T a t b e s t a n d

Die Klägerin beansprucht von den Beklagten aufgrund ihrer Mithaftungserklärung vom 20.4.93 Rückzahlung des ausgekehrten Bürgschaftsbetrages von 45.000,00 DM.

Mit ihrer in einem Formular der Klägerin erfolgten Erklärung vom 20.4.93 beauftragte die S. S. Marketing GmbH (im folgenden kurz SSM genannt), die Verkaufsflächen im Einkaufszentrum H.-Park von der I. Planungsgesellschaft für Einkaufszentren mbH ##blob##amp; Co. KG (im folgenden kurz ITD genannt) angemietet hatte, als "Kreditnehmer" die Klägerin mit der Übernahme einer unbefristeten selbstschuldnerischen Bürgschaft in Höhe von 45.000,00 DM zu ihren Gunsten der ITD gegenüber, und zwar als Sicherheitsleistung für ihre Verpflichtungen aus dem Mietvertrag, und beantragte zugleich die Bewilligung eines "Avalrahmenkredits" in dieser Höhe. Die Provision für die Bürgschaft über 45.000,00 DM sollte 2,5 % p.a. betragen. Im Anschluß an den Auftrag befindet sich auf dem Formular folgende vorgedruckte und u.a. von den beiden Beklagten - Gesellschafter der SSM - unterzeichnete Erklärung (Bl. 16 GA):

"Für sämtliche Verpflichtungen, die dem Kreditnehmer aus der o.g. Avalvereinbarung obliegen oder obliegen werden, haften wir neben dem Kreditnehmer als Gesamtschuldner. Sofern der Avalrahmenkredit befristet ist, stimmen wir eventuellen Kreditverlängerungen zu".

In den durch einen entsprechenden Hinweis Vertragsbestandteil gewordenen und auf der Rückseite abgedruckten Bedingungen der Klägerin für die Übernahme von Bürgschaften heißt es u.a. (Bl. 17 GA):

"... Im Falle einer Inanspruchnahme aus der Bürgschaft hat der Kreditnehmer die Sparkasse ohne Rücksicht auf ihm etwa gegen den Bürgschaftsempfänger zustehenden Einwendungen valutengleich schadlos zu halten. Mit der Inanspruchnahme schuldet der Kreditnehmer der Sparkasse diesen Betrag - unbeschadet des Fortbestandes der auf die Sparkasse gem. § 774 BGB übergegangenen Forderung - als sofort fälligen Kredit..."

Die Klägerin fertigte daraufhin eine entsprechende Bürgschaftsurkunde aus und stellte diese der ITD zur Verfügung.

Mit Schreiben vom 20.5.94 wurde die Klägerin von der Hürth-Park GmbH als Vertreterin der ITD aufgefordert, im Hinblick auf die ausstehenden Mieten der - inzwischen in Konkurs gegangenen SSM - in Höhe von 51.750,00 DM den Bürgschaftsbetrag auszukehren. Die Klägerin zahlte daraufhin am 13. Juni 94 die 45.000,00 DM auf das Konto der ITD und nimmt nunmehr klageweise - zunächst in getrennten Verfahren (3 O 435/97 und 436/97) - die Beklagten unter Berufung auf ihre Mithaftungserklärung auf Erstattung des ausgekehrten Bürgschaftsbetrages in Anspruch. Mit ihrem Schreiben vom 11.10.95 (dem eine Forderungsaufstellung beigefügt war) hatte die Klägerin die Beklagten unter Fristsetzung bis zum 31.10.95 zur Zahlung aufgefordert. Quotenzahlungen durch den Konkursverwalter sind nicht erfolgt und nach dessen Auskunft auch nicht zu erwarten.

Die Klägerin hat beantragt,

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a) die Beklagte zu 1) - 3 O 435/97 - und

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b) den Beklagten zu 2)- 3 O 436/97 - zu

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verurteilen, an sie 45.000,00 DM nebst 7,5 % Zinsen seit dem 13.6.94 zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben im wesentlichen geltend gemacht, daß ihre Übernahme der Mithaft wegen Verstoßes gegen das VerbrKrG formunwirksam sei. Auch der Avalkredit sei ein Kreditvertrag i.S. des § 1 Abs. 2 des VerbrKrG, so daß der Schuldbeitritt hierzu unter das VerbrKrG falle und demgemäß nichtig sei, weil in der Urkunde die in § 4 Abs. 1 VerbrKrG vorgegebenen Mindestangaben zum Gesamtbetrag der Verbindlichkeit, zum Zinssatz und den sonstigen Kosten der Bürgschaft sowie zum effektiven Jahreszins fehlen.

Das Landgericht hat die Klagen abgewiesen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, die Haftungsübernahme unterliege - wie ein Schuldbeitritt - dem VerbrKrG mit der Folge, daß diese wegen Fehlens der Angabe zum effektiven Jahreszins formnichtig sei.

Gegen die ihr jeweils am 10.2.98 zugestellten Urteile hat die Klägerin am 10.3.98 Berufung eingelegt und diese nach antragsgemäßer Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 14.5.98 an eben diesem Tag begründet.

In der Berufungsverhandlung sind beide Sachen zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden worden.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen in rechtlicher Hinsicht, wonach das VerbrKrG auf Bürgschaften für Geschäftskredite und Schuldbeitritte hierzu nicht anwendbar sei, und verweist ergänzend auf die dazu ergangene Entscheidung des BGH vom 21.4.98 (ZIP 98, 949 = MDR 98, 823). Sie erklärt ergänzend, daß es sich bei dem in ihrer Forderungsberechnung angegebenen Zinssatz von 8,59 % um den damals gültigen Verzugszinssatz handele, berechnet nach dem gewichteten Durchschnittszinssatz gemäß Bundesbankstatistik.

Die Klägerin beantragt,

wie erkannt.

Die Beklagten beantragen,

die Berufungen zurückzuweisen.

Sie wiederholen ihr erstinstanzliches Vorbringen und machen ergänzend mit rechtlichen Erwägungen im wesentlichen geltend: Ihre Haftungsübernahme beinhalte einen Schuldbeitritt zu dem vereinbarten Avalrahmenkredit, der wiederum ein Kreditvertrag i.S. des § 1 Abs. 2 VerbrKrG sei, und durch den die Klägerin den im Falle der Inanspruchnahme aus der Bankbürgschaft erwachsenden Aufwendungsersatzanspruch gegen die SSM kreditiert habe. Der letztere Anspruch sei nämlich nicht sofort, sondern erst nach Kündigung des Kredits fällig. Bei dem für die Kreditierung des Aufwendungsersatzanspruchs von dessen Entstehung bis zur Fälligkeit zu zahlenden Entgelt - hier geltend gemacht 8,59 % Zinsen - handele es sich mithin nicht um Verzugszinsen, sondern um Darlehenszinsen gem. § 354 Abs. 2 HGB i.V.m. Nr. 17 AGB-Sparkassen. Weil es sich bei dem Kreditvertrag um keinen Überziehungskredit handele, finde § 5 VerbrKrG keine Anwendung und sei mithin der Schulbeitritt mangels der geforderten Angaben gem. § 4 VerbrKrG formnichtig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den übrigen Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der zu den Akten gereichten Urkunden verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässigen Berufungen haben in der Sache Erfolg.

Die Klagen sind begründet. Die Beklagten sind aufgrund ihrer Mithafterklärung vom 20.4.93 für die Verpflichtungen der SSM aus der Avalvereinbarung gesamtschuldnerisch verpflichtet, der Klägerin den der ITD aufgrund der Inanspruchnahme aus der Bürgschaft ausgekehrten Betrag von 45.000,00 DM nebst Zinsen zu erstatten.

Der Senat ist anders als das Landgericht der Auffassung, daß der (kumulative) Schuldbeitritt der Beklagten (§§ 305, 421 BGB) nicht unter das VerbrKrG fällt, denn die "Avalvereinbarung", d. h. der Avalkreditvertrag zwischen der Klägerin und der SSM stellt entgegen der Ansicht der Beklagten keinen Kreditvertrag oder eine "sonstige Finanzierungshilfe" i.S. des § 1 VerbrKrG dar, was die Anwendbarkeit des VerbrKrG aber voraussetzt.

Der Schuldbeitritt eines Verbrauchers ist zwar selbst kein Kreditvertrag i.S. des § 1 Abs. 2 VerbrKrG, der das Gewähren oder Versprechen eines entgeltlichen Kredits voraussetzt. Einen solchen Kredit erhält nicht, wer der Schuld eines Kreditnehmers lediglich beitritt. Durch den Schutzzweck dieser Bestimmung ist aber die analoge Anwendung der Vorschriften des VerbrKrG auf eine solche Mitschulderklärung gedeckt, weil der Beitretende Schuldner der Forderung aus dem Kreditvertrag wird und deshalb ebenso schutzwürdig ist wie der Kreditnehmer (h.M., vgl. BGH ZIP 98, 949 mwN = MDR 98, 823 mit Anm. Terlau). Voraussetzung für die entsprechende Anwendbarkeit des VerbrKrG auf die Schuldbeitrittserklärung eines solchen Dritten ist dann allerdings, daß es sich bei dem Vertrag, zu dem der Beitritt erfolgt, seinerseits um einen entgeltlichen Kreditvertrag in Form eines Darlehens, eines Zahlungsaufschubs oder einer sonstigen Finanzierungshilfe i.S. des § 1 Abs. 2 VerbrKrG handelt; unerheblich wäre hingegen der Verwendungszweck des Kredits, d. h. es kann sich auch um einen Geschäftskredit handeln, auch kann der mitverpflichtete Dritte Gesellschafter des vom Kreditnehmer betriebenen Unternehmens sein (vgl. BGH MDR 96, 890; 97, 227 + 438 + 890; OLG Karlsruhe WM 97, 1340; Graf v. Westphalen MDR 97, 307; Staudinger/Kessal-Wulf § 1 VerbrKrG Rdnr. 1; Martis MDR 98, 1191).

Im Streitfall kommt es mithin entscheidend darauf an, ob mit der zwischen der Klägerin und der SSM getroffenen Avalvereinbarung überhaupt ein entgeltlicher Kreditvertrag im vorgenannten Sinn vorliegt, zu der die Beklagten hinsichtlich der sich daraus ergebenden Verpflichtungen der SSM die gesamtschuldnerische Mithaft erklärt haben. Das verneint der Senat.

Die Avalvereinbarung, die gemeinhin als Avalkreditvertrag bezeichnet wird (vgl. BGH NJW 84, 2008), kann unter Berücksichtigung auch des beantragten und bewilligten Avalrahmenkredits keine solche Kreditgewährung beinhalten. Der Avalkreditvertrag, der streng vom Bürgschaftsvertrag (Außenverhältnis) zu trennen ist und bei dem es sich um einen Geschäftsbesorgungsvertrag handelt (§§ 675, 631 BGB), verpflichtet zwar zum einen die Bank, sich zugunsten ihres Auftraggebers gegenüber dessen Gläubiger zu verbürgen, und zum anderen den Auftraggeber, der Bank die dafür vereinbarte Avalprovision zu zahlen (vgl. BGH a.a.O.; Palandt/Sprau BGB, 57. Auflage, Einf v § 765 Rdnr. 23). Der Avalkredit ist reiner Haftungskredit. Dadurch, daß der Bürge auftragsgemäß dem Dritten die mit einer Bürgschaft erklärte Haftungszusage erteilt, wird für den Auftraggeber nur die Grundlage geschaffen, um mit dem Dritten kontrahieren zu können (vgl. Baumbach/Hopt HGB 29. Auflage, BankGesch Rdn. G 25, 27). Damit erhält der Auftraggeber von dem Bürgen keinen Kredit im Sinne des § 1 Abs. 2 VerbrKrG (so auch Schimanski/Bunte/Bruchner Bankrechtshandbuch Bd. II, § 81 Rdn. 23; Bülow NJW 1996, 2889, 2891, a.A.: Graf v. Westphalen/Emmerich/Keßler VerbrKrG, 2. Auflage, § 1 Rdnr. 80). Dies läßt sich auch der Entstehungsgeschichte des § 1 Abs. 2 VerbrKrG entnehmen, wenn es in der Begründung zum Regierungsentwurf (BT-Dr. 11/5462 S. 18) heißt:

"Keine Finanzierungshilfe im Sinne des Entwurfs ist hingegen die Bankbürgschaft (sog. Avalkredit), da hier in Form einer Eventualverbindlichkeit lediglich eine Garantie für die Zahlungsfähigkeit des Avalnehmers übernommen wird."

Im übrigen entspricht es inzwischen gefestigter Rechtsprechung, daß das VerbrKrG auf die Mitverpflichtung eines Bürgen für eine Hauptschuld jedenfalls aus einem gewerblichen Kreditvertrag nicht - auch nicht analog - anwendbar ist (vgl. BGH ZIP 98, 949 = MDR 98, 823 = WM 98, 1120; OLG Düsseldorf WM 98, 169; OLG Stuttgart OLG-Report 97, 36; OLG Rostock WM 98, 446; OLG Hamm WM 98, 171; OLG Frankfurt MDR 98, 848; Ulmer in MünchKomm.: § 1 VerbrKrG Rdnr. 37).

Entgegen der Ansicht der Beklagten ändert sich an dieser Beurteilung nichts dadurch, daß die Klägerin der SSM antragsgemäß zugleich einen Avalrahmenkredit bewilligt und den Aufwendungsersatzanspruch (§§ 675, 670 BGB), der der Klägerin gegen diese erwächst, wenn sie aus der Bürgschaft tatsächlich in Anspruch genommen wird, als sofort fälligen Kredit bestimmt hat. Durch die entsprechende Abrede ist der Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen der Klägerin und der SSM nicht zu einem Kreditvertrag i. S. des § 1 Abs. 2 VerbrKrG geworden. Zum einen zeigt der bewilligte Avalrahmen nur den Umfang an, innerhalb dessen Bürgschaften beantragt werden können, und ist kostenlos, nur für eine tatsächlich übernommene Bürgschaft fällt ein Entgelt, nämlich die bereits genannte Avalprovision, an. Zum anderen erhielt die SSM durch die Auskleidung des Aufwendungsersatzanspruchs als sofort fälliger "Kredit" keinen irgendwie gearteten kreditorischen Vorteil, da sie der Klägerin ohnhin für den ausgekehrten Bürgschaftsbetrag haftete. Dadurch, daß der Aufwendungsersatzanspruch in einen gewährten aber - konkludent durch Kündigung - sofort fällig gestellten Kredit umgewandelt wurde, hat die Klägerin nur die Voraussetzung dafür geschaffen, sofort, d. h. ohne vorherige Mahnung Verzugszinsen verlangen zu können. Eine Mahnung ist nämlich nicht erforderlich, wenn der Leistung eine Kündigung vorauszugehen hat (vgl. Palandt/Heinrichs BGB § 284 Rdnr. 23). Für Darlehensverträge gilt der anerkannte Grundsatz, daß die Verpflichtung zur Zahlung des Vertragszinses mit der Fälligstellung des Darlehens endet (Palandt a.a.O. § 288 Rdnr. 3 m.w.N.).

Sonach kann das VerbrKrG auf die aus dem Avalkreditvertrag resultierenden Verpflichtungen der SSM keine Anwendung finden, für die die Beklagten mit der streitigen Erklärung mithin wirksam ihre gesamtschuldnerische Mithaft erklärt haben.

Weil die Klägerin ihren Aufwendungsanspruch wirksam sofort fälliggestellt hat, rechtfertigt sich das Zinsverlangen aus Verzug gemäß den §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB. Die geltend gemachte Höhe des Zinssatzes entspricht dem allgemein anerkannten Verzugsschaden bei Kreditinstituten.

Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Frage, ob das VerbrKrG auf Avalkreditverträge anwendbar ist, läßt der Senat die Revision zu, § 546 ZPO.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Streitwert für das Berufungsverfahren und Wert der Beschwer für die Beklagten: 45.000,00 DM