E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung ist zulässig, in der Sache selbst jedoch - abgesehen von der nach § 319 Abs. 1 ZPO ohne weiteres vorzunehmenden Berichtigung der Urteilssumme - unbegründet.

Die Parteien streiten allein um die Frage, ob die Beklagte von der Klägerin gem. § 14 Abs. 1 UStG die Erteilung einer Rechnung über die Klageforderung mit Ausweisung eines Mehrwertsteuerbetrages verlangen kann und ihr wegen eines solchen Anspruchs gegenüber der ansonsten unstreitigen Klageforderung ein Zurückbehaltungsrecht gem. § 273 BGB zusteht.

Mit Recht hat das Landgericht ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten schon deshalb verneint, weil bezüglich des von der Beklagten geltend gemachten Anspruchs auf Erteilung einer geänderten Rechnung ernsthafte Zweifel bestehen. Es entspricht ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGH, WM 80, 872; BGHZ 103, 284 = NJW 88, 2042; NJW 89, 302; siehe auch OLG Köln, NJW-RR 93, 361; Rau/Dürrwächter-Stadie, UStG-Komm., § 14 Rdnr. 89 ff. m. w. N.), daß es für die Frage eines Zurückbehaltungsrechts nicht allein auf die objektive Steuerpflicht des Leistenden ankommt, bei ernsthaften Zweifeln an der Steuerpflichtigkeit ist diesem vielmehr die Ausstellung einer Rechnung mit Ausweis der Mehrwertsteuer so lange nicht zumutbar, wie das zuständige Finanzamt den Vorgang nicht bestandskräftig der Umsatzsteuer unterworfen hat. Andernfalls würde nämlich die Umsatzsteuerpflicht nach § 14 Abs. 3 UStG durch die Ausstellung einer solchen Rechnung - selbst wenn diese auf einer gerichtlichen Verurteilung beruht - erst entstehen, was zu einem vom Leistenden nicht mehr hinzunehmenden Ergebnis führen würde. Dieser Rechtsprechung schließt sich der Senat an. Die Beklagte wendet sich mit der Berufung auch nicht gegen diesen Ausgangspunkt; vielmehr macht sie geltend, vorliegend bestünden keine ernsthaften Zweifel hinsichtlich der Umsatzsteuerpflichtigkeit des der Klageforderung zugrundeliegenden Geschäfts. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden.

Die Umsatzsteuerpflichtigkeit hängt davon ab, ob die Klägerin ihre im Rahmen der mit der Beklagten vereinbarten "Abstimmungserklärung über die Einführung des D." vom 1./15./18.12.1992 erbrachten Leistungen als "Betrieb gewerblicher Art" i. S. v. § 2 Abs. 3 UStG, §§ 1 Abs. 1 Nr. 6, 4 Abs. 1 KStG erbringt. Zu derartigen "Betrieben gewerblicher Art" gehören nach § 4 Abs. 5 KStG "nicht Betriebe, die überwiegend der Ausübung der öffentlichen Gewalt dienen (Hoheitsbetriebe)." Im übrigen entfällt eine Umsatzsteuerpflicht gem. § 4 Abs. 1 Nr. 12 a UStG auch dann, wenn es lediglich um die Vermietung und Verpachtung von Grundstücken geht.

Ob die Klägerin bei Erfüllung der ihr aufgrund der Abstimmungserklärung obliegenden Aufgaben in diesem Sinne als "Betrieb gewerblicher Art" gehandelt hat, ist - entgegen der Auffassung der Beklagten - keineswegs eindeutig.

Richtig ist, daß das D., mit dem im Auftrag der Hersteller Verpackungsmaterial zurückgeholt und verwertet wird, privatrechtlich organisiert ist. Dies ergibt sich aus §§ 22 ff. des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes des Bundes sowie § 6 Abs. 3 der Verpackungsverordnung. Soweit im Rahmen dieses Systems einzelne Gebietskörperschaften weiterhin die Rückholung der Verpackungen besorgen, mögen diese jetzt privatrechtlich tätig werden. Im vorliegenden Fall ergeben sich hinsichtlich der rechtlichen Einordnung jedoch Zweifel. Die Klägerin hat nämlich aufgrund der Vereinbarungen der Parteien lediglich zum einen Containerstellplätze zur Verfügung gestellt, die von ihr baulich zu unterhalten und zu reinigen sind, und zum anderen hat sie die Abfallberatung auf das D. erstreckt. Bei beidem dürfte es sich um Maßnahmen im Rahmen hoheitlicher Aufgabentätigkeit der Klägerin gehandelt haben. Bei den Containerstellplätzen geht es letztlich um die Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen in Verbindung mit öffentlichem Straßenbau und öffentlich-rechtlicher Straßenreinigungspflicht; bezeichnenderweise ist auch in den Verträgen von "Sondernutzungserlaubnissen" (§ 9 der Abstimmungsvereinbarung) und "Sondernutzungsgebühren" (Anlage 2 der Vereinbarung) die Rede. Und auch die Wertstoffberatung wird von der Klägerin im Rahmen ihrer allgemeinen hoheitlichen Abfallberatung (§§ 38 Abs. 1, 15 des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes) mit durchgeführt. Unstreitig hat die Beklagte die Rechnungen der Klägerin in den Jahren 1993 - 1995 auch stets bezahlt, ohne eine Ausweisung von Mehrwertsteuer zu verlangen. Zu dem vorliegenden Streit ist es ersichtlich erst durch den Erlaß des Finanzministeriums NRW vom 02.03.1995 gekommen, in dem zur Frage der rechtlichen Einordnung der Tätigkeiten von entsorgungspflichtigen Körperschaften im Zusammenhang mit dem D. Stellung genommen worden ist (Bl. 53 d. A.).

Durch den vorzitierten Erlaß ist die Rechtslage für den vorliegenden Fall aber ebensowenig geklärt wie durch die nunmehr von der Beklagten vorgelegte Anweisung der OFD Nürnberg (Bl. 160 d. A.). Der Erlaß des Finanzministeriums NRW ist schon deshalb für die Klägerin nicht verbindlich, weil er, auch wenn er im Einvernehmen mit den Finanzministerien der anderen Bundesländer ergangen ist, nur für NRW, nicht aber für das hier maßgebliche Land Bayern gilt. Die OFD Nürnberg hat mit ihrer Anweisung - wie im übrigen auch der Erlaß NRW - erklärtermaßen zu der Frage Stellung genommen, "ob die Sammlung, Sortierung oder Verwertung gebrauchter Verkaufsverpackungen durch die entsorgungspflichtige Körperschaft im Rahmen des Systems nach § 6 Abs. 3 S. 1 der Verpackungsverordnung - VerpackV - (D.) der hoheitlichen oder der wirtschaftlichen Tätigkeit der öffentlichen Hand zuzurechnen ist". In Abs. 3 der Anweisung heißt es hierzu, daß bestimmte Regelungen in § 6 VerpackV nicht den Sinn hätten, "privatwirtschaftlich zu erfüllende Erfassungs- und Sortierpflichten wieder in den Hoheitsbereich zurückzuverlagern." Auch wenn an anderer Stelle (2. und 4. Abs.) allgemein von "Aufgaben nach der VerpackV" die Rede ist, so bleibt damit doch unklar, ob auch die Zurverfügungstellung und Reinigung von Containerstellplätzen sowie die Wertstoffberatung isoliert gesehen oder nur im Zusammenhang mit der Erfassung und Sortierung von Verkaufsverpackungen privatrechtlich beurteilt werden sollen. Im übrigen handelt es sich auch lediglich um eine interne und damit nach außen nicht verbindliche Anweisung der Mittelbehörde zur Handhabung von Steuerrechtsfällen, die zudem wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht rechtswidrig sein könnte. Da somit nach wie vor ernsthafte Zweifel hinsichtlich der Umsatzsteuerpflichtigkeit der klägerischen Leistung bestehen, ist der Klägerin eine Rechnungsausstellung mit Ausweisung eines Mehrwertsteuerbetrages nicht zumutbar, solange der Vorgang nicht bestandskräftig der Umsatzsteuer unterworfen worden ist.

Daß die Klägerin tatsächlich bestandskräftig zur Umsatzsteuer veranlagt worden ist, behauptet die Beklagte nicht. Die Klägerin hat dies sowohl in I. Instanz als auch in der Berufungserwiderung verneint. Demgegenüber hat sich die Beklagte in I. Instanz auf ein - unzureichendes - Bestreiten mit Nichtwissen beschränkt. Auch mit der Berufung beantragt sie lediglich die Einholung ein amtlichen Auskunft beim Finanzministerium des Freistaates Bayern zu der allgemeinen Rechtsfrage, ob die hier in Rede stehende Tätigkeit der Klägerin der Umsatzsteuer unterfalle. Darauf kommt es aber nach den vorstehenden Ausführungen nicht an. Zu der entscheidenden Frage der tatsächlichen Veranlagung der Klägerin bringt die Berufung nichts Neues; insbesondere beantragt die Beklagte nicht etwa die Einholung einer Auskunft der zuständigen Finanzbehörde zu der Frage, ob der hier streitige Vorgang tatsächlich der Umsatzsteuer unterworfen worden ist.

Der Beklagten steht daneben aber auch noch aus einem weiteren Grunde kein Zurückbehaltungsrecht gegenüber der Klageforderung zu. Selbst wenn die Klägerin wegen des streitgegenständlichen Geschäftes (noch) zur Umsatzsteuer herangezogen werden sollte, kann die Beklagte nicht einfach die Erstellung einer korrigierten Rechnung mit demselben Endbetrag von 242.360,34 DM (wie in der Rechnung vom 10.09.1992; Bl. 17 d. A.) als Bruttobetrag mit zusätzlicher Ausweisung von Mehrwertsteuer verlangen. Vielmehr könnte die Klägerin in einem solchen Falle wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 242 BGB) eine Anpassung des Vertragspreises verlangen, weil beide Parteien bei Abschluß der Abstimmungsvereinbarung nebst den Entgeltsvereinbarungen vom Dezember 1992 übereinstimmend davon ausgingen, daß Mehrwertsteuer hierfür nicht zu entrichten sei. Wie bereits erwähnt, ist dementsprechend in den Rechnungen für die Jahre 1993 - 1995 keine Mehrwertsteuer ausgewiesen und dies von der Beklagten nicht moniert worden. Dem steht auch nicht die in der Entscheidungssammlung LM, § 157 (D) BGB Nr. 31 veröffentlichte Entscheidung des BGH vom 14.12.1977 entgegen. Während es sich in jenem Falle nämlich um einen einseitigen Irrtum des Klägers über seine Unternehmereigenschaft und die daraus folgende Umsatzsteuerpflichtigkeit handelte, liegt hier ein beiderseitiger Irrtum der Parteien vor, der auf den durch die 1991 neu in Kraft getretene Verpackungsverordnung sich ergebenden Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen privatrechtlicher und hoheitlicher Tätigkeit der Entsorgungskörperschaften beruht und insoweit auch beide Parteien als Partner des D. betrifft. Die Unsicherheiten in der Behandlung dieses neuen Teilbereichs der Entsorgung ergibt sich auch aus dem zitierten Erlaß des Finanzministeriums NRW vom 02.03.1995 sowie aus der ebenfalls bereits zitierten Anweisung der OFD Nürnberg aus dem Jahre 1994. Dort heißt es jeweils, daß soweit bis 1994 in derartigen Fällen von hoheitlicher Tätigkeit ausgegangen worden sei, es dabei verbleiben könne. Angesichts dieser Umstände dürfte ein beiderseitiger Irrtum über die Steuerpflichtigkeit des Geschäfts nicht zu einer ungerechtfertigten einseitigen Bereicherung der Beklagten zu Lasten der Klägerin führen. Vielmehr wäre der Vertragspreis angemessen zu erhöhen (vgl. Rau/Dürrwächter-Stadie aaO., Rdnr. 90 ff.). Auch aus diesem Grunde könnte die Beklagte von der Klägerin keine korrigierte Rechnung über die Klageforderung mit Einschluß der Mehrwertsteuer verlangen.

Die restliche Klageforderung ist daher zu Recht zugesprochen worden.

Aus dem Vorstehenden ergibt sich zugleich, daß die Beklagte auch die Kosten des erledigten Teils zu tragen hat, da die Klage von Anfang an begründet war.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Streitwert: 13.253,68 DM