E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Berufung des Beklagten ist zulässig.

Auch in der Sache selbst hat das Rechtsmittel Erfolg und führt zur Abweisung der Klage.

Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Rückzahlung des für die gelieferten Computerdisketten entrichteten Kaufpreises von 15.617,00 DM. Dabei kann die zwischen den Parteien auch im zweiten Rechtszug weiterhin streitige Frage offen bleiben, ob es überhaupt die vom Beklagten gelieferten Disketten waren, bei denen der Sachverständige Dr. Ing. H. im selbständigen Beweisverfahren Mängel in Form fehlender oder eingeschränkter Lesbarkeit festgestellt hat. Dahingestellt bleiben kann auch, ob bejahendenfalls diese Mängel bereits zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorhanden waren.

Der Kläger hat jedenfalls seine kaufvertraglichen Gewährleistungsansprüche gemäß § 377 Abs. 2 HGB verloren, weil er seiner gemäß Abs. 1 dieser Vorschrift bestehenden Pflicht, die Disketten unverzüglich nach der Ablieferung auf Mängel zu untersuchen, nicht in hinreichendem Maße nachgekommen ist mit der Folge, daß die festgestellten Mängel dem Beklagten nicht unverzüglich zur Anzeige gebracht worden sind. Dies ergibt sich bereits aus seinem eigenen Vorbringen in Verbindung mit den unstreitigen Umständen.

Der Senat schließt sich dem ansonsten überzeugend begründeten Urteil des Landgerichts nicht an, soweit es eine Verpflichtung des Klägers als Käufer, die Disketten unverzüglich nach der am 12.01.1995 vereinbarungsgemäß erfolgten Ablieferung bei den N.werkstätten zu untersuchen, nicht als "nach ordnungsmäßigem Geschäftsgange tunlich" erachtet hat. Das hierfür angeführte Argument, es liege nahe, daß die Parteien davon ausgegangen seien, eine durch die Lieferung an die N.werkstätten bedingte, nicht übermäßig lange Verzögerung für die Prüfung der Disketten falle nicht ins Gewicht und solle im Falle mangelhafter Lieferung nicht zum Verlust der Rechte des Klägers führen, überzeugt nicht.

Zwar können Ort und Zeitpunkt der Erfüllung der Untersuchungsobliegenheit u.a. vertraglich an einen anderen Ort und auf einen anderen Zeitpunkt als den der Ablieferung der Kaufsache verschoben werden (vgl. BGH WM 1985, 1418, 1420; OLG Köln DB 1975, 2124, 2125). Für eine solche Vereinbarung fehlt im vorliegenden Fall jedoch jeglicher Anhaltspunkt. Dies gilt auch für eine stillschweigende Abbedingung von § 377 HGB. Würde man eine konkludente Vereinbarung allein aus dem Umstand entnehmen, daß die Disketten zunächst an die N.werkstätten geliefert werden sollten, um dort vor Weitergabe an den Endkunden konfektioniert zu werden, so liefe dies auf eine unzulässige Fiktion hinaus (vgl. hierzu BGHZ 110, 130, 141). Selbst bei einem - hier nicht gegebenen - sogenannten Streckengeschäft, bei dem der Käufer die erworbene Ware weiter verkauft und deren Untersuchung dem Zweitabnehmer überlassen kann, muß er dafür sorgen, daß dieser ihn alsbald von deren Ergebnis benachrichtigt, damit er etwaige Mängel rechtzeitig dem Verkäufer anzeigen kann (vgl. BGH BB 1954, 954; vgl. auch das Senatsurteil vom 6.5.1994 - 19 U 241/93 -, abgedruckt in OLGR 1994, 227, 228). Dies folgt aus Sinn und Zweck der Vorschrift des § 377 HGB. Die den Käufer treffende Obliegenheit zur unverzüglichen Untersuchung und etwaigen Mängelrüge dient nicht nur dem allgemeinen Interesse des Handelsverkehrs an einer raschen und endgültigen Abwicklung von Rechtsgeschäften, sondern in erster Linie den Belangen des Verkäufers, der in die Lage versetzt werden soll, entsprechende Feststellungen und notwendige Dispositionen - vor allem zur Schadensabwendung - zu treffen, und der davor bewahrt werden soll, sich noch längere Zeit nach der Ablieferung Ansprüchen wegen etwaiger, mit zunehmendem Zeitablauf möglicherweise nur unsicher feststellbarer Mängel ausgesetzt zu sehen (vgl. BGH LM Nr. 18, Nr. 19 zu § 377 HGB; BGH WM 1987, 1299, 1301; BGH ZIP 1987, 852, 853/854).

Der Kläger hatte die Disketten somit unverzüglich nach der Ablieferung am 12.1.1995 in den N.werkstätten zu untersuchen. Denn unter "Ablieferung" im Sinne von § 377 HGB ist nicht etwa erst die Ankunft der Ware am endgültigen Bestimmungsort, sondern schon derjenige Vorgang zu verstehen, durch welchen der Käufer in Erfüllung des Kaufvertrags die Möglichkeit erlangt, sich durch einseitigen Akt sofort den Gewahrsam der Ware zu verschaffen, diese zu untersuchen und darüber tatsächlich zu verfügen. Unerheblich ist dabei, ob er sie später noch an einen anderen Ort weiter transportieren will (vgl. OLG Köln DB 1975, 2124, 2125; Heymann-Emmerich, HGB, § 377 Randnummer 14; Baumbach/Hopt, HGB, 29. Auflage, § 377 Randnummer 20 mit Nachweisen).

Der Annahme des Landgerichts, es könne nicht ohne weiteres angenommen werden, daß in den N.werkstätten die Möglichkeiten zu einer Überprüfung der Disketten auf Mangelfreiheit gegeben gewesen seien, so kann dem nicht gefolgt werden. Denn aus dem eigenen Vorbringen des Klägers ergibt sich, daß er eine solche - zumutbare - Möglichkeit hatte, da er - so seine Behauptung - nämlich die N.werkstätten aufgesucht hat, um mittels eines Laptops (Notebooks) die Disketten stichprobenhaft zu untersuchen.

Dem eigenen Vortrag des Klägers kann jedoch nicht entnommen werden, daß er seinen Untersuchungs- und Rügepflichten ordnungsgemäß nachgekommen ist. Er hat, nachdem die Disketten nach Konfektionierung am 15.2.1995 teilweise an das Referat Nachwuchswerbung des Bundesministeriums der Verteidigung und überwiegend an das Streitkräfteamt ausgeliefert und dort Mängel festgestellt worden waren, mit Schreiben vom 22.2.1995 seinerseits gegenüber dem Beklagten Fehler gerügt. Wenn auch zwischen den Parteien streitig ist, wann dieses Schreiben dem Beklagten zugegangen ist, so steht jedenfalls fest, daß die Mängelanzeige erst rund 6 Wochen nach Ablieferung der Disketten an die N.werkstätten erfolgte. Dies war nicht mehr unverzüglich im Sinne von § 377 Abs. 1 HGB, sondern verspätet (vgl. etwa BGH WM 1985, 1418, 1420; ZIP 1987, 852, 854; BGHZ 110, 130, 143; vgl. auch das o.a. Senatsurteil vom 6.5.1994).

Die verspätete Mängelanzeige würde nur dann nicht zur Genehmigungsfiktion des § 377 Abs. 2 HGB und damit zum Ausschluß von Gewährleistungsansprüchen des Klägers führen, wenn es sich bei der vom Sachverständigen festgestellten fehlenden Lesbarkeit eines Teils der Disketten nicht um einen offenen Mangel handeln würde. Dies ist entgegen der Auffassung des Klägers jedoch der Fall. Zu den offenen Mängeln gehören nämlich neben denjenigen, die bei der Ablieferung offen zu Tage treten, auch die Mängel, die der Käufer bei einer nach ordnungsgemäßem Geschäftsgang tunlichen Überprüfung alsbald nach der Ablieferung erkennen kann (vgl. BGH LM Nr. 13 und Nr. 19 zu § 377 HGB; NJW 1978, 2394; Heymann-Emmerich a.a.O., Randnummer 17). Ein verdeckter Mangel liegt also nicht vor, wenn bei einer ordnungsgemäßen, d. h. § 377 Abs. 1 HGB genügenden Untersuchung der Ware die Mängel entdeckt werden bzw. entdeckt worden wären.

Im letztgenannten Sinne liegt der Fall hier. Bei einer ausreichenden Vornahme von Stichproben hätte die mangelnde Lesbarkeit eines Teils der Disketten festgestellt werden können. Nach den Ausführungen des Sachverständigen zeigten sich in Los 3 beim ersten Lesen in 13 von 30 Fällen Fehler, die erst bei weiteren Leseversuchen zumeist verschwanden. In Los 2 hat er letztlich zwar bei 90 überprüften Disketten nur 3 Lesefehler festgestellt, dies allerdings erst nach 5 Wiederholversuchen. Seinen Ausführungen zufolge ging die Zahl der Fehler (erst) bei wiederholtem Test deutlich zurück; sie lag zunächst also höher. Beim maßgeblichen ersten Lesen war die Wahrscheinlichkeit, bei ausreichenden Stichproben auf einen Lesefehler zu stoßen, mithin durchaus gegeben. Dies gilt um so mehr, als der Sachverständige ausgeführt hat, daß in Los 4 von 16 untersuchten Disketten keine einzige auch beim mehrfachen Versuch des Einlegens in das benutzte Laufwerk gelesen werden konnte. Dieses Ergebnis fand auch bei einem anschließenden Test mit einem anderen Laufwerk Bestätigung. Der Sachverständige spricht insoweit von Ausfallraten in einem Prüflos bis praktisch 100 %.

Daß die Lieferung insgesamt eine durchaus beachtliche Fehlerquote aufwies mit der Folge, daß der Mangel bei ausreichenden Stichproben hätte auffallen müssen, ergibt sich im übrigen auch aus den beiden an den Beklagten gerichteten Schreiben des Klägers vom 22.2.1995 und vom 26.2.1995. Im erstgenannten Schreiben ist die Rede davon, daß nach Entnahme von über 200 Stichproben, die einen Querschnitt aus mehreren Paketen gebildet hätten, ca. 1/3 der Disketten nicht lesbar und somit nicht zu nutzen gewesen sei. Im zweiten Schreiben reklamiert der Kläger wiederum, daß 1/3 der gelieferten Disketten nicht gelesen werden könne, wobei er darauf hinweist, daß die Leseversuche auf 16 verschiedenen Rechnerlaufwerken erfolgt seien.

Handelt es sich angesichts der beachtlichen Fehlerquote somit um einen offenen Mangel, so ist davon auszugehen, daß dieser dem Kläger bei der von ihm behaupteten Prüfung am 13.1.1995 in den N.werkstätten nur deshalb verborgen geblieben ist, weil die von ihm angegebenen 15 bis 20 Stichproben nicht ausreichend und repräsentativ waren.

Im Interesse des Verkäufers, der durch die Rügepflicht nach Möglichkeit davon bewahrt werden soll, sich noch längere Zeit nach der Ablieferung etwaigen, dann infolge des Zeitablaufs möglicherweise nur noch schwer feststellbaren Gewährleistungsansprüchen ausgesetzt zu sehen, werden von der Rechtsprechung an die Prüfungs- und Untersuchungspflicht des Käufers nicht unerhebliche Anforderungen gestellt, die andererseits aber auch nicht überspannt werden dürfen. Anhaltspunkte für die Grenzen der Zumutbarkeit bilden vor allem der für eine Überprüfung erforderliche Kosten- und Zeitaufwand sowie die dem Käufer zur Verfügung stehenden technischen Kenntnisse und Möglichkeiten für eine Prüfung (vgl. BGH LM Nr. 19 zu § 377 HGB; OLG Köln, Versicherungsrecht 1988, 139 - 13. Zivilsenat, Urteil vom 14.7.1986 -; Baumbach/Hopt, a.a.O., Randnummer 24).

Handelt es sich bei der Kaufsache um gleichartige Massengüter, so genügt der Käufer in der Regel seiner Obliegenheit zur Untersuchung durch Entnahme von Stichproben, sofern diese repräsentativ sind, d. h. sinnvoll auf die Gesamtmenge verteilt werden. Die Frage, wie viele Stichproben zu ziehen sind, läßt sich nicht generell, sondern nur unter dem Blickwinkel des Einzelfalles entscheiden. Führt die Entnahme von Stichproben dazu, daß der geprüfte Warenteil wertlos und unverkäuflich wird, so werden in der Regel wenige Stichproben genügen (vgl. BGH LM Nr. 19 zu § 377 HGB; Baumbach/Hopt a.a.O. Randnummer 25 mit Nachweisen; Heymann-Emmerich a.a.O. Randnummern 31, 32 mit Nachweisen).

Letzteres war hier jedoch nicht der Fall. Die Disketten konnten ohne Einbuße von Wert und Verkaufsfähigkeit getestet und insbesondere auf ihre Lesbarkeit geprüft werden. Von daher ist die Vornahme von lediglich 15 bis 20 Stichproben angesichts der Gesamtlieferungsmenge von 20.000 Stück deutlich zu gering, um einen repräsentativen Querschnitt bilden zu können. Überdies ist hierzu der Vortrag des Klägers, er habe "aus ganz verschiedenen Bereichen" der angelieferten Palette 15 bis 20 Disketten herausgezogen, sehr unbestimmt und pauschal. Im Bereich des Bundesministeriums für Verteidigung wurden später 200 Stichproben entnommen; dies stellt angesichts der Gesamtmenge eher eine angemessene Anzahl dar.

Nach den vorstehenden Ausführungen kommt es nicht mehr darauf an, ob die Behauptung des Klägers, er selbst habe Stichproben gezogen, überhaupt der Wahrheit entspricht. Die Glaubhaftigkeit dieses Vortrags begegnet jedenfalls erheblichen Bedenken, wie der Senat in der mündlichen Verhandlung im einzelnen aufgezeigt hat. Insoweit ist an erster Stelle der Umstand zu nennen, daß der Kläger im Schriftsatz vom 21.10.1996 zunächst vorgebracht hatte, die Ware habe nach dem ordnungsgemäßen Geschäftsgang gar nicht geprüft werden können, weil sie wegen der Lieferung an die N.werkstätten zunächst nicht in seine Hände gelangt sei, so daß er sich auf die Ordnungsgemäßheit der Lieferung des Beklagten habe verlassen müssen. Dieser Vortrag steht in kaum auflösbarem Widerspruch zu seinen späteren Angaben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Streitwert für das Berufungsverfahren und Wert der Beschwer des Klägers: 15.617,00 DM.