Klägerin eine andere als die im Produktschein und der Rechnung beschriebene Netzwerkzentrale geliefert. Eine Vergütung für Einweisungen, Beratungen und Wartungen könne die Klägerin nicht verlangen, da ihre Leistungen sich darauf bezogen hätten, die Anlage betriebsbereit zu machen. Ein Wartungsvertrag sei nicht abgeschlossen worden, falls ein solcher bestehe, sei er durch das eine Gutschrift betreffend Schreiben der Klägerin vom2.2.1990 storniert worden. Im übrigen mache die Klägerin Rechnungen für Wartungen geltend, für die sie Gutschriften erteilt habe. Der Gesamtbetrag dieser Gutschriften belaufe sich auf 11.868,68 DM.

Die Beklagten beantragen,

unter Aufhebung des angefochtenen Urteils den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen;

hilfsweise, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen;

ihnen zu gestatten, Sicherheiten auch durch Bürgschaften einer deutschen Großbank, einer Genossenschaftsbank oder einer öffentlichen Sparkasse erbringen zu können.

Die Klägerin beantragt,

die gegnerische Berufung zurückzuweisen

Sie habe vollständig und mangelfrei geliefert, letzteres ergebe sich auch aus den Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. G.. Funktionsstörungen durch desorganisierte Dateien seien durch fehlerhafte Programmbeendigungen zurückzuführen und deshalb der Beklagten zuzuschreiben. Ihre Vergütungsansprüche seien fällig, bei Annahme eines Werkvertrages ergebe sich die unbeschadet einer erfolgten Abnahme aus § 649 S. 2 BGB, da die Beklagte gekündigt habe. Der gelieferte Server sei mit dem im Produktschein ausgewiesenen zumindest gleichwertig, bei dem vom Sachverständigen Prof. Dr. G. identifizierten AT03 handele es sich um einen IBM-Server, das Typenschild "IBM" sei also zutreffend. Ein Streamer sei von der Beklagten erst nachträglich bestellt worden, wie sich aus der Auftragsbestätigung vom 29.9.1989 (Bl. 340 d.A.) ergebe; im Server sei generell kein Streamer enthalten. Die Leistungen im Rahmen der Einweisung seien vergütungspflichtig. Die Beklagten hätten auch über zwei Prozesse die Existenz eines Wartungsvertrages nicht bestritten und teilweise hierauf auch gezahlt. Eine Stornierung des Wartungsvertrages sei nicht erfolgt, gutgeschrieben seien lediglich auf der Grundlage eines dazu geführten Gesprächs der Parteien einzelne Rechnungen. Die von den Beklagten aufgeführten Gutschriften über 11.868,68 DM seien tatsächlich bei Abfassung der Klageschrift irrtümlich nicht berücksichtigt worden, wie eine zwischenzeitliche Überprüfung ergeben habe.

Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst den überreichten Unterlagen Bezug genommen. Die Akten 12 O 132/94 LG Aachen und 10 OH6/92 LG Lübeck lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Berufung der Beklagten hat nur geringfügigen Erfolg.

Die Klägern kann die ihr vom Landgericht zuerkannte Vergütung bis auf die unstreitig nicht berücksichtigten Gutschriften in Höhe von 11.868,68 DM beanspruchen.

Soweit die Beklagte in Frage stellt, ob überhaupt ein Vertrag zwischen den Parteien zustande gekommen ist, steht dies im Widerspruch zu ihrem bisherigen Vortrag und der Aktenlage. So hat sie in ihrer Klageerwiderung(Bl. 28 d.A.) ausgeführt: "Die Beklagte erteilte der Klägerin im August 1989 den Auftrag zur Lieferung einer ... EDV-Anlage"; in ihrem Schreiben vom 13.1.1990 bestätigt sie, sich mit der Klägerin über die Installation der Anlage geeinigt zu haben (Bl. 321 d.A.); worüber man sich am 28.7.1999 geeinigt hat, ergibt sich aus dem von beiden Parteien unterzeichneten Produktschein; (Anlage K1); schließlich hat sie im Parallelverfahren Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung dieses Vertrages geltend gemacht. Ihr jetziger Vortrag verstößt damit gegen § 138 Abs. 1 ZPO und ist unbeachtlich.

Rechtlich ist der zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag als Werkvertrag (§ 631 BGB) einzuordnen. Zwar hatte er zum Gegenstand Hard- und Standardsoftware, aber auch Spezialsoftware, die speziell auf die Bedürfnisse der Beklagten zugeschnitten war. Es sollte eine Referenzanlage errichtet werden; der Umfang der Anlage machte intensive Einweisungen und ständige Wartung erforderlich, wie sich nicht zuletzt aus dem Gutachten des Sachverständigen G. ergibt. Damit ist die Vergütung grundsätzlich erst mit der Abnahme des Werkes fällig (§ 641 BGB).

Eine ausdrückliche Abnahmeerklärung liegt nicht vor. Allerdings kann aufgrund der Tatsache, daß das gesamte Netzwerk bereits am 29.8.1989 installiert war (Bl. 81 d.BA.) und die Klägerin in den nachfolgenden Monaten bis November 1991 umfangreiche, mehrtägige Einweisungen vorgenommen hat, von einer stillschweigenden Abnahme ausgegangen werden. Dem steht nicht die Behauptung der Beklagten entgegen, die Klägerin habe nicht vollständig geliefert, weil sie statt der im Produktschein aufgeführten P2 Modell 60 IBM Server AT 03 Server geliefert habe. Bei dem von der Beklagten gelieferte Server vom Typ AT03 handelt es sich zwar nicht um das im Produktschein aufgeführte PS/2 Modell 60 von IBM. Hierzu hat der Sachverständige Prof. Dr. G. aber ausgeführt, das das von der Beklagten gelieferte Modell gegenüber dem ursprünglich beabsichtigten als Server besser geeignet ist. Die zur Begründung vom Sachverständigen mitgeteilten Einzelheiten belegen dies überzeugend. Zwar ist die Taktfrequenz mit 8 gegenüber 10 MHz geringfügig geringer; dafür ist die Festplatte mit 115 MB gegenüber 88 MB um etwa 30 % größer; auch die Plattenzugriffsgeschwindigkeit ist mit 25 ms gegenüber 30-40 ms um 20 % günstiger. Schließlich handelt es sich auch bei dem gelieferten Server, wie die Klägerin nunmehr unwidersprochen vorgetragen hat, um ein Produkt der Firma IBM, so daß es der im Parallelverfahren aufgestellten Erwägungen zu einem "No Name"-Produkt nicht bedarf. Schließlich hat die Klägerin der Beklagten ein Gesamtpaket zur Lösung der gestellten Aufgabe angeboten, bei dem allein die Klägerin festgelegt hat, welche Hardware zum Einsatz kommen sollte, was angesichts der von der Beklagten selbst eingeräumten Unerfahrenheit in EDV-Angelegenheiten auch nahelag. Wieso die Beklagte auf Grund der Modellbezeichnung im Produktschein geglaubt haben will, es sei damit auch zugleich eine Datensicherung eingeschlossen, bleibt unerläutert und auch unerfindlich. Von einem Streamer ist dort keine Rede, er ist auch erst später gesondert von der Beklagten bestellt worden (Bl. 340 d.A.). Ein Handbuch hat die Beklagte erhalten, wenn auch, nach ihrer Behauptung, ein veraltetes. Zwischen den Parteien ist unstreitig, daß die Hardware am 28.7.1989 und Software im August 1989 geliefert; ausweislich des auch von einem Vertreter der Klägerin unterzeichneten Protokolls vom 29.8.1989 ist an diesem Tag die Anlage fertig installiert und getestet worden. Die nachfolgenden Protokolle weisen darüber hinaus aus, daß die Klägerin in der Zeit vom 8.9.1989 bis zum 9.11.1991 in die Programme, die Gegenstand der Lieferung waren, eingewiesen worden ist. So hat auch der Sachverständige Prof. Dr. G. in keinem seiner Gutachten ausgeführt, daß noch irgendein Programmteil fehle, wie die Klägerin behauptet. Soweit das Werk der Klägerin noch mit Mängeln behaftet gewesen sein sollte, steht dies einer Abnahme nicht entgegen (§ 640 Abs. 2 BGB).

Letztlich kann aber auch dahingestellt bleiben, ob das Werk der Klägerin abgenommen worden ist, weil die Beklagte nach der Fristsetzung zum 23.12.1991 im Schreiben vom 13.12.1991 weitere Leistungen der Klägerin abgelehnt hat. Den Beklagten ist es deshalb verwehrt, sich auf eine mangelnde Fälligkeit aufgrund nicht erfolgter Abnahme zu berufen. Begrifflich setzt der verzögerliche Einwand, der Werklohn sei derzeit mangels Abnahme des Werks nicht fällig, voraus, daß das Hindernis behoben wird, d.h. die Abnahme noch erfolgen kann. Für eine Berufung auf § 641 Abs. 1 BGB ist deshalb kein Raum, wenn eine Abnahme überhaupt nicht mehr in Betracht kommt; es ist deshalb anerkannt, daß in derartigen Fällen, insbesondere etwa nach einer Kündigung, einer einverständlichen Vertragsaufhebung oder einem Wegfall des Erfüllungsanspruchs nach einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung gem. § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB, die Fälligkeit der Werklohnforderung ohne Abnahme der Werkleistung eintritt (BGHZ 50, 175, 177 = MDR 1968, 749; BGHZ 55, 354, 357 = MDR 1971, 473; BGH BauR 1996, 386; OLG Düsseldorf BauR 1978, 404; OLG Hamm NJW-RR 1989, 1365; Staudinger-Peters, BGB, § 641 Rdnr. 13; OLG Oldenburg, OLGR 1996, 266).

Der Vergütungsanspruch der Klägerin ist auch nicht aufgrund der Wandlungserklärung der Beklagten nach § 634 Abs. 1 BGB erloschen. Insoweit gelten die vom Senat im Parallelverfahren zu § 326 BGB gemachten Ausführungen verstärkt im Rahmen des § 634 BGB. Dort (S. 8 UG) hat der Senat nach Hinweis darauf, daß im Rahmen des § 326 BGB grundsätzlich eine genaue Bezeichnung der Mängel nicht erforderlich sei, ausgeführt:

"Etwas anderes muß aber dann gelten, wenn ausweislich der Urkundslage alles geliefert und die erforderlichen Einweisungen vorgenommen worden sind; in diesem Fall muß der Gläubiger, um der Warnfunktion des § 326 Abs. 1 S. 1 BGB Genüge zu tun, dem Schuldner deutlich und substantiiert mitteilen, welche Leistungen er als noch nicht erbracht ansieht und einfordert (vgl. hierzu auch Senat, Urt. v. 20.1.1995 - 19 U 115/93 - , OLGR 1993, 49). Dem genügt das Schreiben vom 5.7.1991 ebensowenig, wie das Schreiben der Klägerin vom 13.12.1991, in dem der Beklagten eine Frist bis zum 23.12.1991 gesetzt worden ist; beide Schreiben enthalten nur allgemeine Ausführungen, mit denen die Unzufriedenheit über die bisherigen Leistungen begründet wird; es fehlt jeglicher Hinweis, welche Leistung die Beklagte bis zu diesem Zeitpunkt noch nicht erbracht haben soll, so daß es der Beklagten auch gar nicht möglich war, zu den Beanstandungen detailliert Stellung zu nehmen. Derartige Beanstandungen befinden sich erstmals im Ansatz in der Klageschrift (Bl. 8 d.A.); sie sind allerdings vom Sachverständigen G. durchgehend der Klägerin angelastet worden, die offensichtlich mit der Anlage nicht zurecht gekommen ist und selbst Fehlfunktionen (z.B. durch Programmabbrüche, unterlassene Monatsabschlüsse und dergleichen) produziert hat; das hat schon das Landgericht, auf dessen Feststellungen verwiesen werden kann, näher ausgeführt."

Die Beklagte hat weitere Leistungen der Klägerin abgelehnt, wie nicht nur aus den vorerwähnten Schreiben, sondern auch aus ihrer im Parallelverfahren erhobenen Klage auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung deutlich wird. Sie hat durch ihr Verhalten klar und eindeutig zum Ausdruck gebracht, am Vertrag nicht mehr festhalten zu wollen. Damit ist die Vorleistungspflicht - auch hinsichtlich möglicherweise bestehender Mängel - der Klägerin entfallen mit der Folge, daß sie fortan uneingeschränkt die Zahlung des Werklohns verlangen kann (vgl. OLG Düsseldorf, OLGR 1994, 190; BGHZ 50, 175, 177 = NJW 1968, 1873; BGH BauR 1984, 58, 61; BGH NJW 1990, 3008; Ingenstau/Korbion, VOB, 12. Aufl., § 13 VOB/B Rn. 601).

Wollte man dagegen wie die Klägerin in der Ablehnung der Beklagten eine Kündigung nach § 649 BGB sehen, führte dies zu keinem anderen Ergebnis. Die Wirkung einer solchen Kündigung beschränkt sich allein auf die Zukunft, dem Unternehmer bleibt daher grundsätzlich der Anspruch auf Vergütung für die bisher erbrachten Leistungen erhalten. Die Klägerin braucht auch nicht zu beweisen, daß ihre Leistung von Wert für die Beklagte ist, wie auch die durch die Kündigung veranlaßte Unvollständigkeit des Werks keinen den Vergütungsanspruch berührenden Mangel darstellt (BGH NJW 1993, 1972 = MDR 1994, 35). Ein Leistungsverweigerungsrecht wegen Mängeln des bereits geleisteten Werks steht der Beklagten nicht zu, weil sie jegliche Nachbesserung abgelehnt hat.

Zu Unrecht bestreitet die Beklagte schließlich die Berechtigung der Klägerin, eine Vergütung für Einweisung, Installation und dergleichen zu fordern; sie ergibt sich aus der Auftragsbestätigung vom 9.8.1989 (Bl. 37 R d.BA), nach der diese Leistungen gesondert zu vergüten waren. Ebenfalls aus der Auftragsbestätigung ergibt sich die von der Beklagten jetzt bestrittene (Bl. 293 d.A.) Berechtigung der Klägerin, Wartungsgebühren zu verlangen. Im übrigen hat die Beklagte den Abschluß eines Wartungsvertrages in ihrem Schreiben vom 19.6.1990 auch ausdrücklich bestätigt (Bl. 323 d.A.). Storniert worden ist dieser Vertrag hinsichtlich der Hardware entgegen der erstmals in der Berufung aufgestellten Behauptung der Beklagten nicht; die Klägerin hat die Richtigkeit dieser Behauptung bestritten; das von den Beklagten allein zum Beleg angeführte Schreiben der Klägerin vom 2.2.1990 ist von den Beklagten selbst nicht so als Ergebnis der Besprechung verstanden worden, wie die Tatsache belegt, das sie diese Gebühren weiter bezahlt haben. Das deckt sich mit den Ausführungen der Klägerin im nachgelassenen Schriftsatz vom 4.5.1998, wonach nur eine Stornierung der bis dahin angefallenen Wartungsgebühren für Hardware vereinbart worden ist. Hinsichtlich der Höhe der Wartungsgebühren hat die Klägerin bereits erstinstanzlich substantiiert vorgetragen; insoweit kann auf die Ausführungen des Landgerichts verwiesen werden, die durch das Berufungsvorbringen nicht erschüttert worden sind. Eine Doppelberechnung des Streamers liegt nicht vor, wie die Klägerin in dem ihr nachgelassenen Schriftsatz vom 4.5.1998 (S. 9) überzeugend dargelegt hat. Soweit die Beklagten erstmals im Schriftsatz vom 27.3.1998 die Einrede der Verjährung erheben (Bl. 412 d.A.), fehlt jegliche Begründung; auch sonst ist nicht ersichtlich, warum die Ansprüche der Klägerin verjährt sein sollten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, 100 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Beschwer für die Beklagten: 318.207,67 DM