T a t b e s t a n d

Die Parteien sind Wettbewerber als Hersteller und Vertreiber von Dispersionsfarben.

Die Klägerin vertreibt insbesondere eine waschbeständige Wandfarbe unter der Bezeichnung "E.", sowie eine waschfeste Wand- und Deckenfarbe. Wegen der Ausstattung der Eimer, in denen diese Farben vertrieben werden, wird auf die Farbphotographien Bl.24 f verwiesen. Die Klägerin war mit diesen Produkten in der Vergangenheit bei der Großhandelskette F./S. gelistet. Seit dem Frühjahr des Jahres 1995 nimmt dieses Handelsunternehmen die Farbe der Klägerin nicht mehr ab und vertreibt stattdessen die streitgegenständlichen Produkte der Beklagten. Diese hatte ihre Farben ursprünglich unter der Bezeichnung "Fa." und in den Ausstattungen vertrieben, die aus den als Anlage K 5 zur Klageschrift (Bl.49 ff) vorgelegten Ablichtungen ersichtlich sind. Im Rahmen der Zusammenarbeit mit der Handelskette F./S. hat sie die Ausstattung wie nachfolgend beschrieben geändert. Sie bietet ihre Produkte nunmehr in der auf S.3 des angefochtenen Urteils (Bl.121) durch Photographien dargestellten Aufmachung an, und zwar die waschbeständige Wandfarbe in der dort aus der oberen Abbildung, und die waschfeste Wand- und Deckenfarbe in der dort aus der unteren Abbildung ersichtlichen Ausgestaltung des Farbeimers. Die waschbeständige Wandfarbe hatte sie der Handelskette F./S. zunächst in der aus der Abbildung auf S.2 des angefochtenen Urteils (Bl.120) ersichtlichen Ausstattung geliefert.

Die K l ä g e r i n macht bezüglich dieser Ausstattungen der Farben der Beklagten Unterlassungs- und Annexsprüche aus § 1 UWG unter den Gesichtspunkten der vermeidbaren Herkunftstäuschung und der Behinderung geltend. Sie hat hierzu die Auffassung vertreten, ihren Produkten komme wettbewerbliche Eigenart zu und es bestehe die Gefahr einer Verwechslung der angegriffenen mit den von ihr vertriebenen Produkten.

Wegen des - unstreitigen - wettbewerblichen Umfeldes wird auf die als Anlage K 1 zur Klageschrift vorgelegten Darstellungen der Konkurrenzprodukte (Bl.21 ff) Bezug genommen.

Die B e k l a g t e hat die wettbewerbliche Eigenart der klägerischen Artikel mit der Begründung in Abrede gestellt, die einzelnen Gestaltungselemente der Farbeimer hätten keine herkunftshinweisende Funktion, insbesondere weil es sich um sog. "no name" Produkte handele. Aus demselben Grunde sei auch kein wettbewerblicher Besitzstand der Klägerin entstanden.

Das L a n d g e r i c h t hat nach teilweiser, auf Verjährung beruhender Klagerücknahme die Beklagte antragsgemäß zur Unterlassung und Auskunftserteilung verurteilt und die Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz festgestellt. Gegenstand dieser Verurteilung sind neben der Wand- und Deckenfarbe beide erwähnten Versionen der waschbeständigen Wandfarbe. Wegen der Einzelheiten des Wortlautes der Verurteilung wird auf den Tenor der Entscheidung verwiesen. Die Kammer hat mit Blick auf die Farbgebung und den charakteristischen Aufbau der Etiketten auf den Farbeimern eine - durch jahrelangen Vertrieb nicht nur über die F./S.-Kette gestärkte - wettbewerbliche Eigenart der klägerischen Produkte angenommen und diesen Elementen auch Herkunftsfunktion zugemessen. Es bestehe auch Verwechslungsgefahr, weil sich die Beklagte eng an die Produkte der Klägerin angelehnt habe.

Zur Begründung ihrer B e r u f u n g gegen dieses Urteil wiederholt die Beklagte ihre Auffassung, wonach den Farbeimern der Klägerin keine wettbewerbliche Eigenart zukommt. Es handele sich um billige Massenware, deren Aufmachung keine Herkunftshinweise enthalte. Sowohl die betriebliche Herkunft, als auch sonstige Besonderheiten seien den interessierten Verkehrskreisen auch gleichgültig, weil sich diese nur an dem billigen Preis orientierten. Überdies bestreitet die Beklagte die nunmehr vorgelegten Umsatzzahlen. Aus diesen Gründen seien die klägerischen Produkte auch nicht im Verkehr bekannt und bestehe keine Verwechslungsgefahr. Im übrigen beruft sich die Beklagte auf Verjährung. Schließlich sei der geltendgemachte Schadensersatzanspruch ausgeschlossen, weil die Klägerin einen Schaden nicht erlitten habe. Denn die Produkte hätten sich - so behauptet die Beklagte erstmals in dem ihr nachgelassenen Schriftsatz vom 1.10.1997 - am Markt nicht zeitgleich gegenübergestanden, sondern die Klägerin vertreibe ihre Farben seit dem Ende der Zusammenarbeit mit der F./S.-Kette in einer anderen Aufmachung.

Die Beklagte b e a n t r a g t,

das Urteil des Landgerichts Köln vom 4.3.1997 - 31 O 746/96 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin b e a n t r a g t,

die Berufung zurückzuweisen.

Die K l ä g e r i n vertritt die Auffassung, daß ihren Produkten, die keine "no name Produkte" seien, wettbewerbliche Eigenart zukomme. Zur Bekanntheit beruft sie sich nunmehr auf die aus Bl.210 f ersichtlichen Umsatzzahlen. Im übrigen meint sie, daß auch eine geringe wettbewerbliche Eigenart für die Begründetheit der Klage ausreiche, weil sich die Beklagte gezielt in die Listung bei F./S. eingeschoben habe. Bezüglich der kontinuierlichen Aufmachung ihrer Produkte wiederholt die Klägerin ihre schon in erster Instanz aufgestellte Behauptung, daß sie ihre Farben in der der Klage zugrundeliegenden Aufmachung auch derzeit noch vertreibe und legt dazu Prospektmaterial vor.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Der Klägerin als unmittelbar Verletzter stehen die geltendgemachten Unterlassungs- und Auskunftsansprüche aus § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung i.V.m. § 242 BGB zu und aus demselben Grunde ist auch der gem. § 256 ZPO zulässige Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht begründet.

Entgegen der schon in erster Instanz von der Beklagten vertretenen Auffassung kommt den klägerischen Farbeimern die für den ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutz erforderliche wettbewerbliche Eigenart zu. Hierzu verweist der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen zunächst gem. § 543 Abs.2 ZPO auf die Ausführungen der Kammer ab S.8 in dem angefochtenen Urteil, denen er sich anschließt. Daß die dort von dem Landgericht im Einzelnen dargestellten graphischen Elemente der Etiketten auf den Farbeimern sowie die Farbgebung den Eimern wettbewerbliche Eigenart verleihen, zeigt schon ein Vergleich mit den Farbeimern aus dem auf Bl.21 f dargestellten wettbewerblichen Umfeld, von denen sich die klägerischen Produkte deutlich abgrenzen.

Die die wettbewerbliche Eigenart ausmachenden einzelnen Elemente der Ausgestaltung der Eimer haben auch die Funktion, auf die Herkunft, zumindest aber auf die Güte der Farbe hinzuweisen. Sie werden nämlich in der Form in der Erinnerung des Kunden bleiben, daß er später wieder auf die Farbe mit dieser Ausstattung zurückgreifen wird. Daher verbindet der Kunde mit der Ausstattung die Vorstellung, daß alle Eimer, die so aussehen, eben Farbe von derselben Herstellerin bzw. von derselben Güte enthalten. Das gilt ungeachtet dessen, daß die auf Bl.25 abgebildete Wand- und Deckenfarbe der Klägerin nicht mit einer (Wort-)-Marke gekennzeichnet ist und deswegen als "no name" Produkt bezeichnet werden kann und daß die Produkte der Klägerin zu einem niedrigen Preis angeboten werden. Den Farben kommt nämlich gleichwohl wettbewerbliche Eigenart zu, und zwar auch unter Berücksichtigung der Behauptung der Beklagten, daß die angesprochenen Verkehrskreise die Farbe allein über den Preis aussuchen. Denn auch im Billigbereich gibt es Wettbewerb und es steht überdies auch nicht fest, daß sich nur Kunden angesprochen fühlen, die Farbe ausschließlich nach dem Preis auswählen.

Es besteht auch die Gefahr der Verwechslung der betrieblichen Herkunft. Diese ergibt sich aus der hohen Ähnlichkeit der streitgegenständlichen Produkte der Beklagten mit denjenigen der Klägerin. Wegen der im Berufungsverfahren nicht in Abrede gestellten Einzelheiten hierzu wird erneut gem. § 543 Abs.2 ZPO auf die Ausführungen der Kammer in der angefochtenen Entscheidung (S.11 f) verwiesen. Der Senat läßt in diesem Zusammenhang ausdrücklich offen, ob die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 2.9.1997 vorgetragenen und von der Beklagten bestrittenen Umsatzzahlen zutreffen. Selbst wenn dies nicht der Fall sein und die von Hause aus aus den obigen Gründen bestehende wettbewerbliche Eigenart nicht durch die dargelegten Umsatzzahlen noch verstärkt sein sollte, besteht nämlich die für den Unterlassungsanpruch vorausgesetzte Verwechslungsgefahr. Denn wegen der bewußt engen Anlehnung durch die angegriffenen Farben und des damit verbundenen erhöhten Unwertmomentes würde sogar ein geringer Grad wettbewerblicher Eigenart der klägerischen Produkte als Schutzvoraussetzung für den geltendgemachten Anspruch genügen (vgl. zu dieser Wechselwirkung die ständige, bei Baumbach/ Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19.Aufl., § 1 UWG, RZ 455 dargestellte Rechtsprechung).

Die vorstehenden Feststellungen vermag der Senat aus der Lebenserfahrung seiner Mitglieder, die zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören, ohne Einholung eines Gutachtens durch Verkehrsbefragung zu treffen. Zumindest wesentliche Teile der angesprochenen Verkehrskreise werden aus den vorstehenden Gründen über die betriebliche Herkunft der angegriffenen Produkte getäuscht.

Die geltendgemachten Ansprüche sind auch nicht verjährt. Das bedarf hinsichtlich der auf S.3 des angefochtenen Urteils bildlich dargestellten Farbeimer angesichts des fortdauernden Vertriebs keiner Begründung, gilt aber auch für die auf S.2 des Urteils dargestellte Wandfarbe in ihrer ursprünglichen, jetzt nicht mehr vertriebenen Ausstattung. Es steht nämlich schon nicht fest, daß bezüglich dieser Ausstattung die Verjährungsfrist des § 21 UWG bereits abgelaufen war, als die Klägerin mit verjährungsunterbrechender Wirkung (§ 209 Abs.1 BGB) Klage erhoben hat, weil die Beklagte nicht vorträgt, wann der Vertrieb der Farbe in dieser Ausstattung eingestellt worden sei. Überdies besteht insoweit ohnehin Erstbegehungsgefahr, weil die Beklagte sich im vorliegenden Verfahren des Rechtes berühmt, die Farbe auch in dieser Ausstattung vertreiben zu dürfen.

Aus den vorstehenden Gründen ändert das Berufungsvorbringen der Beklagten nichts an der zutreffenden Feststellung des Landgerichts, wonach der geltendgemachte Unterlassungsanspruch unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung aus § 1 UWG begründet ist. Der Senat läßt aus diesem Grunde offen, ob der Vertrieb der angegriffenen Farbeimer nicht - wofür indes einiges spricht - darüberhinaus auch unter dem Gesichtspunkt der Behinderung in Form des Unterschiebens fremder Ware als im Sinne von § 1 UWG unlauter anzusehen ist (vgl. zu diesem Unlauterkeitskriterium näher Baumbach/Hefermehl, a.a.O. RZ 23, 208, 480,482 m.w.N.).

Zu Recht hat das Landgericht auch festgestellt, daß die Beklagte zum Ersatz des Schadens verpflichtet ist, der der Klägerin durch das Anbieten und den Vertrieb der streitgegenständlichen Farben entstanden ist. Es steht insbesondere fest, daß der Klägerin durch den Vertrieb ein Schaden entstanden ist. Es ist nämlich davon auszugehen, daß die Produkte der Klägerin noch vertrieben wurden, als die Beklagte ihre Farben auf den Markt brachte. Die gegenteilige Behauptung der Beklagten, wonach die Klägerin ihre Produkte in der hier interessierenden Aufmachung nur über die F./S.-Kette vertrieben und nach der Streichung aus deren Listung nicht mehr auf den Markt gebracht hat, vermag der Senat bei seiner Entscheidung nicht zu berücksichtigen.

Diese Sachdarstellung ist zunächst entgegen der Behauptung der Beklagten nicht unstreitig. Vielmehr war es bis zu dem ihr nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten vom 1.10.1997 umgekehrt unstreitig, daß die Klägerin ihre Produkte in der maßgeblichen Aufmachung auch nach der Auslistung bei F./S. bis heute weiter vertreibt. Dies hat die Klägerin auf das Bestreiten der Beklagten hin bereits mit ihren Schriftsätzen vom 20.1.1997 und 28.1.1997 (jew.S.2) behauptet. Die Beklagte hat ihr anfängliches Bestreiten daraufhin mit Schriftsatz vom 4.2. 1997 ausdrücklich aufgegeben.

Die Behauptung der Beklagten kann deswegen nicht berücksichtigt werden, weil sie nicht von §§ 283, 523 ZPO gedeckt ist. Der Beklagten war nach diesen Bestimmungen nachgelassen worden, zu dem Vorbringen der Klägerin in deren Schriftsatz vom 2.9.1997 Stellung zu nehmen. Dort befindet sich indes - was die Beklagte im übrigen auch selbst nicht behauptet - die Behauptung der Klägerin, sie sei mit ihren Produkten in der hier maßgeblichen Ausstattung auch nach dem Ende der Belieferung der F./S.-Kette noch auf dem Markt geblieben, nicht zum ersten Mal. Vielmehr hatte die Klägerin - wie soeben dargestellt worden ist - bereits in erster Instanz diese Behauptung aufgestellt.

Die Behauptung gibt schließlich auch keinen Anlaß, gem. § 156 ZPO die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Denn das Vorbringen ist aus den dargestellten Gründen neu und wäre gem. §§ 527, 296 Abs.1 ZPO in der dann stattfindenden Verhandlung nicht zuzulassen. Die Zulassung des neuen Vorbringens würde, was schon durch die Notwendigkeit der Durchführung eines weiteren Verhandlungstermins offenkundig ist, die Erledigung des Rechtsstreits verzögern und die Beklagte hat die Verspätung auch nicht entschuldigt. Es hätte ihr ohne weiteres oblegen, ihre Behauptung früher im Verfahren aufzustellen bzw. wieder aufzugreifen, wobei dies umso eher gilt, als die Behauptung über den Vortrag der Beklagten hinaus auch Auswirkungen auf den Unterlassungsanspruch hätte. Es kommt hinzu, daß sich aus den Anlagen zum Schriftsatz der Klägerin vom 2.9.1997 die aktuelle Bewerbung ihrer waschfesten Wand- und Deckenfarbe in der fraglichen Ausstattung ergibt.

Schließlich ist aus § 1 UWG i.V.m. § 242 BGB auch der Auskunftsanspruch in der zuerkannten Fassung begründet. Dies bedarf vor dem vorstehenden Hintergrund keiner weiteren Ausführungen, zumal auch die Beklagte spezielle Einwände gegen den Auskunftsanspruch nicht geltendmacht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

Die gemäß § 546 Abs.2 ZPO festzusetzende Beschwer der Beklagten entspricht dem Wert ihres Unterliegens im Rechtsstreit.