G r ü n d e

Das Landgericht hat mit Recht angenommen, die Klägerin habe einen Schmerzensgeldanspruch gemäß § 847 BGB dem Grunde nach schlüssig vorgetragen. Ihre Behauptung, die erste der vom Beklagten durchgeführte Operation sei deshalb fehlgeschlagen, weil die Implantate zu hoch eingebracht worden seien, rechtfertigt den Schluß, dem Beklagten sei eine vorwerfbare Fehlbehandlung unterlaufen. Dem wird durch Einholung eines Sachverständigengutachtens nachzugehen sein, der ferner zu klären haben wird, worauf die Mißerfolge bei den späteren Operationen zurückzuführen sind.

Die Aufklärungsrüge ist freilich bisher nicht schlüssig vorgetragen. Ihren ursprünglichen Vortrag, sie neige "körperlich und gewebsmäßig" zu einer Kapselbildung, was dem Beklagten bekannt gewesen sei, er habe es gleichwohl unterlassen, sie über dieses bei erhöhte Risiko aufzuklären (Blatt 5 d. A.), hat sie später nicht mehr aufrecht erhalten, denn in der Beschwerdeschrift hat sie vorgetragen, sie neige keineswegs zur Kapselbildung (Blatt 28, 29 d. A.). Daß es "manchmal zu einer Kapselbildung komme", sei bekannt. Danach ist unklar, welche Aufklärungspflichten der Beklagte verletzt haben soll.

Das Landgericht hat der Klägerin freilich zu Unrecht ein Mitverschulden bei der Schadensentstehung (§ 254 Abs. 1 BGB) angelastet. Die Kürzung des auf eine ärztliche Fehlbehandlung zurückzuführenden Schadensersatzanspruchs kommt grundsätzlich nur in Betracht, wenn der Patient die ihn treffende Obliegenheit, an den Heilbemühungen des Arztes mitzuwirken, schuldhaft verletzt (vgl. BGH AHRS 1400/16). Davon kann hier keine Rede sein. Eine bloß objektiv vorhandene - hier allerdings sogar bestrittene - Neigung zur Kapselbildung rechtfertigt nicht die Annahme eines Mitverschuldens im Falle des Mißlingens der Operation. Anderes könnte allenfalls anzunehmen sein, wenn die Klägerin eine ihr bekannte, dem Heilerfolg zuwiderlaufende Veranlagung verschwiegen hätte, obwohl ihr deren Relevanz bekannt war und sie nach den Umständen davon ausgehen mußte, der Beklagte könne dies übersehen haben. Dafür ist aber nichts ersichtlich.

Der Höhe nach erscheint eine Begrenzung des Anspruchs auf 10.000,00 DM angebracht. Sollte es zutreffen, daß die Klägerin wegen einer vorwerfbaren Fehlbehandlung vier schmerzhafte und im Ergebnis nicht zufriedenstellende Brustoperationen erleiden mußte, ist ein erhebliches Schmerzensgeld angemessen, das allerdings bei weitem nicht die Größenordnung erreicht, die sich die Klägerin vorstellt (25.000,00 DM).

Der Zahlungsanspruch ist derzeit nicht schlüssig vorgetragen. Ein solcher Anspruch folgt nicht aus Werksvertragsrecht. Die Auffassung des Landgerichts, der Vertrag über die Durchführung einer kosmetischen Operation unterliege dem Dienstvertragsrecht, trifft zu.

Allerdings kann ein Anspruch auf Erstattung von Kosten einer Nachoperation zur Behebung der Folgen einer ärztlichen Fehlbehandlung sehr wohl aus §§ 823, 249 BGB gegeben sein, denn zu den "Herstellungskosten" bei Verletzung einer Person gehören vor allem die Kosten der Heilbehandlung, wobei die Kosten einer aufwendigen kosmetischen Operation nicht zu ersetzen sind, sofern für sie kein ausreichender Grund vorliegt (BGHZ 63, 295). So liegt es hier aber nicht. Der geschädigte Patient bekam (selbstverständlich) die Kosten einer gebotenen und möglichen Korrekturoperation beanspruchen, mag sie sich auch als "Schönheitsoperation" darstellen, auch wenn sie medizinisch nicht zwingend geboten ist. Freilich besteht für einen solchen Anspruch aus § 249 Satz 2 BGB eine Zweckbindung (vgl. BGHZ 97, 15; Steffen NJW 1995, 2060). Für fiktive Kosten besteht kein Ersatzanspruch. Anders ausgedrückt: Der Geschädigte ist in der Verwendung dieses Betrages nicht frei. Daraus folgt wiederum, daß er nur die tatsächlich angefallenen Kosten ersetzt verlangen kann. Deshalb wird ein solcher Anspruch üblicherweise auch im Wege der Feststellungs- oder Freistellungsklage geltend gemacht. Das mag die Klägerin auch im Streitfall überlegen.