E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die form- und fristgerecht eingelegte und in prozeßordnungsgemäßer Weise begründete Berufung der Beklagten ist zulässig und in der Sache auch gerechtfertigt. Die ebenfalls in formeller Hinsicht bedenkenfreie -unselbständige- Anschlußberufung der Kläger hat ihrerseits mit den Anträgen aus dem Schriftsatz vom 29.5.1998 (Bl. 167/168 d.A.) überwiegenden Erfolg.

Die Berufung der Beklagten führt zur Abweisung des Feststellungsantrages der Kläger und zur Abweisung der Klage, soweit die Kläger mit ihrem- gegenüber dem erstinstanzlichen Antrag nunmehr teilweise reduzierten- Hauptantrag die Beseitigung der Wurzeln des lebenden Baumes verlangt haben. Auf die mit der Anschlußberufung der Kläger vorgenommene hilfsweise Klageerweiterung war die Beklagte zur Entfernung der im Streit befindlichen Hybridpappel und zur Beantragung einer entsprechenden Erlaubnis der Stadt Köln zu verurteilen, wobei die Verurteilung zur Beseitigung des Baumes unter dem Vorbehalt steht, daß die Erlaubnis zuvor erteilt wird. Darüber hinaus war der Anschlußberufung auch insoweit stattzugeben, als die Beklagte zur Vornahme der verschiedenen Maßnahmen zu verurteilen war, die zur Beseitigung der auf der Garagenzufahrt der Kläger durch die Wurzeln des Baumes verursachten Beeinträchtigungen erforderlich sind.

Die Kläger haben gegen die Beklagte gemäß § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB Anspruch auf Beseitigung der Beeinträchtigungen, die von der auf dem Grundstück der Beklagten R. M. 7 in K. befindlichen Hybridpappel ausgehen und den Bereich der Zufahrt zu der grenzseitigen Garage auf dem Grundstück der Kläger betreffen. Wie die von den Klägern zu den Gerichtsakten gereichten Lichtbilder vom 31.3.1997 (Bl. 34 - 37 im Anlagenheft) auch nach Auffassung des Senats eindeutig erkennen lassen, ist es im Bereich der Garagenzufahrt zu Aufwerfungen der Bodenplatten und zu Verwerfungen von Kantsteine gekommen. Daran, daß diese Schäden von den Wurzeln der im Eigentum der Beklagten stehenden Hybridpappel herrühren, kann kein vernünftiger Zweifel bestehen. Es ist eine allgemeine Erfahrungstatsache, daß Pappeln eine starke, die Erdoberfläche beeinflussende Wurzelbildung entwickeln (vgl. dazu BGH VersR 1998, 106, 108). Außer der Pappel sind keine anderweitigen Bäume vorhanden, von denen die für eine Durchwurzelung typischen Aufwerfungen verursacht sein könnten, so daß die Beklagte mit ihrem einfachen Bestreiten keinen Erfolg haben kann. Dies gilt um so mehr, als auch der Sachbearbeiter des Amtes für Umweltschutz der Stadt K. in seinem Bescheid vom 6.5.1998 (Bl. 172 d.A.) aufgrund der von ihm am 7.4.1998 durchgeführten Ortsbesichtigung festgestellt hat, daß die Wurzeln der Pappel auf das Grundstück der Kläger vorgedrungen seien und dort Beschädigungen angerichtet hätten.

Wie die Lichtbilder ebenfalls veranschaulichen, handelt es sich bei den Schäden am Plattenbelag der Garagenzufahrt um umfängliche Beeinträchtigungen; solche Aufwerfungen begründen eine Stolpergefahr und machen die Begehung der Zufahrt unsicher. In dem bereits erwähnten Bescheid der Stadt Köln vom 6.5.1998 sind die von den Wurzeln der Hybridpappel hervorgerufenen Schäden als "gravierend" bezeichnet worden. Inwieweit diese Bewertung letztlich zutrifft, kann dahinstehen. Berücksichtigt man jedoch, daß dieser Bescheid in einem förmlichen Genehmigungsverfahren ergangen ist und daß zu dem Ortstermin ein sachkundiger Mitarbeiter des Amtes für Umweltschutz entsandt worden sein wird, stützt diese Bewertung jedenfalls den durch die Lichtbilder vermittelten Eindruck, daß es sich bei den Boden- und Plattenaufwerfungen keineswegs nur um belanglose Schäden handelt, welche in entsprechender Anwendung von § 906 Abs. 1 S. 1 BGB von den Klägern zu dulden wären.

Ob Wurzeln der Pappel auch bereits in die auf dem Grundstück der Kläger verlegten Entwässerungsleitungen eingedrungen sind und dort Schäden verursacht haben, ist zwischen den Parteien zwar weiterhin streitig. Daß zumindest eine solche Gefahr konkret besteht, kann die Beklagte indessen nicht mehr wirksam bestreiten, nachdem sie selbst gegenüber dem Amt für Umweltschutz die Erlaubnis zur Entfernung der Wurzeln des Baumes unter anderem mit der Begründung beantragt hat, daß durch die Wurzeln die Entwässerungsleitungen auf dem Grundstück der Kläger beschädigt würden (vgl. dazu den Bescheid des Amtes für Umweltschutz vom 6.5.1998, Bl. 172 d.A.).

Die Beklagte ist für den störenden Zustand verantwortlich. Darauf, daß sie den Baum nicht selbst gepflanzt, sondern das Grundstück mit dem Baum von ihren Rechtsvorgängern übernommen hat, kommt es nicht an. "Störer" im Sinne von § 1004 Abs. 1 BGB ist auch der Grundstückseigentümer, der die störende Anpflanzung unterhält und die gebotene Vorsorge gegen ein ausgedehntes Wurzelwachstum unterläßt (BGH NJW 1989, 1032 und NJW 1991, 2826; OLG Düsseldorf, NJW 1986, 2648).

Auf das in § 910 BGB niedergelegte Recht zur Selbsthilfe kann die Beklagte die Kläger nicht verweisen. Der Anspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB ist dem Eigentümer der beeinträchtigten Sache neben dem Selbsthilferecht eingeräumt, so daß es seiner Entscheidung überlassen bleibt, von welchem Recht er Gebrauch macht (vgl. statt vieler: Palandt/Bassenge, BGB- Kommentar, 56. Auflage § 1004 Rdnr. 3 ).

Die Tatsache, daß den Klägern Abwehransprüche wegen Nichteinhaltung des nach den §§ 40 -44 NachbarG NRW vorgeschriebenen Grenzabstandes gemäß § 47 NachbarG NRW nicht zustehen, da die Pappel unstreitig bereits in den Fünfziger Jahren und damit mehr als fünf Jahre vor dem Inkrafttreten des NachbarG NRW am 1.7.1969 angepflanzt wurde, steht dem auf konkrete Beeinträchtigungen gestützten Beseitigungsverlangen der Kläger nicht entgegen. Lediglich solche Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche sind hierdurch ausgeschlossen, die ausschließlich mit der Nichteinhaltung des Grenzabstandes begründet werden können (vgl. dazu OLG Köln, VersR 1989, 1202; OlG Düsseldorf, NJW 1986, 2648, 2649).

Aus der jahrelangen Duldung des Wurzelwachstums durch die Kläger ist auch weder ein konkludenter Verzicht auf einen Beseitigungsanspruch zu entnehmen noch läßt sich hieraus eine Verwirkung ableiten. Auch ein längerwährendes Stillschweigen im Hinblick auf eine andauernde Störung bedeutet keine Einwilligung in den störenden Zustand. Für einen Verwirkungstatbestand fehlt es hier zumindest an dem sogenannten Umstandsmoment (vgl. dazu Palandt/ Heinrichs, aaO, § 242 Rdnr. 95 m.w.N.): Die Beklagte trägt nichts dafür vor, daß und in welcher Weise sie sich darauf eingerichtet habe, daß die Kläger die durch die Pappel hervorgerufenen Beeinträchtigungen für alle Zeiten hinnehmen würden. Für eine solche Erwartungshaltung bestand auch kein Anlaß, konnte doch mit Rücksicht auf das natürliche Wachstum des Baumes zu keinem Zeitpunkt eine abgeschlossene Entwicklung in Rechnung gestellt werden.

Inhaltlich richtet sich der Beseitigungsanspruch der Kläger zum einen auf die Entfernung der Hybridpappel, wie sie mit dem zuletzt zur Anschlußberufung gestellten Hilfsantrag der Kläger - welcher eine nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässige Klageerweiterung darstellt- verlangt worden ist.

Mit Rücksicht darauf, daß das Amt für Umweltschutz der Stadt Köln in dem bereits erwähnten Bescheid vom 6.5.1998 der Beklagten die gemäß § 6 der Baumschutzsatzung der Stadt K. erforderliche Erlaubnis zum Kappen der auf das Grundstück der Kläger hinübergewachsenen Baumwurzeln mit der Begründung verweigert hat, daß hierdurch die Standsicherheit des Baumes aufgehoben werde, kann die Verurteilung der Beklagten zur Entfernung der Wurzeln des lebenden Baumes nicht aufrechterhalten werden. Die Beklagte würde damit gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen, da es sich bei der Pappel unstreitig um einen gemäß § 3 der Baumschutzsatzung geschützten Baum handelt, der nur dann verändert werden darf, wenn hierfür eine befreiende Erlaubnis nach § 6 der Baumschutzsatzung erteilt ist.

Das Beseitigungsverlangen der Kläger kann unter diesen Umständen nur noch in der Weise erfüllt werden, daß die Pappel -mitsamt denjenigen Wurzeln, die die Aufwerfungen auf dem Grundstück der Kläger verursacht haben- entfernt wird. Zwar könnten die Aufwerfungen auf der Garagenzufahrt wohl auch in der Weise ausgeglichen werden, daß nach Aufnahme der vorhandenen Platten eine zusätzliche Bodenschicht aufgebracht und die Platten alsdann wieder verlegt würden. Einer solchen Vorgehensweise wäre indessen kein dauerhafter Erfolg beschieden, da das andauernde Wachstum des Baumes und seiner Wurzeln in absehbarer Zeit erneute Verwerfungen hervorrufen würde. Vor allem aber wäre auf diese Weise drohenden Kanalverstopfungen auf dem Grundstück der Kläger nicht wirksam zu begegnen.

Die für die Entfernung der Pappel nach § 6 der Baumschutzsatzung erforderliche Erlaubnis brauchte nicht vor der Verurteilung der Beklagten zur Entfernung der Pappel eingeholt zu werden. Der Tatsache, daß die Beklagte zur Entfernung der Pappel erst nach dem Vorliegen der Erlaubnis verpflichtet ist- deren Einholung eine Nebenpflicht im Rahmen der von der Beklagten geschuldeten Beseitigung darstellt- kann dadurch Rechnung getragen werden, daß die Beseitigungsverpflichtung gemäß § 259 ZPO an die Verurteilung zur vorherigen Einholung der Erlaubnis geknüpft wird (vgl. dazu BGH NJW 1993, 927; LG Landshut NJW- RR 1989, 1420; Schäfer, NachbarG NRW, 11. Auflage, Vorbem. vor §§ 40-48, XI. Abschnitt, Rdnr. 10). Wie der in dem Bescheid vom 6.5.1998 enthaltenen Begründung zu entnehmen ist, wird das Amt für Umweltschutz aller Voraussicht nach die Erlaubnis zum Fällen der Pappel erteilen. Hierauf läßt zum einen der Umstand schließen, daß die Erlaubnis zum Kappen der Wurzeln ausschließlich aus Gründen der Verkehrssicherheit verweigert worden ist. Darüber hinaus macht die in dem Bescheid geäußerte Erwartung, daß sich der Zustand, der bereits zu "gravierenden Beschädigungen" auf dem Grundstück der Kläger geführt habe, weiterhin noch "gravierend" verschlechtern werde, in Verbindung mit den zu § 6 der Baumschutzsatzung erteilten Hinweisen deutlich, daß die Pappel nicht als erhaltenswürdig angesehen worden ist.

Die Beklagte ist daneben verpflichtet, die durch die Wurzeln der Hybridpappel im Bereich der Garagenzufahrt angerichteten Bodenunebenheiten und Aufwerfungen zu beseitigen sowie den Plattenbelag und die Kantsteine ordnungsgemäß wiederherzustellen.

Grundsätzlich richtet sich der auf § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB gestützte negatorische Beseitigungsanspruch - im Gegensatz zu einem zur Naturalrestitution führenden deliktischen Schadensersatzanspruch- zwar lediglich auf die Abstellung der nachteiligen Einwirkung für die Zukunft. Nach der - mit der herrschenden Meinung in der Literatur (vgl. statt vieler: Soergel/Mühl, BGB- Kommentar, 12. Auflage Rdnrn. 112 und 113 m.w.N.) übereinstimmenden- ständigen Rechtsprechung des BGH (vgl. aus neuerer Zeit NJW 1996, 845/846; VersR 1998, 107) deckt sich die nach § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB geschuldete Beseitigung jedoch dann inhaltlich mit einer Naturalrestitution, wenn die Störung zu Substanzeingriffen geführt hat oder die Beendigung der Störung nur durch Substanzeingriffe in das beeinträchtigte Eigentum herbeigeführt werden kann. In einem solchen Fall sind Beseitigung und Wiederherstellung zwingend miteinander zu verbinden, weil anderenfalls die Störung- wenn auch in abgeänderter oder abgeschwächter Form- weiter andauert.

So liegt es hier: Den Klägern ist nicht bereits damit gedient, daß die Pappel gefällt und lediglich deren auf das Grundstück der Kläger hinübergewachsene Wurzeln entfernt werden, wobei insoweit die - im Urteilstenor zum Ausdruck gebrachte- Einschränkung besteht, daß von der Beseitigungspflicht nur diejenigen Wurzeln erfaßt sind, die die Aufwerfungen auf der Garagenzufahrt verursacht haben. Eine unbeeinträchtigte Nutzung ihres Eigentums ist den Klägern erst dann möglich, wenn die Garagenzufahrt nach der Entfernung dieser Wurzeln und der durch sie verursachten Bodenaufwerfungen ordnungsgemäß wiederhergestellt ist. Dies hat mit den vorhandenen Platten und Kantsteinen zu geschehen, wobei einzelne zerbrochene Steine und Platten durch neues Material zu ersetzen sind. Auf die Anschlußberufung der Kläger war die Beklagte demgemäß zu den entsprechenden Maßnahmen zu verurteilen. Dem Landgericht ist zwar darin beizupflichten, daß sich auf der Basis einer zutreffenden Definition des auf § 1004 Abs. 1 S.1 BGB gestützten Beseitigungsanspruches die Wiederherstellung der Garagenzufahrt von selbst versteht. Da die Beklagte gerade dies bestreitet und den Umfang der von ihr zu leistenden Beseitigungsmaßnahmen anzweifelt, kann die Konkretisierung der im einzelnen von ihr durchzuführenden Maßnahmen jedoch nicht einem etwaigen Zwangsvollstreckungsverfahren vorbehalten bleiben.

Auf ein Mitverschulden der Kläger, welches zu einer quotenmäßigen Beteiligung der Kläger an den durch die Beseitigungsmaßnahmen entstehenden Kosten führen würde, kann sich die Beklagte nicht berufen. Dem Einwand stehen zwar nicht bereits dogmatische Bedenken mit Rücksicht darauf entgegen, daß die für die Regelung der Mitverantwortung einschlägige Bestimmung, § 254 BGB, eine Vorschrift des allgemeinen Schadensersatzrechtes ist, da der aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB folgende Beseitigungsanspruch- wie oben ausgeführt- in den Fällen, in denen er wie hier partiell zu einer Naturalrestitution führt, in seinen Auswirkungen einem Schadensersatzanspruch gleichkommt. Von daher erscheint es nur folgerichtig, die auf Treu und Glauben, § 242 BGB, fußende Ausgleichsfunktion des § 254 BGB zum Tragen kommen zu lassen, soweit dies in Anbetracht einer Mitverursachung durch den gestörten Eigentümer als ein Gebot der Gerechtigkeit erscheint (vgl. dazu BGH VersR 1998, 106, 108). Die Beklagte hat indessen nicht aufgezeigt, zu welchem Zeitpunkt ein von den Klägern geltend gemachter Abwehranspruch noch kostengünstig zu erfüllen gewesen und daß sie einem früheren Beseitigungsverlangen der Kläger auch tatsächlich nachgekommen wäre. Darauf, daß die Kläger nicht selbst Abhilfe geschaffen haben, kann sich ein Mitverschulden nicht gründen; es oblag allein der Beklagten als Eigentümerin des störenden Baumes, Vorsorge gegen das Wurzelwachstum und gegebenfalls geeignete Maßnahmen gegen konkrete Störungen zu treffen (vgl. dazu OLG Köln VersR 1989, 1202, 1203 sowie BGH VersR 1998, 106, 108).

Unbegründet ist hingegen der Feststellungsantrag der Kläger, so daß die Berufung der Beklagten insoweit Erfolg hat. Abgesehen davon, daß nach der Entfernung der Pappel erneute Beeinträchtigungen praktisch undenkbar erscheinen, ist für die von den Klägern begehrte Feststellung bereits deshalb kein Raum, weil keineswegs jeder durch Überwuchs von Zweigen oder Wurzeln des Baumes entstehende Schaden der Beklagten als schuldhaft verursacht zugerechnet werden könnte und deshalb für eine allgemeine Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz keine Handhabe besteht.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 ZPO, die Anordnung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10. 713 ZPO.

Hinsichtlich der im ersten Rechtszug entstandenen Kosten bleibt die Entscheidung dem noch mit der Klageerweiterung gemäß den Schriftsätzen der Kläger vom 5.5.1997 und 17.6.1997 befaßten Landgericht vorbehalten.

Wert des Berufungsverfahrens für die Zeit ab 02.06.1998: 24.500,- DM

(davon entfallen auf die Berufung der Beklagten 8.500,- DM und auf die Anschlußberufung der Kläger 16.000,- DM)

Im übrigen verbleibt es bei der Festsetzung vom 27.01.1998.

Beschwer der Parteien: jeweils unter 60.000,- DM