G r ü n d e

Mit der zulässigen Beschwerde beanstandet der Beklagte teilweise zu Recht, daß das Landgericht seiner Rechtsverteidigung insgesamt eine Erfolgsaussicht abgesprochen hat. Die Rechtsverteidigung des Beklagten verspricht teilweise - allerdings nur in geringem Umfang - Erfolg (§ 114 ZPO); ob insoweit die übrigen Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozeßkostenhilfe erfüllt sind, behält der Senat der Entscheidung des Landgerichts vor.

I.

Der Einwand des Beklagten, daß der von der Klägerin geltend gemachte Pachtausfallschaden nicht unter Einschluß der Mehrwertsteuer berechnet werden dürfe, weil es sich insoweit um eine Schadensersatzleistung handele, die nicht mehr im Austauschverhältnis mit einer Leistung der Klägerin stehe und deshalb für diese keinen steuerpflichtigen Umsatz begründe, ist gerechtfertigt. Zwar ist eine Entschädigungsforderung nach § 557 Abs.1 S.1 oder § 584b S.1 BGB auch steuerlich wie eine Miet-/Pachtzinsforderung zu beurteilen und unterliegt daher bei einer entsprechenden Option des Vermieters/Verpächters, von der hier auszugehen ist, der Umsatzsteuer (BGH NJW-RR 1996, 460 m.w.Nachw.). Um diesen für die Dauer der Vorenthaltung der Miet-/Pachtsache begründeten Entschädigungsanspruch, der als vertraglicher Anspruch eigener Art im Rahmen des Abwicklungsverhältnisses an die Stelle des Miet-/Pachtzinsanspruchs tritt, geht es hier jedoch nicht. Vielmehr beansprucht die Klägerin den Pachtzinsausfall für einen Zeitraum (von Januar 1992 bis Mitte Juni 1992, hilfsweise bis Mitte Juli 1992), als - soweit ersichtlich - das Pachtobjekt bereits vom Beklagten zurückgegeben war, das Pachtobjekt jedoch leer stand, weil der Klägerin erst zum 15.07.1992 eine Neuverpachtung gelang. Ist der Vertrag aber - wie hier - wegen Zahlungsverzuges des Pächters gekündigt und die Pachtsache an den Verpächter zurückgegeben, ist dessen vertragliche Hauptleistung beendet. Die Geltendmachung eines weitergehenden Schadens ist indessen nach § 584b S.2 BGB nicht ausgeschlossen. Der Ersatz dieses weiteren, über § 584b S.1 BGB hinausgehenden Schadens kann beim Verpächter als nicht steuerpflichtiger Schadensersatz zu beurteilen sein (BGH, a.a.O.).

Um eine solche Schadensersatzforderung handelt es sich hier. Schadensersatzleistungen, die der Pächter nach einer von ihm veranlaßten außerordentlichen Kündigung des Pachtvertrages für Leerstandszeiten nach Rückgabe der Pachtsache an den Verpächter zu erbringen hat, stehen nicht mehr im Austauschverhältnis mit einer Leistung des Verpächters und sind daher mangels steuerbarer Leistung (§ 1 Abs.1 Nr.1 UStG) ohne Umsatzsteuer zu berechnen. Die Tatsache, daß diese fortbestehende Haftung des Pächters auch in dem beendeten Pachtvertrag der Parteien angesprochen ist (unter Ziffer 6., vorletzter Absatz: "Wird das Pachtverhältnis durch fristlose Kündigung der DAB beendet, haftet der Pächter bis zum Ablauf der vereinbarten Pachtzeit für den Pachtausfall, der durch das Leerstehen des Pachtobjekts oder dadurch entsteht, daß im Falle der Neuverpachtung nicht der bisherige Pachtzins erzielt werden kann"), ändert nichts daran, daß es sich hierbei um eine reine Schadensersatzleistung handelt, der keine Leistung der Klägerin im Austauschverhältnis gegenübersteht. Vor der Geltendmachung des Pachtausfallschadens für den in Rede stehenden Zeitraum konnte der Beklagte auch nicht mit dieser Schadensersatzleistung in Verzug geraten, so daß der Zeitraum, für den die Klägerin Verzugszinsen beansprucht (ab 04.6.1992), ebenfalls nicht gerechtfertigt ist.

II.

Im übrigen hat die Rechtsverteidigung des Beklagten allerdings keine Aussicht auf Erfolg. Ein Pächter, dem fristlos aus von ihm zu vertretenden Gründen gekündigt worden ist, haftet grundsätzlich für den Schaden, den der Verpächter aufgrund der Kündigung durch den Pachtausfall für die Zeit des Leerstandes des Pachtobjekts nach dessen Rückgabe bis zur Neuverpachtung erleidet. Dieser hier auch vertraglich bestimmten Haftung kann sich der Beklagte nicht mit dem Einwand entziehen, er sei - ohne davon Gebrauch gemacht zu haben - seinerseits berechtigt gewesen, das Pachtverhältnis gemäß § 123 BGB anzufechten oder gemäß § 542 BGB zu kündigen. Der Beklagte kann sich nicht mit Erfolg auf den anerkannten Grundsatz berufen, daß auch eine berechtigte fristlose Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses keinen Ersatzanspruch wegen des durch die Kündigung entstandenen Schadens begründet, wenn der Vertragspartner wegen Vertragswidrigkeiten des anderen Teils selbst hätte kündigen können, aber keinen Gebrauch davon gemacht hat (vgl. zu diesem Grundsatz BGH NJW 1966, 347; NJW 1981, 1264; NJW-RR 1988, 1077). Voraussetzung für die Anwendung dieses Grundsatzes ist jedenfalls, daß der Beklagte zum Zeitpunkt der fristlosen Kündigung durch die Klägerin ein etwa früher entstandenes Anfechtungs- oder Kündigungsrecht nicht bereits verloren hatte. Das aber war - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - der Fall.

Der Beklagte wußte erklärtermaßen, daß das von ihm angepachtete Objekt zuvor für 7 bis 8 Monate leer gestanden hatte, weil sich kein Pächter hierfür gefunden hatte. Der Beklagte war ebenfalls erklärtermaßen darüber informiert worden, daß vor der Gaststätte eine größere Baustelle eingerichtet werden würde. Es kann dem Beklagten für seinen Pachtentschluß daher nicht ernsthaft darauf angekommen sein, ob das Pachtobjekt ehemals ein "Vorzeigeobjekt" der Klägerin war oder auch schon früher infolge häufigeren Pächterwechsels eher ein "Problemobjekt" war. Der Beklagte hat jedenfalls in der Pachtzeit selbst erfahren, daß das Pachtobjekt keinesfalls ein "Vorzeigeobjekt" darstellte (worauf sich eine solche angebliche Erklärung des Vertreters der Klägerin bei den Vertragsverhandlungen auch immer bezogen haben mag - auf die Einrichtung des Lokals, wie sich aus der Übernahmeliste vom 15.08.1990 erschließt, sicher nicht), daß die Großbaustelle vor dem Objekt nicht bereits nach 3 bis 4 Monaten beendet war und daß der angeblich nach kurzer Anlaufzeit in Aussicht gestellte Umsatz (für eine Zusicherung im Rechtssinne gibt das Vorbringen des Beklagten ohnehin nichts her) nicht annähernd von ihm erreicht wurde. Wenn er gleichwohl fast ein Jahr lang anstandslos den Pachtzins - einschließlich der vertraglich gestaffelten Erhöhungen - bezahlte und auch zu dem Zeitpunkt, als er mit dem Pachtzins in Verzug kam, zwar über Umsatzeinbußen im Zusammenhang mit der Großbaustelle klagte, aber keineswegs behauptete, von der Klägerin falsch ins Bild gesetzt worden zu sein, sondern am Vertrag festhalten wollte, dann ist in diesem Verhalten des Beklagten bei aller gebotenen Zurückhaltung in der Anwendung des § 144 BGB (BGH NJW-RR 1992, 779) jedenfalls eine Bestätigung des etwa von ihm für anfechtbar gehaltenen Rechtsgeschäfts zu sehen.

Rechtsirrig ist auch die Annahme des Beklagten, § 539 BGB beziehe sich weder unmittelbar noch analog auf das - vermeintliche - Kündigungsrecht aus § 542 BGB. Das Gegenteil folgt aus § 543 BGB, der § 539 BGB ausdrücklich auf das Kündigungsrecht nach § 542 BGB für entsprechend anwendbar erklärt. Im übrigen gilt für die außerordentliche Kündigung ohnehin allgemein, daß das Kündigungsrecht in der Regel nur innerhalb einer angemessenen Frist ausgeübt werden darf, nachdem der Berechtigte von dem Vorliegen des Kündigungsgrundes Kenntnis erlangt hat. Da jedenfalls schon geraume Zeit, bevor der Beklagte mit seinen Pachtzahlungen in Verzug kam, deutlich war, daß es sich um eine langfristige Großbaustelle handelte, der Beklagte zudem, als er mit der Pacht in Rückstand geriet, weder ausdrücklich noch sinngemäß Gewährleistungsrechte geltend gemacht hat, stand ihm im Zeitpunkt der fristlosen Kündigung durch die Klägerin ein etwa entstandenes eigenes Kündigungsrecht nicht mehr zu.

Nach alledem hat das Landgericht die Rechtsverteidigung des Beklagten überwiegend zu Recht als aussichtslos angesehen. Ob dem Beklagten in dem Umfang, für den die Rechtsverteidigung Erfolgsaussicht verspricht, auch nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen Prozeßkostenhilfe bewilligt werden kann, wird das Landgericht noch zu prüfen haben.