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GRÜNDE

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I.

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Im Protokoll des Verhandlungstermins vom 1.4.1998 hat die Richterin die Protokollierung eines Antrags des Beklagten, einen gestellten Zeugen zu vernehmen, abgelehnt. In ihrer dienstlichen Stellungnahme hat sie dazu erklärt, sie habe diesen Antrag nicht für wesentlich gehalten, da sie das Thema, zu dem der Zeuge benannt worden sei, für unstreitig gehalten habe. Am Ende des Protokolls, vor Protokollierung des Ablehnungsantrags, hat die Richterin den Antrag der Klägerin aufgenommen, den Schriftsatz des Beklagten vom 26.03.1998 als verspätet zurückzuweisen.

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Der Ablehnungsantrag des Beklagten ist u.a. auf diese unterschiedliche Verfahrensweise gestützt.

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II.

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Das Ablehnungsgesuch ist gem. § 42 ZPO statthaft und im Ergebnis auch in der Sache begründet.

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Gem. § 42 II ZPO steht einer Partei das Ablehnungsrecht bei Besorgnis der Befangenheit zu, d.h. es kommt nur darauf an, ob vom Standpunkt des Ablehnenden bei vernünftiger Betrachtung Grund zur Besorgnis der Befangenheit besteht. Es ist also bei der Prüfung der Befangenheitsbesorgnis von der Person des Ablehnenden auszugehen (Zöller/Vollkommer, ZPO, 20. Aufl. (1997), § 42 Rn. 9 m.w.N.), so daß die Entscheidung nicht besagt, daß die Besorgnis auch objektiv aus der Sicht Dritter begründet ist.

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Im Streitfall rechtfertigt sich diese Besorgnis aus der Sicht der Partei daraus, daß die Richterin Anträge des Ablehnenden nicht in das Protokoll aufgenommen hat, während sie umgekehrt Anträge der Gegenseite im Protokoll festgehalten hat. Diese unterschiedliche Verfahrensweise kann aus der Sicht der betroffenen Partei die Besorgnis der Befangenheit begründen.

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Nach Auffassung des Senats ergab sich die unterschiedliche Behandlungsweise nicht aus den gesetzlichen Vorschriften über den Inhalt des Protokolls (§ 160 ZPO). Der Antrag, einen im Termin anwesenden Zeugen zu vernehmen, ist ebensowenig wie der Antrag auf Zurückweisung verspäteten Vorbringens ein Antrag im Sinne von § 160 III Nr.2 ZPO, der notwendig in das Protokoll aufzunehmen anwesenden Zeugen zu vernehmen, ist ebensowenig wie der Antrag auf Zurückweisung verspäteten Vorbringens ein Antrag im Sinne von § 160 III Nr.2 ZPO, der notwendig in das Protokoll aufzunehmen ist. Darunter sind nach ganz überwiegender Auffassung, der der Senat folgt, nur Sachanträge zu verstehen (ebenso Thomas/Putzo, ZPO, 20. Aufl. (1997), § 160 Rn.4; Baumbach/Hartmann, ZPO, 56. Aufl. (1998), § 160 Rn. 9; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 21. Aufl. (1994) § 160 Rn. 16; a.M. MünchKomm-ZPO/Peters (1992) § 160 Rn.4), d.h. Anträge, die Inhalt, Gegenstand oder Wirkung der erbetenen Entscheidung betreffen (vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozeßrecht, 15. Aufl. (1993) S.349). Der Antrag, einen im Termin gestellten Zeugen zu vernehmen, ist dagegen nur Prozeßantrag, da er das vom Gericht zu beachtende Verfahren betrifft. Der "Antrag", Vorbringen als verspätet .zurückzuweisen, ist nur eine Anregung an das Gericht, denn die Entscheidung darüber ist gem. § 296 II ZPO nicht antragsabhängig. Die Aufnahme von Prozeßanträgen und sonstigen Erklärungen, die im Verfahren abgegeben werden, in das Protokoll ist nur gem. § 160*II ZPO erforderlich, wenn es sich dabei nach dem Ermessen des Richters um einen "wesentlichen Vorgang" im Sinne des § 160 II ZPO handelt. Bei der Beurteilung, ob es sich um einen wesentlichen Vorgang handelt, hat der Richter einen weiten Ermessensspielraum.

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Die Protokollierungspflichten ergeben sich danach aus dem Gesetz und der Richter muß über den gesetzlich vorgeschriebenen Inhalt des Protokolls hinaus keine Erklärungen in das Protokoll aufnehmen. Dessen ungeachtet muß der Richter aber bei Entscheidungen über die Aufnahme von Erklärungen in das Protokoll auf seine Neutralitätspflicht achten, so daß er sich der Besorgnis der Befangenheit aussetzt, wenn er "Anträge" der einen Seite in das Protokoll aufnimmt, die Aufnahme von Anträgen der anderen Seite aber ablehnt, ohne daß dafür objektiv triftige Gründe bestehen. Die Erklärung der Richterin in ihrer dienstlichen Äußerung, sie habe den Beweisantritt nicht mehr für erheblich gehalten, steht dieser Beurteilung nicht entgegen. Das Protokoll dient gerade zum Nachweis verfahrenswesentlicher Erklärungen, weil z.B. für die Berufungsinstanz damit feststeht, daß ein bestimmter Prozeßantrag gestellt worden ist. Der Richter muß dem Antrag zwar nicht nachkommen, wenn er ihn nicht für erheblich hält; er muß ihn, aber jedenfalls dann in das Protokoll aufnehmen, wenn er Anträge der Gegenseite in das Protokoll aufnimmt, deren Aufnahme gleichfalls nicht gesetzlich vorgeschrieben ist und deren verfahrensrechtliche Bedeutung auch nicht für eine objektiv denkende Partei höher einzuschätzen ist.

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Ergänzend ist darauf hinzuweisen, daß § 160 IV ZPO nicht beachtet worden ist, denn ein Beschluß darüber, daß davon abgesehen werde, den Antrag des Beklagten in das Protokoll aufzunehmen, befindet sich nicht in dem Protokoll. Auch insoweit kommt es nicht darauf an, ob das Gericht den Antrag für bedeutsam hält, denn darüber ist erst in der Entscheidung bzw. der nächsten Instanz zu befinden.

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Da infolge dieser Verfahrensweise der Befangenheitsantrag begründet ist, kommt es auf alles weitere nicht an.