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T a t b e s t a n d

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Die Parteien sind unmittelbare Wettbewerber als Betreiber von im selben Einzugsbereich gelegenen Verbrauchermärkten für Elektroartikel, Unterhaltungselektronik und vieles andere. Die Klägerin betreibt einen ,P.Markt" in A., die Beklagte hat ihren Sitz in H.. Neben ihr gibt es bundesweit eine Vielzahl weiterer rechtlich selbständiger Verbrauchermärkte unter der Bezeichnung ,M. Markt TV-Hifi-Electro GmbH", so auch einen solchen in A..

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Gegenstand des Verfahrens ist eine Werbebroschüre der Beklagten, die (u.a.) der ,A.er Volkszeitung" (AVZ) vom 24.7.1995 beigefügt war. Unter der Head-line ,M. Markt" findet sich neben der Überschrift ,Computer-News" der nicht hervorgehobene Hinweis ,Sommer 1995". Wegen der weiteren Einzelheiten der Ausgestaltung der Broschüre wird auf das in Hülle Bl.65 befindliche Originalexemplar Bezug genommen. Die Werbebroschüre ist mit einer Auflage von ca. 10 Millionen Stück hergestellt und bundesweit von den verschiedenen M.-Märkten bzw. in deren Auftrag zur Verteilung gebracht worden.

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Die Klägerin hat die in dieser Broschüre enthaltenen Werbeaussagen in 3-facher Hinsicht angegriffen:

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Zum einen werde in dem Prospekt bezüglich eines bestimmten Philips-Fernsehgerätes nicht darauf hingewiesen, daß es sich bei dem beworbenen Preis um einen Abholpreis handele. Dies stelle eine Irreführung dar, weil der Verkehr mit Blick auf die Größe und das Gewicht des Gerätes erwarte, daß in dem angegebenen Preis auch die Anlieferung enthalten sei. Tatsächlich berechne die Beklagte indes Lieferkosten in Höhe von 40 DM. Zum anderen hat sie beanstandet, daß die 9 im obigen Tenor unter Ziffer I 1 a) aufgeführten Geräte sämtlich am 8.8.1995 bereits nicht mehr vorrätig gewesen seien. Schließlich hat sie gerügt, die Bewerbung des im obigen Tenor unter 1 b) näher beschriebenen CD-Multiplayers sei deswegen irreführend, weil mit dem Gerät entgegen der Ausage ,...VideoCDs, ... abspielbar" keine Video-CDs abgespielt werden könnten.

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Der zuletzt genannte Vorwurf ist bereits Gegenstand eines Parallelverfahrens gewesen, das die Klägerin gegen eine Schwestergesellschaft der Beklagten, die M. Markt TV-HifiElectro GmbH A., geführt hat, die dieselbe Broschüre verteilt hatte. Wegen der Einzelheiten dieses Verfahrens, in dem der Senat dem Begehren der Klägerin durch rechtskräftiges Urteil vom 28. 2.1997 weitgehend stattgegeben hat, wird auf die Akten 42 O 273/95 LG A. = 6 U 135/96 OLG Köln verwiesen, die zum Gegenstand des vorliegenden Verfahrens gemacht worden sind.

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Die Klägerin hat im vorliegenden Verfahren b e a n t r a g t (Neubezifferung durch den Senat),

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I.) die Beklagte zu verurteilen,

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1.) es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in werblichen Anzeigen, Zeitungsinseraten u.ä.

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a) Großgeräte mit einem Preis zu bewerben, wenn dieser nicht als Abholpreis gekennzeichnet ist und für die Lieferung der Geräte zusätzliche Lieferkosten verlangt werden - wie geschehen in der Werbebeilage ,COMPUTER-NEWS Sommer 1995" -

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hilfsweise ...

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(es folgten 2 Hilfsanträge, wegen deren Wortlauts auf S.7 des angefochtenen Urteils [= Bl.132] verwiesen wird)

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b) Artikel des Sortiments zu bewerben, wenn diese während der angekündigten Gültigkeitsdauer der Werbung nicht vorrätig sind, wie geschehen in der Werbebeilage ,COMPUTER-NEWS Sommer 1995" für einen Pentium 75-CD Minitower, einen Miro D 1564 T 15" Multiscan Monitor, einen Packard-Bell Pachmate MM-5732-D Multimedia Computer, einen NEC XV 17" Multisynch Monitor, einen Lexmark WW-150 C Drucker, ein NEC CDR-272 KIT Quad-Speed-Laufwerk, eine Quantum I Gigabyte Festplatte und einen Peacock Take Family Rechner,

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und/oder

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c) Artikel des Sortiments mit Eigenschaften zu bewerben, die diese tatsächlich nicht aufweisen - wie geschehen in der Werbebeilage ,COMPUTER-NEWS Sommer 1995" - für einen GoldStar GDO-202-M CD-Multiplayer mit der Beschreibung ,Video-CD's ... abspielbar";

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2.) ihr Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfange sie die vorstehend zu Ziff.1) bezeichneten Handlungen begangen hat, wobei die Angaben nach Werbeträgern, Auflage der Werbeträger, Erscheinungsorten und zeitlicher Abfolge aufzuschlüsseln sind;

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II.) festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, ihr den Schaden zu ersetzen, der ihr durch die vorstehend unter Ziffer I 1) aufgeführten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird.

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Die Beklagte hat b e a n t r a g t,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat bezüglich des Antrages zu 1 a) behauptet, der Lieferpreis für das Fernsehgerät sei kein Abholpreis gewesen und es sei auch keine Lieferpauschale gefordert worden. Hinsichtlich des Antrags zu 1 b) hat sie die Auffassung vertreten, der Verbraucher erwarte nicht, daß 2 Wochen nach dem Erscheinen der Werbebroschüre die angebotenen Artikel noch vollständig vorrätig seien. Gegen den Antrag zu 1 c) hat die Beklagte dieselben Einwände vorgebracht, die in der erwähnten Parallelsache bereits die dortige Beklagte erhoben hatte: Die Werbung entspreche der ursprünglichen Angabe des Herstellers. Dieser habe nach Fertigstellung der angegriffenen Broschüre indes mitgeteilt, daß das Gerät mit der vorgesehenen Ausstattung wegen technischer Probleme nicht geliefert werden könne. Einen Tag vor dem Beginn des Vertriebs der Beilage habe sie die Nachricht des Herstellers erhalten, daß das Gerät erst verspätet ausgeliefert werden könne und daß Video-CD auf ihm nicht abspielbar seien. In dieser Situation sei ihr angesichts der bundesweiten Auflage von ca. 10 Millionen Exemplaren weder die Stornierung der Auslieferung, noch die Beifügung einer Berichtigungsmitteilung zumutbar gewesen.

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Das L a n d g e r i c h t hat eine Beweisaufnahme durchgeführt, wegen deren Ergebnisses auf die Niederschrift Bl.53 ff Bezug genommen wird, und sodann die Klage bezüglich des Antrags zu 1 a) und der zugehörigen Annexanträge abgewiesen und die Beklagte im übrigen antragsgemäß verurteilt. Der Verbraucher erwarte angesichts der Aufmachung der Broschüre, daß auch Wochen nach deren Erscheinen die dort aufgeführten Artikel noch sofort verfügbar vorrätig seien. Demgegenüber habe die Beweisaufnahme ergeben, daß die in dem Antrag zu 1 b) aufgeführten in der Broschüre beworbenen Artikel sämtlich am 8.8. 1995 nicht vorrätig gewesen seien. Die Beklagte müsse auch für die irreführende Angabe über die tatsächlich nicht vorhandene Möglichkeit, mit dem GoldStar CDMultiplayer auch Video-CDs abzuspielen, einstehen. Denn sie habe unvorhersehbare Lieferschwierigkeiten nicht schlüssig dargelegt. Sofern man das Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 16.6.1996 abweichend als ausreichend substantiiert ansehen wolle, sei es gem. § 296 Abs.2 ZPO als verspätet zurückzuweisen, weil die darin beantragte Vernehmung des Zeugen W. die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und das verspätete Vorbringen auf eine grobe Nachlässigkeit der Beklagten zurückzuführen sei.

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Gegen dieses Urteil richtet sich die B e r u f u n g der Beklagten. Diese rügt im einzelnen:

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Der Urteilstenor gehe bezüglich beider Unterlassungsanträge über die Verletzungsform hinaus und sei auch teilweise zu vage und daher nicht vollstreckungsfähig.

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Der Vorwurf mangelnder Lagerhaltung sei unberechtigt, weil sie nicht verpflichtet gewesen sei, noch 14 Tage nach Erscheinen der Beilage die beworbenen Produkte vorrätig zu haben. Der Verkehr gehe nicht davon aus, daß nach 14 Tagen alle beworbenen Geräte noch vorhanden seien. Dies ergebe sich schon daraus, daß sie eine Massenanbieterin und eine so weitgehende Bedarfsplanung nicht möglich sei. Überdies beziehe sich die Werbebeilage auf den ganzen Sommer 1995, weswegen ebenfalls der Kunde nicht erwarte, daß die Geräte ständig vorgehalten würden. Dies gelte insbesondere angesichts des nachfolgend wiedergegebenen Hinweises: ,Produkt mal nicht vorhanden? Kein Problem - wir bestellen sofort für Sie!" Dieser Hinweis befindet sich - von der letzten Seite abgesehen - auf jeder Seite der Broschüre.

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Auch der Vorwurf, der CD-Multiplayer weise beworbene Eigenschaften nicht auf, sei nicht berechtigt. Die Beklagte macht hierzu ,ihren" Berufungsvortrag in der oben erwähnten Parallelsache auch zum Gegenstand ihres Vorbringens im vorliegenden Verfahren: Es treffe zu, daß das Gerät auch VideoCD's abspielen könne. Hierzu sei zwar eine sog. ,MPEG-Karte" erforderlich, insoweit könne ihr aber allenfalls der Vorwurf gemacht werden, hierauf nicht hingewiesen zu haben. Das wiederum bringe jedoch der Tenor des angefochtenen Urteils nicht zum Ausdruck. Der Verstoß sei im übrigen aber auch nicht geeignet, den Wettbewerb wesentlich zu beeinträchtigen. Außerdem sei die den CD-Multiplayer betreffende Werbeaussage ohnehin bereits deswegen nicht wettbewerbswidrig, weil der Umstand der unterstellten Unrichtigkeit des Prospektes ihr - wie in erster Instanz bereits dargestellt worden sei - erst kurz vor der Verteilung der Werbung bekannt geworden sei. Den diesbezüglichen Beweisantritt durch Vernehmung des Zeugen W. habe das Landgericht zu Unrecht als verspätet zurückgewiesen.

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Zu weitgehend sei auch die Verurteilung zur Auskunftserteilung, weil jedenfalls kein Anspruch darauf bestehen könne, die Auskunft, so wie dies im einzelnen tenoriert sei, aufzuschlüsseln.

27

Schließlich sei auch die Schadensersatzpflicht zu Unrecht festgestellt worden. Zum einen sei nicht ersichtlich, inwiefern der Klägerin ein Schaden entstanden sein könnte, und zum anderen treffe sie - bezüglich des zweiten Vorwurfes - ohnehin kein Verschulden.

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Die Beklagte b e a n t r a g t,

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unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen.

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Die Klägerin, die zunächst andere Fassungen ihrer Anträge angekündigt hatte, b e a n t r a g t,

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die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß die Unterlassungsanträge wie folgt neu gefaßt werden:

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die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000 DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in werblichen Anzeigen, Zeitungsinseraten u.ä.

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a) Artikel des Sortiments zu bewerben, wenn diese am 15. Tage nach Erscheinen der Werbung nicht vorrätig sind, wie geschehen in der Werbebeilage ,COMPUTER-NEWS Sommer 1995" für einen Pentium 75-CD Minitower, einen Miro D 1564 T 15" Multiscan Monitor, einen Packard-Bell Pachmate MM-5732-D Multimedia Computer, einen NEC XV 17" Multisynch Monitor, einen Lexmark WW-150 C Drucker, ein NEC CDR-272 KIT QuadSpeed-Laufwerk, eine Quantum I Gigabyte Festplatte und einen Peacock Take Family Rechner,

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und/oder

35

b) Artikel des Sortiments mit Eigenschaften zu bewerben, die diese tatsächlich nicht aufweisen - wie geschehen in der Werbebeilage ,COMPUTER-NEWS Sommer 1995" - für einen GoldStar GDO-202-M CD-Multiplayer mit der Beschreibung ,Video-CD's ... abspielbar"

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wie nachfolgend wiedergegeben:

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(es folgt eine Ablichtung der gesamten Broschüre entsprechen den Seiten 3-14 dieses Urteils.)

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Die Klägerin, die zu Beginn des Berufungsverfahrens diesbezüglich noch wie in erster Instanz eine Frist während der gesamten angekündigten Gültigkeitsdauer der Werbung in Anspruch genommen hatte, vertritt die Auffassung, daß jedenfalls am 15. Tag nach Erscheinen die beworbenen Artikel noch vorrätig sein müßten. Insbesondere weil es sich bei der Werbung ausweislich der Angabe ,Sommer 1995" um ein Periodikum handele, müssten längere Fristen bevorratet werden und dürften nicht nach 14 Tagen alle Produkte nicht vorrätig sein. Sie vertritt weiter die Auffassung, einen Anspruch auf Unterlassung bezüglich aller Waren des Sortiments zu haben, weil es gleichgültig sei, ob nicht vorrätige Computer oder ebensowenig vorrätige Waschmaschinen beworben würden.

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Zu dem Multi-Player bezieht sie sich auf ihren Vortrag in der Parallelsache: Die Angabe ,Video-CD's ...abspielbar" sei unwahr und damit in zweifacher Hinsicht irreführend. Interessenten würden nämlich weder über die fehlende Möglichkeit, Video-Cds abzuspielen, noch darüber aufgeklärt, daß die für ein derartiges Abspielen notwendige MPEG-Karte auf lange Sicht nicht erhältlich sei. Der Verstoß sei auch wesentlich. Denn der Absatz konkurrierender Geräte sei nachhaltig beeinträchtigt worden, weil es sich um ein Billigangebot gehandelt habe.

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Der Auskunftsanspruch bestehe auch in der aufgeschlüsselten Form, weil sie anders ihren Schaden nicht ermitteln könne.

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Schließlich bestehe auch ein Schadensersatzanspruch, weil nach der Lebenserfahrung anzunehmen sei, daß enttäuschte Kunden andere Geräte erworben hätten.

42

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die gewechselten Schriftsätze, die sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, und die Akten des Verfahrens 42 O 273/95 LG Aachen = 6 U 135/96 OLG Köln, die ebenfalls zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden sind, Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung hat nur zu einem kleinen, den Umfang der Ansprüche betreffenden Teil Erfolg und ist im übrigen unbegründet.

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Die Klage ist zunächst zulässig, insbesondere sind die Voraussetzungen der Klagebefugnis gem. § 13 Abs.2 Ziff.1 UWG ersichtlich gegeben. Der Senat sieht hierzu von näheren Ausführungen ab, nachdem die Parteien diese Frage selbst - zu Recht - nicht problematisiert haben.

46

Die Klage ist - soweit sie Gegenstand des Berufungsverfahrens und nicht in erster Instanz abgewiesen worden ist - auch ganz überwiegend aus §§ 3, 13 Abs.2 Ziff.1 UWG begründet.

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A

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Erfolg hat die Berufung nur insofern, als das Landgericht der Klägerin die Ansprüche in einem Umfange zugesprochen hat, wie sie nicht bestehen.

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Das gilt zunächst für die Formulierung: ,Artikel des Sortiments", die zu weit geht. Der Senat hat dies bezüglich des den CD-Multiplayer betreffenden Unterlassungsanspruchs bereits in seiner Entscheidung vom 28.2.1997 in der Parallelsache (dort S.9 f) begründet. Hierauf wird Bezug genommen. Der Senat sieht von einer ausdrücklichen Wiederholung seiner Ausführungen ab. Die Akten der Parallelsache waren Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Außerdem ist die Klägerin beider Verfahren identisch und sind die Beklagten beider Verfahren - wie schon die einheitliche Verwendung der Broschüre im ganzen Bundesgebiet und die Auflistung der M.-Märkte in Deutschland auf der letzten Seite der Broschüre zeigen - wirtschaftlich eng miteinander verbunden. Überdies haben auch die Parteien, die in beiden Instanzen jeweils von denselben Rechtsanwälten vertreten worden sind, die auch die entsprechenden Parteien in der Parallelsache vertreten haben, jeweils auf ,ihr" dortiges Vorbringen Bezug genommen.

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Aus den Gründen, die der Senat a.a.O. bezüglich des CD-Multiplayers ausgeführt hat, ist die Formulierung ,Artikel des Sortiments" auch für den die mangelnde Bevorratung betreffenden Unterlassungsanspruch zu weitgehend. Die Verurteilung ist - wie es oben tenoriert worden ist - auf das Computersortiment zu begrenzen. Die festgestellten Verstöße belegen zwar, wie sogleich auszuführen sein wird, eine mangelnde Bevorratung im Bereich des Computersortiments, aber nicht darüber hinausgehend im Bereich des gesamten, sehr viel weiterreichenden Sortiments der Beklagten. Insbesondere kann entgegen der von der Klägerin in erster Instanz hierzu geäußerten Auffassung allein aus der Tatsache, daß die Beklagte die Notwendigkeit der Bevorratung noch nach 14 Tagen in Abrede stellt, nicht der Schluß gezogen werden, es drohe ein entsprechender Verstoß auch in anderen Segmenten ihres Sortiments.

51

Zu weit geht der Antrag bezüglich beider Unterlassungsansprüche und der Annexansprüche schließlich auch dadurch, daß - in überdies unklarer und nicht abgegrenzter Weise - die Unterlassung nicht nur in Werbebroschüren, sondern auch ,in werblichen Anzeigen, Zeitungsinseraten u.ä." verlangt wird. Der Verstoß in einer Werbebroschüre kann sich erheblich von einem solchen in den anderen aufgeführten Werbemitteln unterscheiden, zumal die streitgegenständliche Broschüre angesichts der Überschrift ,Sommer 1995" und ihres Umfanges darauf ausgelegt war, von dem Verbraucher verwahrt zu werden, während dies für Zeitungsanzeigen nicht gilt, wo sich dementsprechend auch die Frage der Bevorratung anders stellt.

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Ausgehend von der erwähnten Entscheidung, in der der Senat den abgewiesenen Teil der Klage mit 1/5 bewertet hat, ist der im Berufungsverfahren der Abweisung unterliegende Teil der Klage im vorliegenden Verfahren mit 25 % anzusetzen.

53

Soweit der obige Tenor in seinem Wortlaut im übrigen von den zuletzt gestellten Anträgen der Klägerin abweicht, handelt es sich um redaktionelle Klarstellungen, die keine Kostenfolgen nach sich ziehen.

54

Abgesehen von den vorstehenden Einschränkungen sind die geltendgemachten Ansprüche aus den nachfolgenden Gründen begründet.

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B

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Die Bewerbung der 8 in dem obigen Tenor unter I 1 a) aufgeführten Geräte in der Werbebroschüre ist im Sinne des § 3 UWG irreführend, weil die Geräte nicht in hinreichendem Umfange bevorratet worden sind.

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Es entspricht gefestigter Rechtsprechung (vgl. BGH GRUR 88, 311 mit Hinweisen auf weitere Entscheidungen und die Nachweise bei Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19.Aufl., § 3 UWG, RZ 361 f), von der abzuweichen kein Anlaß besteht, daß es grundsätzlich als irreführend anzusehen ist, wenn eine in der Publikumswerbung angebotene Ware zu dem angekündigten oder nach den Umständen zu erwartenden Zeitpunkt nicht oder nicht in ausreichender Menge vorhanden ist. Das gilt auch bezüglich der angegriffenen Werbung der Beklagten. Dem kann die Beklagte nicht mit Erfolg entgegenhalten, sie sei angesichts der Breite ihres Sortiments und der hohen Zahl der verkauften Produkte nicht in der Lage, die beworbene Ware in einer der üblichen Nachfrage entsprechenden Menge vorzuhalten. Das trifft nämlich nicht zu und der Verbraucher erwartet trotz dieser Umstände, daß die beworbenen Produkte in dem von der Beklagten betriebenen Verbrauchermarkt auch vorrätig sind. Die Beklagte kann die Größe ihrer Lagerkapazität ohne weiteres in der Weise der Größe des Verbrauchermarktes und der Breite des dort angebotenen Sortiments anpassen, daß - entsprechend ihrem Angebot - die Nachfrage nach der beworbenen Ware sofort befriedigt werden kann. Dementsprechend erwartet dies der mit der Broschüre beworbene Verbraucher auch.

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Der Verbraucher erwartet auch, daß die Beklagte die angebotenen Produkte am 15. Tag nach dem Erscheinen der Broschüre noch vollständig am Lager und damit sofort verfügbar hat. Denn die Broschüre erweckt aus mehreren Gründen den Eindruck, daß es sich nicht etwa um ein kurzfristiges, mengenmäßig begrenztes Angebot, sondern um dasjenige Angebot handelt, daß die Beklagte im Computerbereich generell und über längere Zeit zur Verfügung hat. - 10 -

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Fortsetzung: 6 U 194/96A Datensatznummer: 2099