E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Beklagte ist aufgrund der von der Klägerin bei ihr abgeschlossenen Berufshaftpflichtversicherung für Vermögensschäden verpflichtet, der Klägerin für das Schadensereignis vom 23.12.1994 bedingungsgemäß Versicherungsschutz zu gewähren.

Gem. § 1 Abs. 1 AVB Vermögen ist die Beklagte für den Fall zur Deckung verpflichtet, daß die Klägerin wegen eines bei der Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit begangenen Verstoßes von einem anderen aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen privaten Inhalts für einen Vermögensschaden verantwortlich gemacht wird.

Der den Versicherungsschutz auslösende Versicherungsfall besteht gem. § 5 AVB Vermögen in einem Verstoß, der Haftpflichtansprüche gegen den Versicherungsnehmer zur Folge haben könnte. Dafür genügt es, daß der von einem Dritten erhobene Anspruch mit einem unter den Versicherungsschutzbereich fallenden Rechtsverhältnis begründet wird. Ob der Anspruch des Dritten gegen den Versicherungsnehmer berechtigt ist, kann im vorliegenden vorweggenommenen Deckungsprozeß dahingestellt bleiben, weil der Versicherungsschutz nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 AVB Vermögen nicht nur die Befriedigung begründeter Schadensersatzansprüche sondern auch die Abwehr unberechtigter Ansprüche umfaßt. Die Frage, ob der Versicherte dem Dritten haftet, ist daher in einem Rechtsstreit zwischen diesen Personen, aber nicht zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Versicherer auszutragen. In dem vorweggenommenen Deckungsprozeß kommt es für diese Frage grundsätzlich auf den Sachverhalt an, welchen der Dritte behauptet (Trennungsprinzip, ständige Rechtsprechung, z. B. BGH VersR 1967, 769, 770, Prölss/Martin: Versicherungsvertragsgesetz, 25. Aufl., § 149 VVG, Anm. 1 b, cc).

Vorliegend nimmt die Firma W. die Klägerin mit der Begründung auf Schadensersatz in Anspruch, daß es die Klägerin weisungswidrig aufgrund einer Verletzung ihrer Pflichten aus dem Versicherungsmaklervertrag unterlassen habe, einen zusätzlichen Versicherungsschutz für Fremdgeräte herbeizuführen. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung des Maklervertrages wegen Unterdeckung des noch offenen Schadensbetrages aus dem Schadensfall vom 23.12.1994 fällt unter den sachlichen Schutzbereich der Haftpflichtversicherung.

Um zu vermeiden, daß der Versicherer auf der Grundlage der Behauptungen des Dritten Rechtsschutz für Ansprüche gewähren muß, die nach dem wahren Sachverhalt nicht unter das versicherte Risiko fallen oder umgekehrt der Versicherungsnehmer in Gefahr ist, den Anspruch auf Rechtsschutz nur deswegen zu verlieren, weil der Dritte wahrheitswidrig einen Sachverhalt behauptet, bei dem kein Deckungsschutz besteht, wird der Grundsatz, daß für den Rechtsschutzanspruch die Behauptungen des Dritten maßgebend sind, dahin eingeschränkt, daß diejenigen Tatsachen, welche - eine Schädigung des Dritten durch den Versicherungsnehmer unterstellt - für den zeitlichen, räumlichen und sachlichen Umfang des versicherten Risikos und für Risikoausschlüsse bedeutsam sind, objektiv vorliegen müssen. Dies bedeutet, daß die Leistungspflicht des Versicherers, also die Frage, ob dieser nach den Versicherungsbedingungen zur Deckung verpflichtet ist, auch im vorweggenommenen Deckungsprozeß festzustellen ist. Denn auch unberechtigte Ansprüche sind vom Haftpflichtversicherer nur insoweit abzuwehren, als sie in den zeitlichen, räumlichen und sachlichen Umfang des versicherten Risikos fallen (BGH VersR 1967, 769, 770, Prölss/Martin § 149 VVG, Anm. 1, b, cc). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Insoweit ist nämlich zu beachten, daß die allgemeine Vermutung der Redlichkeit des Versicherungsnehmers dazu führt, daß der Versicherer regelmäßig dessen Angaben zugrunde legen muß, und zwar mit Vorrang vor denen des Dritten. Ergibt sich - wie vorliegend - aus den Angaben des Versicherungsnehmers die Verpflichtung zur Rechtsschutzgewährung, so muß der Versicherer diese Verpflichtung zunächst erfüllen. Nur dann, wenn im Einzelfall die Vermutung der Redlichkeit des Versicherungsnehmers erschüttert ist oder sonst erhebliche Zweifel an der Darstellung des Versicherungsnehmers bestehen, ist im Dekkungsprozeß zu klären, ob die erörterten Tatsachen objektiv vorliegen (Prölss/Martin a.a.O.). Umstände, welche die Redlichkeit der Klägerin in Frage stellen, sind vorliegend nicht feststellbar, so daß die Beklagte zunächst Rechtsschutz auf der Grundlage von deren Angaben zur Abwehr eines Schadensersatzanspruches aus positiver Vertragsverletzung des Versicherungsmaklervertrages zu gewähren hat.

Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte auf einen Haftungsausschluß nach § 4 Nr. 5 AVB Vermögen. Nach dieser Vorschrift bezieht sich der Versicherungsschutz nicht auf Haftpflichtansprüche wegen Schadensstiftung durch ein wissentliches Abweichen von einer Anweisung des Auftraggebers. Es handelt sich um einen subjektiven Risikoausschluß (BGH VersR 1987, 174, 175), gegen dessen Wirksamkeit weder im Hinblick auf § 152 VVG noch unter dem Gesichtspunkt des § 9 AGBG Bedenken bestehen (BGH r + s 1991, 45, 47, OLG Köln r + s 1989, 213). Voraussetzung ist eine wissentliche Pflichtverletzung in der Form des direkten Vorsatzes, wobei sich dieser aber nicht auf die Schadensfolgen beziehen muß (BGH VersR 1991, 176). Die Beklagte vermag jedoch nicht zu beweisen, daß der Geschäftsführer der Klägerin bewußt gegen die - im Haftpflichtprozeß zu klärende und vorliegend nach den Angaben des Versicherungsnehmers und der Firma W. zu unterstellende - Anweisung zur Herbeiführung eines zusätzlichen Deckungsschutzes verstoßen hat. Der Senat folgt nicht der Auffassung des Landgerichts, daß aus den vom Zeugen W. bekundeten Umständen und dem gesamten Ablauf der Geschehnisse zu schließen sei, daß der Geschäftsführer der Klägerin die Befolgung der - vorliegend zu unterstellenden - Anweisung zur Erweiterung des Versicherungsschutzes nicht vergessen, sondern bewußt und wissentlich unterlassen hat. Dies folgt weder daraus, daß es sich um das erste Gespräch zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin und ihrem Kunden W. gehandelt hat, bei welchem der Bedarf der Firma W. an zusätzlichem Versicherungsschutz im einzelnen erläutert und ein Handlungsbedarf lediglich im Hinblick auf den zusätzlichen - im vorliegenden Rechtsstreit streitbefangenen - Versicherungsschutz für Kräne festgestellt worden ist, noch daraus, daß sich der Geschäftsführer der Klägerin über dieses Gespräch Notizen gemacht hat. Auch der Umstand, daß dem Geschäftsführer der Klägerin als erfahrenem Versicherungsagenten bewußt gewesen sein müßte, daß die fehlende Herbeiführung des zusätzlichen Versicherungsschutzes zu einer Haftung der Klägerin für den abzudeckenden Versicherungsfall führen konnte und daß die zu erwartende Provision für die Klägerin einen Anreiz zur Erfüllung der Anweisung des Zeugen W. darstellte, vermag die Einlassung der Klägerin nicht zu widerlegen, daß die Erfüllung der Anweisung schlicht vergessen worden ist. Zweifelhaft kann allenfalls sein, ob der Zeuge W. dem Geschäftsführer der Klägerin überhaupt schon die verbindliche Anweisung erteilt hatte, unmittelbar und ohne weitere Rücksprache über die Art des zusätzlichen Versicherungsschutzes und insbesondere über die Höhe der zusätzlichen Prämienkosten für eine Erweiterung der Deckung zu sorgen. Fehlte es an einer verbindlichen Anweisung, so liegt eine haftungsbegründende Pflichtverletzung der Klägerin nicht vor. Diese Frage bedarf aber vorliegend - wie bereits ausgeführt - keiner Entscheidung, sondern ist in einem etwaigen Haftpflichtprozeß zu klären. Für den Fall, daß eine Anweisung erteilt worden war, kann aber nicht ausgeschlossen werden, daß der Geschäftsführer der Klägerin deren Befolgung vergessen hat. Daß auch bedeutsame Dinge, auch solche, die in Notizen festgehalten werden, einfach vergessen werden, ist eine alltägliche Erfahrung. Die vom Landgericht gegen die Behauptung des Klägers, er habe die Anweisung vergessen, ins Feld geführten Indizien reichen nach Auffassung des Senats auch im Lichte allgemeiner Lebenserfahrung nicht aus, diese Behauptung zu widerlegen. Die Nichterweislichkeit eines bewußten Pflichtverstoßes geht zu Lasten der für die Voraussetzungen des Risikoausschlusses beweispflichtigen Beklagten (OLG Köln VersR 1990, 193, 194). Eine erneute Vernehmung des Zeugen W. ist in diesem Zusammenhang nicht erforderlich, da nicht von der Glaubwürdigkeitsbeurteilung des Landgerichts abgewichen wird, sondern lediglich andere rechtliche Schlußfolgerungen aus der Zeugenaussage gezogen werden. Das Berufungsgericht kann aus einer Zeugenaussage andere rechtliche Schlüsse als das Erstgericht ziehen, ohne die Beweisaufnahme wiederholen zu müssen (Schumann: Berufung in Zivilsachen, 4. Aufl., Rn. 428).

Wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist die Beklagte nicht gem. § 4 Nr. 2 AVB Vermögen von der Leistungspflicht befreit. Nach dieser Vorschrift bezieht sich der Versicherungsschutz nicht auf Haftpflichtansprüche, welche aufgrund einer besonderen Zusage über den Umfang der gesetzlichen Haftpflicht hinausgehen. Selbst wenn eine Anweisung zur Herbeiführung einer erweiterten Deckung vorgelegen hat, so beinhaltet dies keine Verschärfung des vertraglichen Haftungsmaßstabes, sondern begründet lediglich die gesetzliche Haftung aus positiver Vertragsverletzung.

Entgegen der Auffassung der Beklagten kann eine Leistungsfreiheit wegen Obliegenheitsverletzung des Geschäftsführers der Klägerin nach § 6 Ziff. 1, § 5 Ziff. 3 a AVB Vermögen nicht bejaht werden. Die Ausführungen der Klägerin im vorliegenden Prozeß sowie die Bekundungen des Zeugen W. ergeben nicht, daß die Klägerin gegenüber der Firma W. zu erkennen gegeben hat, daß sie den Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung als zu Recht bestehend anerkenne. Vielmehr zielten die Ausführungen der Klägerin lediglich darauf ab, von der Beklagten den bedingungsgemäßen Versicherungsschutz für den von der Firma W. erhobenen Haftpflichtanspruch zu erlangen.

Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, daß die Firma W. die Klägerin bislang nicht in Anspruch genommen habe. Denn der Rechtsschutzanspruch entsteht und wird fällig mit der Erhebung von Ansprüchen durch Dritte. Die Erhebung von Ansprüchen ist jede ernstliche Erklärung des Dritten gegenüber dem Versicherungsnehmer, aus der sich ergibt, daß der Dritte Ansprüche zu haben glaubt und diese verfolgen wird. Ein ernsthaftes Inaussichtstellen von Ersatzansprüchen genügt (OLG Düsseldorf VersR 1981, 1072, Prölss/Martin, § 149 VVG, Anm. 1 b, bb). Der Zeuge W. hat bekundet, daß die Firma W. eine Erstattung des Schadens wegen behaupteter Pflichtverletzung der Klägerin erwartet. Daß sie zunächst den Ausgang dieses vorliegenden Prozesses abwarten will, bevor sie mit der Klägerin über eine Regulierung verhandeln will, steht der Ernsthaftigkeit des Anspruchs nicht entgegen. Dem Versicherungsnehmer ist es nämlich ohnehin verwehrt, an den Dritten zu zahlen. Vielmehr muß der Versicherungsnehmer die Abwicklung dem Versicherer überlassen und hat gegen diesen einen Freistellungsanspruch (Prölss/Martin, § 149 VVG, Anm. 1 a). Sobald ein Dritter Ansprüche gegen den Versicherungsnehmer erhebt, hat dieser ein Interesse für eine Klage auf Feststellung, daß der Versicherer wegen einer bestimmt zu bezeichnenden Haftpflichtforderung bedingungsgemäß Versicherungsschutz zu gewähren habe.

Der Senat sieht keinen Anlaß, auf Antrag der Beklagten die Revision zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 546 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 ZPO nicht vorliegen.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Streitwert für das Berufungsverfahrens: 50.000,00 DM.

Wert der Beschwer für die Beklagte: unter 60.000,00 DM.