Oberlandesgericht Köln, 7 U 167/96

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Berufung begegnet in formeller Hinsicht keinem Bedenken. In der Sache selbst ist sie jedoch unbegründet.

Die Klage hat weder mit den - nunmehr gestellten - Hauptanträgen (Klageanträgen zu 2) und 4)) noch mit den Hilfsanträgen (Klageanträgen zu 1) und 3)) Erfolg. Dem liegen folgende Erwägungen zugrunde:

Die im Streit stehende Grunddienstbarkeit ist wirksam begründet worden. Durch das Inkrafttreten des BGB sind die bis dahin rechtmäßig begründeten Grunddienstbarkeiten nicht beseitigt worden; sie bestehen grundsätzlich mit dem Inhalt und dem Rang fort, der sich aus den bisherigen Gesetzen ergibt. Die Anlegung des Grundbuchs um die Jahrhundertwende hat an diesem Rechtzustand nichts geändert. Die altrechtlichen Dienstbarkeiten sind auch nach dem Anlegungszeitpunkt mit den sich aus dem alten Recht ergebenden Befugnissen in Kraft geblieben. Sie bedürfen nicht der Eintragung in das Grundbuch (Art. 187 Abs. 1 Satz 1 EGBGB). Die altrechtliche Dienstbarkeit ist indessen im allgemeinen im Grundbuch einzutragen, wenn dies vom Berechtigten oder dem Eigentümer des dienenden Grundstücks verlangt wird (Art. 187 Abs. 1 Satz 2 EGBGB).

Für die Beurteilung, ob die Grunddienstbarkeit wirksam entstanden ist, ist danach der Rechtzustand maßgeblich, der bei Abschluß des Vertrages (Titels) im Jahre 1874 in N. gegolten hat.

N. gehörte zum damaligen Zeitpunkt zu Preußen. Für die preußischen Staaten ist am 01.07.1794 das Allgemeine Landrecht im ganzen Umfang der damaligen Monarchie eingeführt worden. Es beseitigte die Geltung des Gemeinen Rechts, ließ aber die daneben bestehenden Partikularrechte in Kraft.

In Teilen, die während der napoleonischen Zeit zu Frankreich, zum Königreich Westfalen oder zum Großherzogtum Berg gekommen waren, wurde der Code civil (Cc) eingeführt (M.-S.-Hodes-Dehner, Bundesnachbarrecht, 7. Auflage, Anm. A § 3 III Zif. 1). Nach Untergang des napoleonischen Reichs hat Preußen teilweise das Allgemeine Landrecht wieder eingeführt, nicht jedoch in dem hier interessierenden linksrheinischen Teil der damaligen Rheinprovinz, zu der N. gehörte. Bis 1900 galt danach nicht, wie das Landgericht angenommen hat, das Allgemeine Landrecht, sondern der Code civil (M.-S.-Hodes-Dehner, a.a.O., Anm. A § 3 IV).

Die Entstehung der Grunddienstbarkeiten ist in den Artikeln 690 bis 696 Cc geregelt. Ihre rechtgeschäftliche Bestellung richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften über die Entstehung dinglicher Rechte. Nach französischem (rheinischem) Recht wurden gemäß Art. 690 Cc alle Arten von Grunddienstbarkeiten durch formlosen Vertrag erworben (Zachariae-Crome, Handbuch des französischem Zivilrechts, 8. Auflage (1894-1896), 1, Anm. 660; Kretzschmar, RheinZZ, Anm. zu Art. 693), und sie behalten auch gegen Dritte ohne Eintragung Gültigkeit. Das französische Transkriptionssystem des Gesetzes vom 23.03.1855 gilt in Rheinpreußen nicht (Zachariae-Crome, a.a.O., 342, Anm. 21; M.-S.-Hodes-Dehner, a.a.O., Zif. 3).

Zweifel gegen die Wirksamkeit der Entstehung der Dienstbarkeit werden von den Parteien nicht geäußert und sind auch sonst nicht ersichtlich.

Insbesondere handelt es sich nach dem Wortlaut und der inhaltlichen Gestaltung des hier in Rede stehenden Vertrages nicht nur um eine rein vertragliche Abmachung auf Begründung einer bloß obligatorischen Verpflichtung. Der Vertragszweck war auf eine dauernde, vom Wechsel des Besitzers unabhängige Belastung gerichtet. Dann streitet aber eine tatsächliche Vermutung dafür, daß die Herbeiführung einer dinglichen Belastung gewollt war.

Im Gegensatz zum Recht des BGB war nach französischem (rheinischem) Recht zur Begründung der Dienstbarkeit die Eintragung im Grundbuch nicht erforderlich (M.-S.-Hodes-Dehner, a.a.O., Ziffer 2). Auch nach Inkrafttreten der Grundbuchverfassung bedarf gemäß Art. 187 EGBGB eine altrechtliche Dienstbarkeit zur Erhaltung ihrer Wirksamkeit gegenüber dem öffentliche Glauben des Grundbuchs nicht der Eintragung. Nach § 187 Abs. 2 EGBGB kann jedoch die Landesgesetzgebung bestimmen, daß die bestehenden Grunddienstbarkeiten oder einzelne Arten zur Erhaltung der Wirksamkeit gegenüber dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs in das Grundbuch eingetragen werden müssen. Von diesem Vorbehalt ist jedoch für den Bereich der Rheinprovinz kein Gebrauch gemacht worden.

Die danach rechtsgeschäftlich wirksam begründete Dienstbarkeit wirkt auch noch mit den unten darzulegenden Einschränkungen fort.

a) Ein gutgläubiger lastenfreier Erwerb (§ 892 BGB) scheidet, wie dargelegt, aus (187 Abs. 1 Satz 1 EGBGB).

b) Die Aufhebung der im Grundbuch nicht eingetragenen Dienstbarkeiten erfolgt nach bisherigem Recht (Art. 189 Abs. 3 EGBGB), hier also, anders als vom Landgericht angenommen, nach dem Code civil. Das Erlöschen der Servituten ist in Art. 703 - 707 Cc geregelt.

Neben der hier nicht interessierenden Konfusion kommen als Erlöschensgründe Art. 703 und 706 Cc näher in Betracht.

Nach Art. 706 erlischt das Servitut durch Nichtgebrauch (non usus) während 30 Jahren. Diese Vorschrift kommt ersichtlich nicht zum Zuge, da noch im Jahre 1985 die Durchfahrt unwidersprochen im Zuge der Installation eines neuen Backofens in Anspruch genommen worden ist.

c) Allerdings "hören (nach Art. 703 Cc) die Servituten auf, wenn die Sachen sich in einem solchen Zustande befinden, daß man sie nicht mehr ausüben kann". Vorliegend könnte die Ausübung deshalb unmöglich geworden sein, weil die Durchfahrt im Hause der Beklagten und der sich anschließende Hofbereich inzwischen zu einem Ladenlokal umgestaltet worden sind und deshalb dieser Teil, auf den sich die Grunddienstbarkeit bezieht, nicht mehr - im Regelungsumfang des hier in Rede stehenden Wegerechts (Transport von Holz, Kohle und anderen Gegenständen) - begangen und befahren werden kann. Jedoch können die Umbauten wieder entfernt werden, so daß danach nur eine vorübergehende Behinderung des Wegerechts gegeben ist. Nach heutigem Recht muß aber die Unmöglichkeit dauernder Natur sein (vgl. M.-S.-Hodes-Dehner, a.a.O., Anm. B § 27 I Ziffer 8; BGH LM Nr. 1 zu § 1020 BGB und Nr. 30 zu § 1018 BGB; BayOblGZ 71, 1 (5)). Eine bloß vorübergehende Ausübungsunmöglichkeit beeinträchtigt den Bestand der Dienstbarkeit nicht (BGH LM Nr. 5 Code civil Art. 703). Das Recht des Code civil stellt dieses Erfordernis dagegen nicht ausdrücklich auf. Hieraus könnte entnommen werden, daß auch eine vorübergehende Ausübungsmöglichkeit als Erlöschensgrund ausreicht (vgl. dazu BGH, a.a.O.). Dies erscheint aber für den Fall zweifelhaft, daß durch willkürliche Maßnahmen des Eigentümers des belasteten Grundstücks die Ausübung des Wegerechts unmöglich gemacht wird. Denn nach Art. 701 Cc darf der Eigentümer des mit dem Servitut belasteten Grundstücks nichts unternehmen, was "den Gebrauch desselben schmälert oder unbequemer macht". Ist aber der Eingriff in die Ausübung des Rechts untersagt, so kann dieser eigentlich nicht die weitergehende, dem Berechtigten gegenüber nachteilige Folge des Erlöschens des Rechts nach sich ziehen. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn der zur Verhinderung der Ausübungmöglichkeit führende Eingriff, wie im vorliegenden Fall, entschuldigt ist. Denn nach zutreffender Ansicht in Rechtsprechung und Literatur finden auf Sachlagen wie die vorliegende die Grundsätze über den Grenzüberbau (§ 912 BGB) entsprechende Anwendung mit der Folge, daß die Klägerin die von den Beklagten vorgenommenen Umbauten zu dulden hat (RGRK-Rothe, BGB, 12. Aufl., § 1027, Rn. 7 und RGRK-Augustin, a.a.O., § 912, Rn. 30; RGZ 160, 166, (174 ff.); BGHZ 39, 5; OLG Hamm BB 1963, 369 = JZ 1963, 444).

Der Gesetzgeber hat den durch Grenzüberbau ausgelösten Interessenwiderstreit so gelöst, daß der Nachbar, wenn er nicht rechtzeitig widerspricht und wenn dem Überbauenden weder Vorsatz noch grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt, das fremde Bauwerk auf seinem Grund und Boden dulden muß und nur Entschädigung in Form einer Geldrente verlangen kann. Dieser Eingriff in die Rechtsstellung des Eigentümers beruht auf dem Bestreben, wirtschaftliche Werte nach Möglichkeit zu erhalten - das einmal errichtete Gebäude soll nicht wieder abgerissen werden. Diese Grundsätze finden auch auf die Beeinträchtigung von Dienstbarkeiten entsprechende Anwendung, und zwar auch dann, wenn es sich wie im vorliegenden Fall um eine altrechtliche Dienstbarkeit handelt (BGH DNotZ 1967, 103; RGRK-Augustin, a.a.O.). Maßgebend dafür ist die Erwägung, daß es nicht angeht, dem Dienstbarkeitsberechtigten weitergehende Rechte zuzubilligen, als sie bei einem Grenzüberbau dem Grundstücksnachbarn zustehen.

Die Voraussetzungen für eine Duldungspflicht sind vorliegend auch gegeben. Zwar haben die Beklagten auf dem mit dem Wegerecht belasteten Teil ihres Grundstücks kein Gebäude errichtet. Die von ihnen vorgenommenen Umbauarbeiten sind jedoch vom Umfang und Aufwand (rund 140.000,00 DM) der Errichtung eines Gebäudes gleichzusetzen.

Die Klägerin ist diesen Umbauarbeiten nicht rechtzeitig entgegengetreten. Ihre Schreiben vom 28.11.1995 (Bl. 34 d. GA) und 08.01.1996 (Bl. 73 d. GA) beinhalten keinen Widerspruch gegen die von den Beklagten vorgenommenen Umbauarbeiten. Neben dem Hinweis auf den Vertrag vom 29.08.1912 enthalten sie vielmehr nur Rechtsausführungen. Ein Hinweis darauf, daß (begonnene) Umbauarbeiten nicht hingenommen werden, fehlt dagegen. Dieser findet sich vielmehr erst im Schreiben vom 26.02.1996 (Bl. 44 d. GA). Der darin enthaltende Widerspruch ist aber nur dann rechtzeitig erfolgt, wenn zu diesem Zeitpunkt die Beseitigung noch ohne erhebliche Zerstörungen möglich war (BGHZ 59, 161). Die Darlegungs- und Beweislast hierfür trägt der Widerspruchsberechtigte (Palandt-Bassenge, BGB, 56. Auflage, § 912 Rn. 10; Staudinger-Roth, BGB, 13. Bearbeitung, § 912 Rn. 33). Zwar behauptet die Klägerin, daß die wesentlichen Baumaßnahmen erst nach dem Schreiben vom 26.02.1992 ausgeführt worden seien. Die Beweisantritte dazu durch Vernehmung der Zeugen W. E. und J. S. hält sie jedoch nicht mehr aufrecht, so daß sie mit ihrem Vorbringen beweisfällig geblieben ist.

Den Beklagten kann auch nicht angelastet werden, sich bei Durchführung der Umbauarbeiten über das Wegerecht der Klägerin vorsätzlich oder grobfahrlässig hinweggesetzt zu haben. Das Wegerecht war im Grundbuch nicht eingetragen. Kenntnis von seinem Bestehen haben sie erst mit Schreiben der Klägerin vom 26.02.1996 durch Vorlage der im Hauptstaatsarchiv aufgefundenen notariellen Bestellungsurkunde vom 31.07.1874 erhalten. Der zuvor im Schreiben vom 28.11.1995 enthaltene Hinweis auf den am 29.08.1912 geschlossenen Kaufvertrag war nicht geeignet, eine entsprechende Kenntnis oder auch nur die Bösgläubigkeit der Beklagten zu begründen. Aufgrund der darin enthaltenen Passage über eine bestehende (Wege-) Berechtigung mußte es sich dem Beklagten nicht aufdrängen, daß sich diese auf das streitbefangene Grundstück bezog. Dies gilt um so mehr, als das Wegerecht dann, wenn es nach der Jahrhundertwende begründet worden wäre - dem Vertragstext läßt sich der Begründungszeitpunkt nicht entnehmen -, nach dem damaligen Rechtszustand, um wirksam zu sein, hätte eingetragen sein müssen, eine Eintragung aber gerade fehlte. Ebensowenig kann ein grobfahrlässiges Verhalten daraus hergeleitet werden, daß der Beklagte zu 2) als Junge über den Hofraum die Backstube aufgesucht hat oder daß die Beklagten, wie die Klägerin behauptet, über den mit ihnen befreundeten Frisör Haas nicht näher konkretisierte Hinweise auf das Bestehen einer Grunddienstbarkeit erhalten haben sollen. Grobe Fahrlässigkeit wäre bei der hier gegebenen Sachlage vielmehr erst dann anzunehmen, wenn dem Beklagten bereits vor Vorlage der Urkunde Ende Februar 1996 bekannt gewesen wäre, daß im vorigen Jahrhundert begründete Wegerechte nicht der Eintragung bedurften und ihnen zudem konkrete Hinweise vorgelegen hätten, wonach ein solches Recht begründet und bis in letzter Zeit auch ausgeübt worden ist. Dies war hier jedoch nicht der Fall.

Für die mit der Klage verfolgten Begehren bedeutet dies:

a) Ein Anspruch gemäß §§ 1004, 1027 BGB auf Beseitigung der Umbauten (Klageantrag zu 4) besteht nicht. Die Klägerin hat, wie oben im einzelnen dargelegt, die Umgestaltung des von dem Wegerecht betroffenen Bereichs in entsprechender Anwendung des § 912 BGB zu dulden, solange dadurch die Ausübung des Wegerechts verhindert wird. Für diese Zeit könnte sie zwar von den Beklagten Zahlung einer Überbaurente verlangen. Einen solchen Antrag hat sie jedoch - auch nach Hinweis durch den Senat - nicht gestellt.

Die Duldungspflicht beinhaltet zugleich, daß ihr ein durch die Verhinderung der Ausübungmöglichkeit etwa entstandener Schaden nicht zu ersetzen ist. Der zum Klageantrag zu 4) hilfsweise gestellte Klageantrag zu 3) ist deshalb ebenfalls unbegründet.

b) Unbegründet ist - jedenfalls derzeit - auch der Klageantrag zu 2), mit dem die Eintragung der (altrechtlichen) Dienstbarkeit gemäß Art. 187 Abs. 1 Satz 2 EGBGB verlangt wird. Wie sich nämlich aus den Regelungen der Artikel 703 und 704 Cc, insbesondere aus deren Zusammenwirken ergibt, erlischt das Wegerecht (... die Servituten hören auf ...), wenn es nicht mehr ausgeübt werden kann. Es "lebt" jedoch wieder auf, wenn der Grund für die Ausübungsunmöglichkeit wieder wegfällt. Daß mit diesen Regelungen nicht nur die Geltendmachung des Wegerechts ausgeschlossen werden soll, ergibt sich schon aus dem Wortlaut der beiden Artikel und daraus, daß es für diesen (selbstverständlichen) Fall einer Regelung nicht bedurft hätte. Besonders deutlich wird dies aus der Regelung in Artikel 704 2. Halbsatz Cc, wonach das Servitut erst gar nicht wieder auflebt, wenn aus den dort genannten Gründen ein Erlöschensgrund gegeben ist.

Besteht sonach aber das Wegerecht (derzeit) nicht, so kann auch dessen Eintragung nicht verlangt werden. Ein solches Verlangen ist ggf. erst dann gerechtfertigt, wenn die Ausübungsunmöglichkeit wegfällt und zu diesem Zeitpunkt auch sonst kein Erlöschensgrund gegeben ist.

Der zum Klageantrag zu 2) als Hilfsantrag gestellte Klageantrag zu 1) ist ebenfalls nicht gerechtfertigt. Eine Berechtigung, das Wegerecht in dem vertraglich vereinbarten Umfang entschädigungslos auszuüben, besteht, wie im einzelnen dargelegt worden ist, derzeit nicht.

Das Vorbringen der Klägerin in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 19.08.1997 gibt dem Senat keine Veranlasung, in die mündliche Verhandlung wieder einzutreten.

Die Nutzung der (ehemaligen) Durchfahrt und des Hofraums läßt, wie sich aus dem überreichten Bildmaterial ergibt, einen Transport von Holz, Kohle und vergleichbaren Gegenständen ersichtlich nicht zu. Der Druchführung eines Ortstermins bedarf es deshalb nicht.

Die auch vom Senat innerhalb der Spruchfrist unterstützten Bemühungen zur gütlichen Beilegung des Rechtsstreits sind erfolglos geblieben.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Streitwert für das Berufungsverfahren und zugleich Wert der Beschwer: 20.000,00 DM