GRÜNDE:

Die eingangs genannte Eigentumswohnanlage (Wohn- und Geschäftshaus) besteht aus 2 Häusern mit insgesamt 7o Wohnungs- bzw. Teileigentumseinheiten. Der Antragsgegner und Beteiligte zu 2) erwarb im Wege der Zwangsversteigerung ein im Kellergeschoß der Anlage gelegenes Teileigentum, nämlich den laut Teilungserklärung vom 14.5.73 unter der laufenden Nr. 2 geführten 266,97/1o.ooo-stel Miteigentumsanteil, verbunden mit dem Sondereigentum an den Baderäumen im Kellergeschoß, groß 543,28 qm, und im Aufteilungsplan mit Nr. oo2 bezeichnet (Bl. 389 GA). Hinsichtlich der Räume im Kellergeschoß weist der Aufteilungsplan darüberhinaus u. a. zwei Abstellräume für Kinderwagen und Fahrräder aus, und zwar einen neben dem "Maschinenraum" und den anderen - hier streitigen - zwischen dem Treppenhaus und der "Ruhezone".

In einem im Jahre 1979 eingeleiteten Vorverfahren der Eigentümergemeinschaft gegen den damaligen Initiator/Bauherrn der Eigentumswohnanlage und anschließenden Eigentümer des vorgenannten Teileigentums, des sog. "Römerbades", R. (2o2 (151) II 3o41/79 = 19 T 31/8o LG Köln = 16 Wx 125/8o OLG Köln) hatte dieser verpflichtet werden sollen, den im Aufteilungsplan als Fahrradkeller vorgesehenen und von ihm durch Vornahme einer Abmauerung als Kassenraum (="Annahme") des Römerbades genutzten Raum zu räumen und den nach der Teilungserklärung vorgesehenen Fahrradkeller zu schaffen. Amts- und Landgericht verpflichteten den vormaligen Eigentümer antragsgemäß. Der Senat hob indes mit Beschluß vom 11.12.8o (Bl. 135 GA) die landgerichtliche Entscheidung auf und verwies die Sache zwecks erforderlicher Nachholung weiterer tatsächlicher Feststellungen zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Landgericht zurück und führte zur Begründung im wesentlichen aus: Es sei unklar, ob der heutige Kassenraum, bei dem es sich unstreitig um einen der beiden für das Kellergeschoß ausgewiesenen "Kinderwagen- und Fahrradräume" handele, zu den im Kellergeschoß befindlichen Baderäumen mit einer Gesamtfläche von 543,28 qm gehöre. Zur weiteren Aufklärung biete sich eine Ermittlung der Gesamtfläche der unstreitig im Sondereigentum stehenden Räume des Kellergeschosses an, aus der sich entnehmen lasse, ob bereits ohne Einbeziehung der Kinderwagen- und Fahrradräume oder erst mit deren Einbeziehung die angegebene Fläche von 543,28 qm erreicht werde. Außerdem erscheine eine Beiziehung der Bauakten geboten, die möglicherweise darüber Aufschluß geben könnten, welchem Personenkreis die Kinderwagen- und Fahrradräume dienen sollten und wie es zu der roten Eingrenzung der Räume im Aufteilungsplan gekommen sei. Das Verfahren ist dann letztlich mit Hinblick darauf, daß das Eigentum des Römerbades auf die DBG-Bauträgergesellschaft mbH übergegangen war, nicht zu Ende geführt worden.

Jahre später, und zwar in der Eigentümerversammlung vom 16.7.91 hatte der Antragsgegner einstimmig die Genehmigung für die von ihm für das Jahr 1992 geplanten Umbaumaßnahmen des von ihm im Wege der Zwangsversteigerung erworbenen Teileigentums im Keller (ehemaliges Römerbad) zwecks Teilvermietung an eine ärztliche Praxisgemeinschaft erhalten (Bl. 16 GA). Im Frühjahr 1992 ließ der Antragsgegner die Räume in eine radiologische Praxis umbauen. Seinerzeit erworben hatte er das Teileiggentum in dem baulichen Zustand, wie er auf der von ihm vorgelegten Zeichnung B 7 ersichtlich ist (Bl. 68 GA). Die von dem Antragsgegner dann vorgenommene Änderung (vgl. seine Darstellung Bl. 266 GA) und der heutige bauliche Zustand ergeben sich aus den Zeichnungen B 5 (Bl. 5o + 27o GA).

Der daraufhin vom Antragsteller in der Eigentümerversammlung vom 1.7.92 gestellte Antrag, den Antragsgegner zur Herausgabe des Fahrradkellers im Haus Nr.4 und zur Entfernung der Lüftungsanlage zu verpflichten, wurde von den übrigen Eigentümern abgelehnt. Der dagegen erfolgte Antrag, "daß der Fahrradraum in der vorhandenen Form von der Eigentümergemeinschaft akzeptiert wird" und der jetzige Zustand in der Toreinfahrt so zu belassen ist, wurde von den Eigentümern gegen die Stimme nur des Antragstellers angenommen (Bl. 11 GA).

Im vorliegenden Verfahren gegen den Antragsgegner beansprucht der Antragsteller die Herausgabe einer angeblich von diesem in Besitz genommenen Teilfläche des Fahrradkellers an die Eigentümergemeinschaft. Er beantragte mit beim Amtsgericht am 31.7.92 eingegangenen Schriftsatz, den Antragsgegner zu verpflichten, a) die in Besitz genommene Teilfläche des Fahrradkellers an die Eigentümergemeinschaft herauszugeben, und b) die im Bereich der Toreinfahrt angebrachten Lüftungsanlagen und Ummauerungen zu entfernen. Er ist der Ansicht, daß der Antragsgegner dem Gemeinschaftseigentum zugehörige Teilflächen baulich seinem Sondereigentum zugeordnet habe dadurch, daß er im Rahmen der Umbauarbeiten eigenmächtig a) eine Teilfläche des vorhandenen und im Gemeinschaftseigentum stehenden Kinderwagen- und Fahrradraums für sich in Besitz genommen habe, indem er den Fahrradraum verkleinert und die abgezweigte Teilfläche baulich seinem Sondereigentum zugeordnet, und b) im Bereich der Toreinfahrt die Lüftungsanlage angebracht habe.

Mit Schriftsatz vom gleichen Tag hat der von demselben Anwalt vertretene frühere Miteigentümer M. mit gesonderten gegen die übrigen Miteigentümer gerichteten Antrag den Eigentümerbeschluß u.a. zu TOP 5 b Nr. 2 angefochten und beantragt, den Beschluß für ungültig zu erklären sowie die übrigen Eigentümer zur Zustimmung zu verpflichten, daß der

Miteigentümer Dr. St., der Beteiligte zu 2), den in Besitz genommenen Teil des Fahrradkellers an die Eigentümergemeinschaft herausgebe. Den Antrag hat er indes nach erfolgter Veräußerung seines Wohnungseigentums für erledigt erklärt ( Az.: 2o2 II 212/92 AG Köln).

Das Amtsgericht wies die Anträge des Antragstellers ab. Das Landgericht gab auf die sofortige Beschwerde unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels dem Antrag zu a) statt und verpflichtete den Antragsgegner, die in Besitz genommene neben dem heutigen Fahrradkeller gelegene und als Eingang zur radiologischen Praxis benutzte Teilfläche von knapp 4 qm an die Gemeinschaft herauszugeben. Gegen diesen ihm am 14.4.98 zugestellten Beschluß hat der Antragsgegner am 24.4.98 sofortige weitere Beschwerde eingelegt, mit der er die Abweisung des Herausgabeantrags weiterverfolgt.

Die form- und fristgerecht eingelegte weitere sofortige Beschwerde ist zulässig (§§ 43 Abs.1 Nr.1, 45 Abs.1 WEG, 2o, 22 Abs.1, 27, 29 FGG). In der Sache hat sie Erfolg.

Die angefochtene Entscheidung hält der dem Senat obliegenden rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis nicht stand (§§ 27 FGG, 55o ZPO).

Das Landgericht hat ausgeführt: Der Herausgabeantrag sei begründet, denn die streitige Teilfläche sei Gemeinschaftseigentum. Deren Zuordnung zum Sondereigentum des Antragsgegners habe sich weder aufgrund einer ausdrücklichen

Zuweisung noch aufgrund einer ursprünglichen Bestimmung feststellen lassen. Das eingeholte Gutachten des

Sachverständigen Dipl. Ing. E. zur Festellung, ob der in der Teilungserklärung für das Teileigentum angegebene Flächeninhalt von 543,28 qm mit oder ohne den Fahrradraum erreicht werde, sei unergiebig gewesen und lasse keine Rückschlüsse zu, ob die streitige Teilfläche zum Sondereigentum des Antragsgegners gehöre oder nicht. Die Durchsicht der Bauakten habe hingegen ergeben, daß die Nutzung des Kinderwagen- und Fahrradkellers von Anfang an im Gemeinschaftsinteresse gelegen habe, so daß insoweit von Gemeinschaftseigentum auszugehen und mithin der Herausgabeanspruch begründet sei.

Die Ausführungen sind aus Rechtsgründen zu beanstanden. Zwar ist das Rechtsbeschwerdegericht an die Tatsachenwürdigung des Landgerichts hinsichtlich der Annahme, daß die streitige Teilfläche Gemeinschaftseigentum darstelle, gebunden, denn sie ist rechtsfehlerfrei zustandegekommen; eine weitergehende Nachprüfung ist insoweit dem Senat verwehrt (§§ 27 FGG, 561 ZPO).

Gleichwohl ist der Antragsgegner nicht dem Antrag des Antragstellers entsprechend nach §§ 1oo4 Abs.1 BGB, 15 Abs.3 WEG verpflichtet, "die Teilfläche an die Gemeinschaft herauszugeben", denn dem Verlangen steht, worauf bereits das Amtsgericht seine abweisende Entscheidung mit Recht gestützt hatte und was das Landgericht unerörtert und unberücksichtigt gelassen hat, der bestandskräftige Eigentümerbeschluß vom 1.7.92 zu TOP 5 b Nr. 2 entgegen. Weil weitere Ermittlungen dazu nicht erforderlich sind und der Senat die Streitfrage selbst entscheiden kann, erübrigt sich eine Zurückverweisung.

1) Nach dem vorgenannten Beschluß haben die Wohnungseigentümer gegen die Stimme nur des Antragstellers dem Antrag

eines Miteigentümers zugestimmt, den Fahrradraum "in der vorgefundenen Form" zu akzeptieren. Der Hintergrund des Genehmigungsbeschlusses und auch das Vorverfahren belegen, daß damit die Baumaßnahmen des Antragsgegners sanktioniert sein sollten, d.h. die Gemeinschaft sich mit dem nunmehr existenten Fahrradkeller zufriedengibt, unabhängig davon, ob nun etwa dem Antragsgegner im Zusammenhang damit teilweise Gemeinschaftseigentum zur Nutzung überlassen ist. Soweit mithin der Kinderwagen- und Fahrradraum in der heutigen Gestaltung nach Lage und Größe nicht gänzlich mit dem Aufteilungsplan übereinstimmt und der Antragsgegner insoweit einen Teil dieses Raumes und damit Gemeinschaftseigentum für sich in Anspruch nimmt und nutzt, ist ihm durch den genannten Beschluß also ein Sondernutzungsrecht und zwar ausschließlich schuldrechtlicher Art, an der streitigen Teilfläche eingeräumt worden.

2) Der Beschluß ist wirksam, denn er ist nicht auf Antrag gemäß § 43 Abs.1 Nr. 4 WEG für ungültig erklärt worden und er verstößt auch nicht gegen eine Rechtsvorschrift, auf deren Einhaltung nicht rechtswirksam verzichtet werden kann

(§ 23 Abs.4 WEG).

a) Eine Anfechtung ist vom Antragsteller nicht erklärt, wenngleich der Herausgabeantrag innerhalb der Anfechtungsfrist bei Gericht eingegangen war und sein Verfahrensbevoll-

mächtigter in der Begründung auf seine Ausführungen im Parallelverfahren Bezug genommen hat. Insbesondere lag entgegen der Ansicht des Antragstellers im Herausgabeantrag nicht - was allenfalls in Frage kommt - inzidenter auch der Antrag, einen seinem Herausgabeantrag etwaig entgegenstehenden Beschluß der Eigentümergemeinschaft für ungültig zu erklären. Hätte er die Anfechtung in Erwägung gezogen und erklären wollen, hätte er diese wie im Parallelverfahren des früheren Miteigentümers M. erklärt, was ohne weiteres daraus folgt, daß der Antrag innerhalb der Anfechtungsfrist gestellt ist. Daß die Anfechtung gerade nicht auch mit dem vorliegenden Antrag erklärt werden sollte, bekräftigt der Umstand, daß er nur gegen den Antragsgegner und nicht auch - wie bei einer Beschlußanfechtung erforderlich - gegen die übrigen Eigentümer gerichtet ist. Im Parallelverfahren ist es zwar zur Anfechtung, nicht aber zur Ungültigkeitserklärung gekommen.

b) Dem Beschluß, durch den mit Ausnahme des Antragsgegners alle Wohnungseigentümer vom Recht der Nutzung des streitigen Teils des gemeinschaftlichen Eigentums ausgeschlossen werden, steht auch keine zwingende Rechtsvorschrift entgegen.

aa) Zwar kann gemäß § 15 Abs.2 WEG mit Stimmenmehrheit nur beschlossen werden, in welcher Weise vom gemeinschaftlichen Eigentum Gebrauch gemacht werden kann, d.h. es kann durch Mehrheitsbeschluß nur das dem einzelnen Wohnungseigentümer nach § 13 Abs.2 WEG zustehende Gebrauchsrecht konkretisiert, nicht aber - wie bei der Einräumung eines Sondernutzungsrechts - entzogen werden. Ein solches Sondernutzungsrecht kann einem Wohnungseigentümer anerkanntermaßen aber durch eine Vereinbarung, also unter Mitwirkung aller Wohnungseigentümer, eingeräumt werden (vgl. Senat, ZMR 98, 373 = WE 98, 193; BayObLG NJW-RR 92, 599 und 93, 86 m.w.N). Das dem einzelnen Wohnungseigentümer nach § 13 Abs.2 WEG zustehende Gebrauchsrecht steht unter dem Vorbehalt einer im Rahmen der allgemeinen Gesetze zulässigen anderweitigen Gebrauchsregelung nach §§ 15 Abs.1, 1o Abs.1 S.2 WEG, die einschneidende Beschränkungen enthalten kann (BGH NJW 95, 2o36 = JR 96, 235).

bb) Ebensowenig besteht Grund zu der Annahme, daß der Beschluß einen schwerwiegenden und weitreichenden Eingriff in den dinglichen Kernbereich des Wohnungseigentumsrechts (vgl. BGH NJW 95, 2o36 und 94, 3231 m.w.N.; Pick in Bärmann/Pick/ Merle WEG § 1o Rdnr.63) beinhaltet, so daß die Eigentümerversammlung zu dieser Beschlußfassung absolut unzuständig gewesen wäre. Richtig war zwar der seinerzeit an die Beteiligten ergangene Hinweis des Landgerichts, daß nach der Rechtsprechung des Senats - Entscheidung vom 25.1o.93 (NJW 95, 2o2) - die Einräumung eines dinglichen Sondernutzungs rechts am Gemeinschaftseigentum nicht durch einen unangefochten gebliebenen Mehrheitsbeschluß erfolgen kann (erneut Beschluß v. 6.3.98 - 16 Wx 3o9/97 = OLGR 98). Ein solches dingliches Nutzungsrecht, d.h. mit Abänderung der Teilungserklärung und Eintragung im Grundbuch hatte aber ersichtlich der vorgenannte Beschluß gar nicht begründet und auch nicht begründen sollen. Davon zu unterscheiden ist - worauf der Senat auch schon damals hingewiesen hat - die Frage, ob die übrigen Wohnungseigentümer aufgrund eines durch bestandskräftigen Mehrheitsbeschluß eingeräumten nur schuldrechtlichen Sondernutzungsrechts verpflichtet sind, die Alleinnutzung durch den begünstigten Wohnungseigentümer hinzunehmen.

Der streitige, an sich anfechtbare, aber vom Antragsteller nicht angefochtene ist auch sonst vom Gericht nicht für ungültig erklärte und damit bestandskräftige Mehrheitsbeschluß ist danach heute für den Antragsteller bindend. Entscheidet über die Begründung eines schuldrechtlichen Sondernutzungsrechts, wozu an sich eine Vereinbarung notwendig gewesen wäre, nur die Mehrheit der Wohnungseigentümer, und wird diese fehlerhafte Entscheidung

auf Anfechtung nicht für ungültig erklärt, ist der Beschluß verbindlich (vgl. BGH aaO; BayObLG NJW-RR 92, 81 und 93, 85 m.w.N.). In diesem Fall sind die Interessen der überstimmten oder der bei der Beschlußfassung nicht anwesenden Wohnungseigentümer durch die Möglichkeit der Anfechtung und bei schuldloser Fristversäumung durch das Recht auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewahrt (BGH NJW 94, 3231 m.w.N.). Das Gesetz will mit § 23 Abs.4 WEG klare Verhältnisse schaffen und verhindern, daß noch nach längerer Zeit der Einwand erhoben werden kann, ein Mehrheitsbeschluß sei unwirksam (Senat, NJW-RR 93,844).

Sonach ist die Entscheidung des Landgerichts antragsgemäß abzuändern und die erstinstanzliche Entscheidung wiederherzustellen, da sie mit Recht auch den weiterverfolgten Herausgabeantrag abgewiesen hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 47 WEG. Es entspricht billigem Ermessen, dem unterlegenen Beteiligten zu 1) die Gerichtskosten der Rechtsmittelinstanzen aufzuerlegen (§ 47 S. 1 WEG). Im übrigen war es geboten, an dem in § 47 WEG bestimmten Kostengrundsatz festzuhalten, wonach die Verfahrensbeteiligten die ihnen entstandenen außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen haben. Angesichts dessen, daß das Amts- und Landgericht entgegengesetzt entschieden haben, sieht der Senat keinen Anlaß, von dem Grundsatz abzuweichen,

daß die Beteiligten im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ihre außergerichtlichen Kosten grundsätzlich selbst zu tragen haben.

Die Wertfestsetzung beruht auf § 48 Abs. 3 WEG.