Oberlandesgericht Köln, 2 Ws 585 + 589/97

G r ü n d e

In dem Beschwerdeverfahren 2 Ws 513/97 hat der Senat durch Beschluß vom 23. September 1997 entschieden, daß in der Person des Zeugen C. - des Direktors des S. A. - die Voraussetzungen für eine Verschwiegenheitspflicht nach § 54 Abs. 1 StPO vorliegen, da die Verpflichtung dieses Zeugen vom 20. Mai 1996 gemäß § 1 des Verpflichtungsgesetzes vom 2. März 1974 nicht unwirksam ist. Zugleich hat der Senat aber ausgeführt, daß von der dem Zeugen erteilten eingeschränkten Aussagegenehmigung nur Informationen über V-Personen der Polizei ausgenommen sind, sofern der Zeuge C. entsprechende Kenntnisse im Rahmen seiner Einbindung in die Ermittlungen erlangt hat, und daß der Beginn der Tätigkeit des Zeugen C. für die Polizei, der Gegenstand seiner förmlichen Verpflichtung ist, und seine Einbindung in die Ermittlungen jedenfalls nicht vor seiner eigenen erstmaligen Kontaktaufnahme zu dem P. liegen, welche erfolgte, nachdem der Zeuge C. seinerseits von der V-Person über Verdachtsmomente in dem S. A. ins Vertrauen gezogen worden war.

Bei seiner erneuten Vernehmung am 29. September 1997 wurde an den Zeugen C. die Frage gerichtet, bei welcher Gelegenheit, in welchem Zusammenhang und in welcher Art und Weise er erstmals von der "VP R." über Manipulationen im S. A. unterrichtet worden sei. Der Rechtsbeistand des Zeugen erklärte, daß sein Mandant diese Frage nicht beantworten werde; der Zeuge schloß sich dem an. Nachdem der Zeuge darauf hingewiesen worden war, daß er nach Auffassung der Strafkammer die Frage beantworten müsse und nachdem auch der Vertreter der Staatsanwaltschaft hierzu Stellung genommen hatte, lehnte der Zeuge auf Anraten seines Rechtsbeistandes erneut die Beantwortung der Frage ab.

Daraufhin hat die Kammer gegen ihn durch in der Hauptverhandlung verkündeten Beschluß ein Ordnungsgeld von 300,00 DM, ersatzweise für je 100,00 DM ein Tag Ordnungshaft, festgesetzt und dem Zeugen die durch seine Weigerung, Fragen des Gerichts zu beantworten, entstehenden Kosten des Verfahrens auferlegt.

Gegen diese Entscheidung haben sowohl der Zeuge C. als auch die Staatsanwaltschaft Aachen zu Protokoll der Hauptverhandlung Beschwerde eingelegt. Das Rechtsmittel des Zeugen C. ist unter dem 1. Oktober 1997, dasjenige der Staatsanwaltschaft unter dem 7. Oktober 1997 im einzelnen begründet worden. Die Strafkammer hat den Beschwerden mit Beschluß vom 7. Oktober 1997 nicht abgeholfen. Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, auf die Beschwerden hin den angefochtenen Beschluß aufzuheben.

II.

Die gemäß § 304 Abs. 1 und Abs. 2 StPO statthaften und auch sonst zulässigen Beschwerden gegen den nach § 70 Abs. 1 StPO ergangenen Beschluß der Strafkammer sind im Ergebnis begründet.

1. Allerdings ist der Strafkammer darin beizupflichten, daß der Zeuge C. zur Beantwortung der ihm in der Hauptverhandlung vom 29. September 1997 gestellten Frage verpflichtet war. Ein Aussageverweigerungsrecht gemäß § 54 Abs. 1 StPO aufgrund seiner förmlichen Verpflichtung durch den Polizeipräsidenten Aachen vom 20. Mai 1996 und der nur eingeschränkten Aussagegenehmigung vom 14. August 1997 stand ihm nicht zu, soweit es um Wahrnehmungen des Zeugen im Zusammenhang mit seiner erstmaligen Unterrichtung durch die V-Person "R." zu Manipulationen im S. A. geht, die zeitlich nicht nur vor seiner förmlichen Verpflichtung, sondern auch schon vor seiner im Anschluß an diese Unterrichtung erstmals erfolgten Kontaktaufnahme zu dem P. lagen.

Schon nach dem Wortlaut der eingeschränkten Aussagegenehmigung des Polizeipräsidenten Aachen vom 14. August 1997 wurden - zutreffend - Informationen über dem Zeugen bekannte V-Personen der Polizei von der Aussagegenehmigung nur ausgenommen, sofern der Zeuge entsprechende Kenntnisse "im Rahmen" seiner "Einbindung in die Ermittlungen" erlangt hat. Eine Einbindung des Zeugen C. in die Ermittlungen in vorliegender Sache kann aber frühestens in der erstmaligen Kontaktaufnahme des Zeugen zu dem P. zu sehen sein, die seiner ursprünglichen Unterrichtung durch die V-Person "R." über Manipulationen in der S nachfolgte. Selbst wenn also der förmlichen Verpflichtungserklärung vom 20. Mai 1996 rückwirkende Kraft zukommt (vgl. hierzu Oberlandesgericht Frankfurt vom 17. November 1987 - 2 Ws 278/87 -; Oberlandesgericht Hamburg NStZ 94, 94), so doch nicht über den Zeitpunkt hinaus, ab dem der Zeuge C. seinerseits für die Polizei tätig war (selbst wenn eine solche Tätigkeit schon mit der erstmaligen Kontaktaufnahme zu dem P. begonnen haben sollte). Die Rückwirkung der Verpflichtungserklärung betrifft also nur solches Wissen, daß der Zeuge "in Ausübung seiner Funktion" als (später förmlich verpflichte) in die Ermittlungen eingebundene Person erlangt hatte.

Dies hat der Senat auch schon mit den Ausführungen am Ende des Beschlusses vom 23. September 1997 in dem Beschwerdeverfahren zu 2 Ws 513/97 klargestellt. Der entgegenstehenden Ansicht der Staatsanwaltschaft Aachen in ihrer Beschwerdebegründung vom 7. Oktober 1997 - der nunmehr auch die Generalstaatsanwaltschaft beitritt - kann nicht gefolgt werden. Sie findet weder ihre Rechtfertigung im Wortlaut und Zweck des Verpflichtungsgesetzes vom 2. März 1994 (= Artikel 42 des Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch; BGBl. I S. 547) noch eine Stütze in der von der Staatsanwaltschaft angeführten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 10. Mai 1994 (1 StR 184/94).

Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 des Verpflichtungsgesetzes soll - mit den Folgen der Verschwiegenheitspflicht aus § 54 Abs. 1 StPO (vgl. hierzu Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 43. Aufl., § 54 Rdn. 11) - förmlich verpflichtet werden, wer (nur diese Alternative kommt vorliegend in Betracht) für eine Behörde "tätig ist". Damit wollte der Gesetzgeber unter Außerkraftsetzung der bis dahin geltenden Verordnung gegen Bestechung und Geheimnisverrat nichtbeamteter Personen die Voraussetzungen für eine strafrechtliche Verantwortlichkeit etwa nach §§ 331 ff. StGB oder nach § 353 b StGB in Anwendung des § 11 Abs. 1 Nr. 4 StGB für denjenigen Personenkreis schaffen, der bei einem öffentlich-rechtlichen Dienstherrn mit nicht hoheitlichen Aufgaben betraut ist, aber dennoch den Amtsträgern u.a. bezüglich der Verschwiegenheitspflicht wegen der Art seiner (Dauer-)Tätigkeit oder aufgrund eines Sonderauftrags gleichzustellen ist (vgl. BT-Drucksache 7/550 S. 210 und S. 364). Selbst bei einem weit zu fassenden Tätigkeitsbegriff ist doch jedenfalls die Tätigkeit des für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten Voraussetzung für seine Verschwiegenheitspflicht und damit - hier - für sein Aussageverweigerungsrecht. Die Verschwiegenheitspflicht bezieht sich (nicht anders als auch bei Amtsträgern selbst) auf Kenntnisse, die aus der Tätigkeit erlangt worden sind. Wollte man dies anders sehen, ergäbe sich das unhaltbare Ergebnis, daß die (in der StPO nicht geregelte, sondern als staatsbürgerliche Pflicht schon vorausgesetzte; vgl. hierzu Kleinknecht/Meyer-Goßner, Rdn. 5 vor § 48) Pflicht eines Zeugen zur wahrheitsgemäßen Aussage über privat erlangte Wahrnehmungen unterlaufen werden könnte, indem der Zeuge von einer Behörde erst nachträglich förmlich verpflichtet wird.

Nichts anderes ergibt sich auch aus der von der Staatsanwaltschaft Aachen angeführten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 10. Mai 1994 zu 1 StR 184/94 (richtig: aus der diesem nach § 349 Abs. 2 StPO ergangenen Beschluß zugrundeliegenden Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 7. April 1994). Auch dort wird nicht etwa - so die Staatsanwaltschaft - "die materielle Reichweite der von der Funktion des Verpflichteten ausgehenden Verschwiegenheitspflichten von jeder Zeitschranke gelöst". Vielmehr wird auch in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts (S. 3) darauf abgestellt, daß ein Verpflichteter (der - entgegen den Interessen der Rechtssicherheit - nicht schon zu Anfang seiner Tätigkeit förmlich verpflichtet worden ist) über das gesamte "in Ausübung seiner Funktion des öffentlichen Dienstes" erlangte Wissen zur Verschwiegenheit verpflichtet ist, daß "die ausgeübte Funktion" das Feld absteckt, auf dem nicht ohne weiteres preiszugebendes Wissen erlangt werden kann, und daß schließlich die (spätere) förmliche Verpflichtung klarstellt, daß nunmehr der Verpflichtete dieses "so erlangte" Wissen nur mit entsprechender Aussagegenehmigung offenbaren darf.

Nach alledem war der Zeuge C. nicht berechtigt, die Aussage zu den Umständen seines erstmaligen Kontaktes mit der V-Person "R." zu verweigern, der noch vor seiner eigenen Kontaktaufnahme mit der Polizei und damit vor jedem noch so weit gefaßten eigenen Tätigwerden für die Polizei im Rahmen der Ermittlungen in vorliegender Sache lag.

Auch das Beschwerdevorbringen des Rechtsbeistands des Zeugen C. vom 1. Oktober 1997 führt zu keiner anderen Beurteilung.

Soweit die Beschwerdebegründung Wahrnehmungen des Zeugen zur Begegnung mit der V-Person vor seiner eigenen Kontaktaufnahme mit der Polizei und zu danach erfolgten weiteren Begegnungen - hinsichtlich derer ein Aussageverweigerungsrecht gegeben sein kann - für nicht voneinander trennbar hält, teilt der Senat diese Auffassung nicht. Die dem Zeugen in der Hauptverhandlung vom 29. September 1997 gestellte Frage bezog sich ausschließlich auf die erstmalige Unterrichtung seitens der V-Person "R." über Manipulationen in dem Spielkasino. Soweit der Zeuge C. eine Erinnerung an die Umstände dieser erstmaligen Begegnung hat, ist er verpflichtet auszusagen. Soweit er aus seiner Erinnerung heraus Wahrnehmungen zu der V-Person nicht mehr sicher entweder dem ersten oder einem späteren Kontakt mit der V-Person zuordnen kann, wäre es Gegenstand seiner Aussage, genau dies anzugeben (und dann von seinem Aussageverweigerungsrecht bezüglich der jedenfalls möglicherweise erst späteren Wahrnehmungen Gebrauch zu machen). Angesichts des klaren Wortlauts der Ausführungen des Senats am Ende des Beschlusses vom 23. September 1994 befand sich der Zeuge C. jedenfalls nicht in einer "völlig untragbaren Situation", die ihn berechtigt hätte, jegliche Auskunft auf die ihm gestellte Frage zu der erstmaligen Unterrichtung seitens der V-Person "R." zu verweigern.

Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft werden durch die Beschränkung der Verschwiegenheitspflicht auf Wissen, das nach Beginn der Tätigkeit für die Polizei erlangt worden ist, nicht die Grundsätze in Frage gestellt, die zum Schutz von Informanten entwickelt worden sind. Selbstverständlich können Polizei und Staatsanwaltschaft jederzeit die Identität von Gewährsleuten geheimhalten, die sich mit der Bitte um Vertraulichkeit an sie gewandt haben. Weder Staatsanwaltschaft noch Polizei waren im Ausgangsfall gezwungen, die Identität des V-Mannes "R." oder des Zeugen C. offenzulegen, wenn letzterer um Vertraulichkeit gebeten hätte. Die vorliegende Fallkonstellation weist die Besonderheit auf, daß sich der V-Mann ohne Not einem Außenstehenden offenbart und damit selbst seine Funktion und seine Identität (wenn auch vielleicht ohne Namensnennung) preisgegeben hat. Das Verpflichtungsgesetz bietet keine Grundlage dafür, durch Einholung einer Verpflichtungserklärung und anschließende Verweigerung einer Aussagegenehmigung jedes unerwünschte Wissen eines unbeteiligten Zeugen zu unterdrücken.

2. Der angefochtene Beschluß über die Verhängung eines Ordnungsgeldes und die Auferlegung von Kosten muß aber dennoch aufgehoben werden. Voraussetzung für eine Ordnungsmaßnahme nach § 70 Abs. 1 StPO ist nicht nur, daß das Zeugnis ohne gesetzlichen Grund verweigert wird, sondern weiter, daß auch ein schuldhafter Verstoß gegen die Zeugenpflicht vorliegt (vgl. BVerfGE 20, 323, 333; BGHSt. 28, 240, 259; Dahs in Löwe-Rosenberg, StPO, 24. Aufl., § 70 Rdn. 6; KMR-Paulus § 70 Rdn. 11). Ein Rechtsirrtum des Zeugen über sein Weigerungsrecht ist zumindest nach den Grundsätzen des Verbotsirrtums zu beurteilen (Dahs in LR a. a. 0.; ebenso Kleinknecht/Meyer-Goßner § 70 Rdn. 4).

Vorliegend kann von einem Verschulden des Zeugen C. zum Zeitpunkt vor Erlaß des Ordnungsmittelbeschlusses nicht ausgegangen werden. Zwar befindet sich regelmäßig derjenige Zeuge in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum, der seinen besseren Kenntnissen der gesetzlichen Gründe vertraut (und damit auf eigenes Risiko handelt), nachdem das Gericht ihm bekanntgegeben hat, daß Maßnahmen nach § 70 StPO in Erwägung gezogen werden (Dahs in LR a. a. 0.). Vorliegend hat jedoch der Zeuge C. nicht (nur) "seinen" besseren Kenntnissen vertraut; vielmehr kommen Besonderheiten des Falles hinzu, die ein schuldhaftes Verhalten des Zeugen nicht erkennen lassen, weil ihm eine eigene hinreichend sichere abschließende Beurteilung des Umfangs seiner Aussageberechtigung nicht möglich war.

Zum einen weist die Beschwerdebegründung vom 1. Oktober 1997 zu Recht darauf hin, daß dem Zeugen von der Strafkammer schon einmal - nämlich vor den Beschlüssen vom 26. August und vom 9. September 1997 - eine damals unrichtige Belehrung zum Umfang seines Aussageverweigerungsrechts erteilt worden war, als nämlich die Strafkammer noch die - dann vom Senat nicht bestätigte - Ansicht vertrat, daß der Zeuge uneingeschränkt zur Aussage verpflichtet sei. Zum anderen hat der Zeuge C. am 29. September 1997 zunächst nicht von sich aus die gestellte Frage nicht beantwortet; vielmehr hat ihm sein Rechtsbeistand hiervon abgeraten und der Zeuge hat sich dem dann angeschlossen. Der Zeuge hat sich also nicht als Rechtsunkundiger auf sein eigenes Urteil (zur Reichweite seiner Aussageverpflichtung) verlassen, sondern die Auskunft eines Rechtsanwalts eingeholt (vgl. hierzu im Zusammenhang mit der Unvermeidbarkeit eines Verbotsirrtums: Schönke-Schröder/Cramer, StGB, 25. Aufl., § 17 Rdn. 18). Die Beratung durch den Zeugenbeistand soll demjenigen Zeugen, dem möglicherweise ein Aussageverweigerungsrecht zusteht, die Einhaltung der in dem Zeugnisverweigerungsrecht zum Ausdruck kommenden Grenzen seine Pflichten eigenständig gewährleisten (BVerfGE 38, 105, 116; BGHR StPO § 70 Entschuldigungsgrund 1). Es standen sich also vor Erlaß des Ordnungsmittelbeschlusses nicht nur die Auffassung der Strafkammer und die eigene Ansicht des Zeugen zu den Grenzen seines Aussageverweigerungsrechts gegenüber, sondern die Ansicht des Zeugen gründete ihrerseits auf der Rechtsberatung durch seinen Rechtsbeistand. Demgegenüber fällt jedenfalls für die Verschuldensfrage nicht entscheidend ins Gewicht, daß der Hinweis der Strafkammer, der Zeuge müsse die Frage beantworten, in Einklang mit der Auffassung des Senats in dem Beschluß vom 23. September 1997 stand. Es kommt nämlich weiter hinzu, daß auch die Staatsanwaltschaft in der Hauptverhandlung schon vor Erlaß des Ordnungsgeldbeschlusses ebenfalls die Ansicht vertreten hatte, der Zeuge sei zur Beantwortung der gestellten Frage nicht verpflichtet (sogar: nicht berechtigt), eine Ansicht, die sie - wenngleich nach Auffassung des Senats unzutreffend - auch noch in der Beschwerdebegründung vom 7. Oktober 1997 vertritt und der sich zudem auch die Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Antragsschrift vom 17. Oktober 1997 angeschlossen hat.

Es war nach alledem aus der subjektiven Sicht des Zeugen C. nicht mit der nötigen Gewißheit erkennbar, daß er - entgegen der Ansicht seines Zeugenbeistands und der Auffassung der Staatsanwaltschaft - die gestellte Frage beantworten müsse. Dabei ist auch zu beachten, daß der Zeuge C. nicht etwa von sich aus seine Zeugnispflicht als solche nicht erfüllen wollte (und der Erfüllung der Zeugnispflicht als solcher dient die Vorschrift des § 70 StPO, nicht etwa der Erzwingung wahrheitsgemäßer Aussagen; vgl. BGHSt. 9, 362, 363), sondern, daß es ihm darum ging, sich in den Grenzen der eingeschränkten Aussagegenehmigung vom 14. August 1997 zu halten und damit seinen Verpflichtungen aus der förmlichen Verpflichtung vom 20. Mai 1996 zum Zwecke der Vermeidung einer eigenen Strafbarkeit nach § 353 b StGB zu genügen. Es kann ihm nach seinem Erkenntnisstand in der Hauptverhandlung vom 29. September 1997 nicht als Verschulden vorgeworfen werden, daß er damals die nunmehr zu II. 1. dieses Beschlusses erneut klargestellte Abgrenzung und damit den Umfang seiner Zeugenpflicht (vgl. hierzu BGHSt. 28, 240, 259) nicht erkannt hat.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 467 Abs. 1 StPO analog.