G r ü n d e :

Der Antrag der Klägerin auf Gewährung von Prozeßkostenhilfe für das Berufungsverfahren war zurückzuweisen, weil ihre Berufung keine hinreichende Erfolgsaussicht bietet, § 114 ZPO.

Zutreffend hat das Landgericht die Klage mit dem Hinweis darauf, daß die Klägerin mit ihren Einwendungen gemäß § 767 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen ist, abgewiesen. Auch das Berufungsvorbringen führt zu keiner anderen Beurteilung der Sach- und Rechtslage.

1.

Zutreffend führt die Klägerin in der Berufungsbegründung allerdings an, daß nach der neueren Rechtsprechung des IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (seit BGHZ 128, 230 ff = NJW 1995, 592) die Inanspruchnahme des finanziell überforderten Ehegatten, der sich für ein den Umfang üblicher Konsumentenkredite übersteigendes Darlehn verbürgt hat, unter bestimmten Voraussetzungen gegen Treu und Glauben verstößt. Dies ist unter anderem dann der Fall, wenn der bürgende Partner kein eigenes Einkommen oder Vermögen hat und die seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit weit übersteigende Bürgschaftsverpflichtung lediglich verhindern soll, daß der Gläubiger durch Vermögensverlagerungen Nachteile erleidet, und wenn feststeht, daß diese Gefahr sich nicht mehr realisiert (BGH a.a.O.). Ein solcher Wegfall der Gefahr von Vermögensverschiebungen wird bei endgültiger Auflösung der Lebensgemeinschaft bejaht (BGH a.a.O.; BGH NJW 1996, 2088), wie sie etwa bei Scheidung oder Tod eines Ehepartners eintreten kann.

Es erscheint bereits fraglich, ob der hier in Rede stehende Bürgschaftsbetrag von 50.000 DM nebst Zinsen den Rahmen eines Konsumentenkredits übersteigt (vgl. dazu Ganter, Anmerkung zu OLG Köln, WM 1997, 1095 = WuB IV A § 826 BGB 1.97). Eine Entscheidung darüber kann vorliegend indes offenbleiben, weil die Beklagte die Klägerin nicht aus der Bürgschaft in Anspruch nimmt. Die Forderung der Beklagten ist nämlich bereits durch Vollstreckungsbescheid vom 10. September 1993 tituliert, so daß im Rahmen der von der Klägerin im vorliegenden Verfahren erhobenen Vollstreckungsgegenklage § 767 Abs. 2 ZPO zu beachten ist. Die Gefahr einer Vermögensverlagerung vom Ehemann der Klägerin auf diese ist durch den Tod des Ehemannes im Jahre 1995, d.h. nach dem Erlaß des Vollstreckungsbescheides tatsächlich entfallen, so daß grundsätzlich an eine Geltendmachung dieses Einwands im Rahmen einer Vollstreckungsgegenklage zu denken ist. Gleichwohl ist die Klägerin mit diesem Vorbringen gemäß § 767 Abs. 2 ZPO präkludiert:

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gewinnt der von dem Schutz vor Vermögensverlagerungen zwischen Hauptschuldner und Bürge bestimmte Zweck des Bürgschaftsvertrages nämlich nicht erst dann Bedeutung, wenn die Geschäftsgrundlage entfallen ist, sondern der besondere Vertragszweck der Bürgschaft ist gleichermaßen zu beachten, solange die Lebensgemeinschaft zwischen Hauptschuldner und Bürge besteht (BGHZ 128, 230, 235 = NJW 1995, 592; BGH NJW 1997, 1003, 1004). Wird zum Beispiel die Haftung nur übernommen, um dem Gläubiger die Möglichkeit einzuräumen, auf Vermögen zuzugreifen, das möglicherweise später einmal in der Person des Partners entsteht, spricht dies für einen übereinstimmenden Willen beider Vertragspartner, daß der Gläubiger aus der Verpflichtung des Bürgen keine Ansprüche herleiten darf, solange dieser finanziell nicht leistungsfähig ist (BGH a.a.O.). Dieser Einwand aus § 242 BGB ist dem Bürgen bei seiner Inanspruchnahme aus der Bürgschaft jederzeit möglich.

Selbst dort, wo im Einzelfall die Erklärungen der Parteien eine derartige Auslegung nicht zulassen, ist der Gläubiger nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB gehindert, den von Anfang an erkennbar wirtschaftlich nicht leistungsfähigen Bürgen in Anspruch zu nehmen, solange in dessen Person kein Vermögen entstanden ist. Denn die Ausübung gesetzlicher oder vertraglicher Rechte ist ausnahmsweise nicht gestattet, wenn sie dem Zweck der Norm oder der getroffenen Vereinbarung eindeutig nicht entspricht sowie beachtliche Belange des anderen verletzt und der Berechtigte kein schutzwürdiges Interesse an der Durchsetzung des erhobenen Anspruchs hat (BGH a.a.O. mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Die Bürgschaft des einkommens- und vermögenslosen Ehegatten gewinnt grundsätzlich erst durch das anzuerkennende Bedürfnis der Bank, sich vor Vermögensverlagerung zu schützen, eine rechtlich tragfähige Basis. Daher darf das Kreditinstitut nicht den Bürgen in Anspruch nehmen, der weiterhin vermögenslos ist, in dessen Person also die Tatsachen (noch) nicht eingetreten sind, die der Bank den Zugriff wegen ihrer Forderung gegen den Hauptschuldner ermöglichen sollen. Nur diese Einschränkung der Rechtsverfolgung vermeidet eine nicht hinzunehmende Unausgewogenheit des Vertragsverhältnisses zu Lasten des Bürgen. Eine Klage des Gläubigers gegen den Bürgen ist damit als zur Zeit unbegründet abzuweisen, wenn der von Anfang an erkennbar finanziell nicht leistungsfähige Bürge kein Vermögen erworben hat (BGH a.a.O.). Der Wegfall der Geschäftsgrundlage durch Beendigung der Lebensgemeinschaft zwischen Hauptschuldner und Bürge führt lediglich dazu, daß aus einem schon vorher begründeten vorübergehenden Einwand ein endgültiger Einwand wird.

Auf den konkreten Fall angewandt haben diese Grundsätze zur Folge, daß die Klägerin bei der Inanspruchnahme durch das Kreditinstitut bereits die zu dieser Zeit möglichen Einwendungen geltend machen mußte, um mit dem Einwand aus § 242 BGB nicht durch § 767 Abs. 2 ZPO präkludiert zu sein. Dies hat die Klägerin - unstreitig - nicht getan. Vielmehr hat sie, ohne sich gegen die Inanspruchnahme zur Wehr zu setzen, Vollstreckungsbescheid gegen sich ergehen lassen, obwohl nach ihrem Vorbringen die tatsächliche Voraussetzung für einen Einwand aus § 242 BGB, nämlich ihre anhaltende Vermögenslosigkeit, schon zum damaligen Zeitpunkt vorgelegen hat. Die veränderte Situation aufgrund des Todes ihres Ehemanns im Jahr 1995 stellt für sich genommen keinen neuen, selbständigen Einwand i.S.d. § 767 Abs. 2 ZPO dar. Denn - wie oben dargestellt - führt der Wegfall der Geschäftsgrundlage nur dazu, daß der aus § 242 BGB herzuleitende Einwand der fehlenden Leistungsfähigkeit vom vorübergehenden zum endgültigen Einwand wird. Damit aber hätte er bereits vor bei Erlaß des Vollstreckungsbescheids geltend gemacht werden können und müssen. Zum jetzigen Zeitpunkt ist die Klägerin damit gem. § 767 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen.

2.

Die Vollstreckungsgegenklage hat auch insofern keine Aussicht auf Erfolg, als sich die Klägerin - hilfsweise - auf die Unwirksamkeit ihrer Schuldmitübernahmeverpflichtung gemäß § 138 BGB beruft. Eine Entscheidung der Frage, ob die Mitverpflichtung der Klägerin sittenwidrig im Sinne des § 138 BGB ist, kann im Rahmen dieser Prüfung dahinstehen. Jedenfalls ist die Klägerin mit dem Einwand der Sittenwidrigkeit ebenfalls gem. § 767 Abs. 2 ZPO präkludiert. Die Änderung der Rechtsprechung führt nämlich nicht zu einer Änderung der tatsächlichen Verhältnisse im Rahmen des § 767 Abs. 2 ZPO ( Karsten Schmidt in Münchner Kommentar, ZPO, Band 2 1992, § 767 Rdnr. 70 mit zahlreichen weiteren Nachweisen; Zöller - Herget, ZPO, 20. Auflage 1997, § 767 Rdnr. 13 m.w.N.; vgl. auch Eckardt, Vollstreckungsgegenklage aufgrund der neuen Rechtsprechung zu Bürgschaften Familienangehöriger? MDR 1997, 621, 622).

Ein anderes Ergebnis läßt sich auch nicht aus § 79 Abs. 2 Satz 3 BVerfGG herleiten. Die Voraussetzungen des § 79 Abs. 2 Satz 3 BVerfGG sind nämlich für Fälle vergleichbarer Art auch nach der Grundsatzentscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 19. Oktober 1993 (BVerfGE 89, 214 = NJW 1994, 36) zur Frage der Inhaltskontrolle von Bürgschaften einkommens- und vermögensloser Familienangehöriger nicht gegeben. Voraussetzung für die Anwendung des § 79 Abs. 2 Satz 3 BVerfGG ist nämlich, daß eine ansonsten nicht mehr anfechtbare Entscheidung auf einer verfassungswidrigen Norm beruht. Das Bundesverfassungsgericht hat aber in seinem Grundsatzurteil weder eine Norm des Zivilrechts (etwa § 138 BGB oder eine Vorschrift aus dem Bürgschaftsrecht der §§ 765 ff. BGB) für nichtig erklärt, noch deren Unvereinbarkeit mit der Verfassung festgestellt ( BVerfG a.a.O.; OLG Stuttgart NJW 1996, 1683,1684; vgl. auch Eckardt a.a.O.,623 m.w.N.). Es hat vielmehr lediglich den Bundesgerichtshof aus konkretem Anlaß eines zu entscheidenden Sachverhalts zu einer sachgerechten, alle Interessen der streitenden Parteien berücksichtigenden Rechtsanwendung der nach wie vor gültigen und verfassungsgemäßen Vorschrift des § 138 BGB angehalten (OLG Stuttgart a.a.O.).

Auch eine analoge Anwendung des § 79 Abs. 2 Satz 3 BVerfGG kommt nicht in Betracht. Angesichts der auch vom Bundesverfassungsgericht mit Verfassungsrang versehenen Aspekte des Rechtsfriedens und der Rechtssicherheit muß es bei den anerkannten, gesetzlich geregelten und auf extreme Ausnahmen zu beschränkenden Möglichkeiten der Rechtskraftdurchbrechung bleiben, die einer weitergehenden Auslegung und Ausweitung deshalb nicht zugänglich sein dürfen (OLG Stuttgart a.a.O., Eckardt a.aO. m.w.N.).

3.

Schließlich geht die Berufung der Klägerin auf § 826 BGB, mit Hilfe dessen sie eine Durchbrechung der Rechtskraft des Vollstreckungsbescheides erreichen will, ins Leere. Die Zwangsvollstreckung aus einem bestehenden Titel verstößt nämlich nur dann gegen § 826 BGB, wenn der Vollstreckungstitel objektiv unrichtig ist, der Gläubiger dies weiß und weitere Umstände hinzutreten, die eine Ausnutzung des Titels in hohem Maße unbillig und geradezu unerträglich erscheinen lassen. Dabei genügen die Umstände, auf denen die materielle Unrichtigkeit des Titels beruht, allein in aller Regel nicht, um zugleich auch die Sittenwidrigkeit der Vollstreckung zu begründen (OLG Köln WM 1997, 1095). Die Mitverpflichtung eines Ehegatten ist nicht schon deshalb sittenwidrig, weil die Rückzahlungsverpflichtungen und Zinsbelastungen die eigene Leistungsfähigkeit des Verpflichteten übersteigen. Vielmehr muß der Ehegatte durch zusätzliche, dem Gläubiger zurechenbare Umstände in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt sein, so daß ein unerträgliches Ungleichgewicht zwischen den Vertragspartnern entstanden ist (OLG Köln a.a.O. Seite 1096). Auch bei einem Vollstreckungsbescheid - wie hier - bedarf es zusätzlicher besonderer Umstände, um die Vollstreckung als sittenwidrig erscheinen zu lassen, wobei nicht allein der Umstand genügt, daß der Vollstreckungsbescheid ohne gesetzliche Prüfung der materiellen Rechtslage erlassen worden ist (OLG Köln a.a.O. unter Bezugnahme auf BGH NJW 1987, 3256, 3257).

Eine Sittenwidrigkeit der Vollstreckung käme dann in Betracht, wenn die Schuldmitübernahme durch die Klägerin gemäß § 138 BGB sittenwidrig wäre. Diese Voraussetzungen sind jedoch nicht gegeben. Es fehlen nämlich gewichtige Umstände, die eine Begründung der Verbindlichkeit als sittlich unerträglich erscheinen lassen. Die Mitverpflichtung für einen Kredit von 50.000,00 DM mit monatlichen Raten von 991,40 DM bedeutete zwar eine ungewöhnliche Belastung der einkommens- und vermögenslosen Klägerin. Ausweislich ihres eigenen Vortrags hatte ihr Ehemann diesen Betrag aber aufgenommen, um sich als Techniker selbständig zu machen. Der Kredit war also dazu gedacht, für den Ehemann der Klägerin eine selbständige Existenz aufzubauen und damit auch die Lebensgrundlage der Familie zu sichern. Eine Mitverpflichtung für diesen Kredit erscheint unter diesen Umständen nicht als sittlich verwerflich, insbesondere erscheint auch die Kredithöhe für den vorgenannten Zweck nicht ungewöhnlich hoch.

Schließlich läßt sich ein besonderer Umstand, der die Vollstreckung als sittenwidrig erscheinen ließe, auch nicht daraus entnehmen, daß die Beklagte einen Mahnbescheid und einen Vollstreckungsbescheid gegen die Klägerin erwirkt hat. Dies könnte nämlich allenfalls dann zur Sittenwidrigkeit führen, wenn die Beklagte erkennen mußte, daß eine gerichtliche Schlüssigkeitsprüfung zu einer Ablehnung des Klagebegehrens geführt hätte (OLG Köln a.a.O. m.w.N.). Dies war vorliegend bereits deshalb nicht der Fall, weil die Grundsatzentscheidung des Bundesverfassungsgerichts, der die Änderung der Rechtsprechung folgte, erst nach Erlaß des Vollstreckungsbescheides ergangen ist (vgl. dazu OLG Düsseldorf, OLGR 1997, 32).

Der Senat stellt eine Terminierung der Sache noch für 3 Wochen ab Zugang dieses Beschlusses zurück, um der Klägerin Gelegenheit zu geben, zu entscheiden, ob sie die Berufung auf eigene Kosten durchführen will.