Oberlandesgericht Köln, 2 Ws 513/97

G r ü n d e

Derzeit findet vor der 1. großen Strafkammer des Landgerichts Aachen die Hauptverhandlung gegen eine größere Zahl von Angeklagten statt, denen Untreue beziehungsweise Anstiftung und Beihilfe zur Untreue - begangen in den S. und D.-H. - vorgeworfen wird. Vor Einleitung des Ermittlungsverfahrens in dieser Sache trat in dem S. eine von dem Polizeipräsidenten Köln eingesetzte V-Person "R." in Erscheinung, die den Anfangsverdacht von Manipulationen beim Black-Jack-Spiel an den Direktor der Spielbank, den jetzigen Zeugen C., weitergab. Der Zeuge C. nahm daraufhin Kontakt zu dem Polizeipräsidenten Köln auf; im Anschluß hieran wurden die Ermittlungen durch die Polizei in Aachen im März 1996 eingeleitet. Vom 20. Mai 1996 datiert eine Niederschrift über eine förmliche Verpflichtung des Zeugen C. durch den Polizeipräsidenten Aachen gemäß § 1 des Verpflichtungsgesetzes vom 2. März 1974, die für den Polizeipräsidenten Aachen durch den KHK H. unterzeichnet ist. Die aufgenommenen Ermittlungen wurden durch die Festnahmen von Tatverdächtigen am 26. September 1996 bekannt.

Im Verlauf der Hauptverhandlung hat der Innenminister des Landes Nordrhein-Westfalen gegenüber dem Vorsitzenden der Strafkammer mit Schreiben vom 8. August 1997 eine Sperrerklärung gemäß § 96 StPO analog, bezogen auf den Kriminalbeamten KOK M. als Zeugen, abgegeben, da die Identität der eingesetzten V-Person "R." geheimgehalten werden müsse. Am Ende dieser Sperrerklärung ist ausgeführt, daß sie "auch für sonstige bereits geladene oder weitere Zeugen" gelte, soweit ihnen eine Aussagegenehmigung erteilt ist. Einer Gegenvorstellung des Vorsitzenden der Strafkammer hat der Innenminister des Landes Nordrhein-Westfalen mit Schreiben vom 11. August 1997 nicht stattgegeben.

Bei seiner ersten Vernehmung im Hauptverhandlungstermin vom 19. August 1997 hat der Zeuge C. die Niederschrift über die förmliche Verpflichtung vom 20. Mai 1996 sowie eine beschränkte Aussagegenehmigung des Polizeipräsidenten Aachen vom 14. August 1997 vorgelegt, nach der u.a. erlangte Informationen über ihn gegebenenfalls bekannte V-Personen der Polizei von der Aussagegenehmigung ausgenommen sind, sofern der Zeuge im Rahmen seiner Einbindung in die Ermittlungen entsprechende Kenntnisse erlangt habe. Seitens der Verteidigung ist in diesem Hauptverhandlungstermin geltend gemacht worden, daß der Zeuge C. nicht unter den Personenkreis des § 54 StPO falle und uneingeschränkt und umfassend auszusagen habe.

Durch Beschluß vom 26. August 1997 (Anlage 4 zum Hauptverhandlungsprotokoll von diesem Tage) hat die Strafkammer entschieden, daß für die Person des Zeugen C. die Voraussetzungen des § 54 StPO nicht vorlägen, da die Verpflichtung dieses Zeugen vom 20. Mai 1996 unwirksam sei. Die Strafkammer hat diese Entscheidung darauf gestützt, daß die Verpflichtung vom 20. Mai 1996 in der Person des dem gehobenen Dienst angehörenden KHK H. von einer unzuständigen Stelle vorgenommen worden sei, weil nach § 1 der Verordnung über die zuständige Stelle für die förmliche Verpflichtung nicht beamteter Personen nach dem Verpflichtungsgesetz im Geschäftsbereich der Polizei vom 28. Juli 1992 (GVBl. NW 92, 342), die aufgrund des § 1 Abs. 4 Nr. 2 des Verpflichtungsgesetzes erlassen worden ist, die Aufgaben nach § 1 Abs. 1 bis 3 des Verpflichtungsgesetzes den Behördenleitern/-innen oder von ihnen beauftragten Beamten/innen des höheren Dienstes der Polizeibehörde, bei der die zu verpflichtende Person beschäftigt oder für sie tätig ist, obliege; daher handele es sich - so die Strafkammer - um einen rechtlich nicht existent gewordenen Bescheid (Nicht-Akt), der einem nichtigen Verwaltungsakt gleiche.

Daraufhin nahm der Polizeipräsident Aachen unter dem 29. August 1997 erneut eine förmliche Verpflichtung des Zeugen C. gemäß § 1 des Verpflichtungsgesetzes vor, deren Niederschrift durch den KOR E. unterzeichnet ist. In einem Schreiben vom selben Tage an den Vorsitzenden der Strafkammer hat der Polizeipräsident Aachen festgestellt, daß die erneut durchgeführte Verpflichtung vorsorglich wegen möglicherweise bestehender Formfehler bei der Verpflichtung vom 20. Mai 1996 ausgestellt worden sei.

Mit Beschluß vom 2. September 1997 (Anlage 5 zum Hauptverhandlungsprotokoll von diesem Tage) hat die Strafkammer entschieden, daß die neuerliche Verpflichtung des Zeugen C. vom 29. August 1997 unwirksam sei und daß die tatsächlichen Voraussetzungen des § 54 StPO in der Person dieses Zeugen auch hiernach nicht vorlägen. Die Strafkammer hat in dieser Entscheidung die Ansicht vertreten, daß die bloße Tatsache, daß der Zeuge C. die Identität der V-Person "R." wahren soll, keine Tätigkeit im Sinne des Verpflichtungsgesetzes darstelle und es daher jedenfalls zum jetzigen Zeitpunkt an einer gesetzlichen Ermächtigung für eine Verpflichtungserklärung fehle; die nunmehr erfolgte Verpflichtung könne auch nicht als ein bloßer Akt der Heilung eines früheren fehlerhaften Verpflichtungsaktes angesehen werden.

Unter dem 8. September 1997 hat der Polizeipräsident Aachen gegen den Beschluß vom 2. September 1997 das Rechtsmittel der Beschwerde eingelegt; aus den Anträgen dieser Beschwerdeschrift ergibt sich allerdings, daß der Polizeipräsident Aachen sowohl den Beschluß vom 2. September 1997 als auch die vorangegangene Entscheidung vom 29. August 1997 aufgehoben wissen will.

Der Senat hat auf Antrag der Generalstaatsanwaltschaft durch Beschluß vom 16. September 1997 die Vollziehung des angefochtenen Beschlusses gemäß § 307 Abs. 2 StPO bis zur endgültigen Entscheidung über die Beschwerde ausgesetzt.

II.

Die Beschwerde des Polizeipräsidenten Aachen vom 8. September 1997 ist statthaft und auch im übrigen zulässig. In der Sache hat das Rechtsmittel Erfolg.

Die Beschwerde ist gemäß § 304 Abs. 1 StPO zulässig. § 305 Satz 1 StPO steht der Statthaftigkeit des Rechtsmittels nicht entgegen.

Der Polizeipräsident Aachen ist - jedenfalls soweit er sich auf eine Fürsorgepflicht gegenüber der eingesetzten V-Person "R." beruft - als dritte Person im Sinne des § 305 Satz 2 StPO anzusehen, die durch die angefochtenen Entscheidungen betroffen ist (vgl. auch OLG Celle HESt 2, 79; Gollwitzer in Löwe-Rosenberg, StPO, 24. Aufl., § 305 Rdn. 24; Engelhardt in Karlsruher Kommentar, StPO, 3. Aufl., § 304 Rdn. 28). Die Beschwer, die darin liegt, daß nach den angefochtenen Beschlüssen der Zeuge C. nicht der Pflicht zur Verschwiegenheit nach § 54 Abs. 1 StPO unterliegen würde und daher die - nur eingeschränkte - Aussagegenehmigung des Polizeipräsidenten Aachen vom 14. August 1997 gegenstandslos wäre, liegt auch bereits mit dem Erlaß der angefochtenen Beschlüsse vor und dauert an, solange die Vernehmung des Zeugen C. nicht abgeschlossen ist.

In der Sache ist die Beschwerde des Polizeipräsidenten Aachen begründet. Entgegen den angefochtenen Beschlüssen liegen in der Person des Zeugen C. die Voraussetzungen des § 54 StPO vor, da die Verpflichtung dieses Zeugen vom 20. Mai 1996 gemäß § 1 des Verpflichtungsgesetzes - jedenfalls nach dem Sachstand, wie er sich nunmehr aus der Beschwerdebegründung vom 8. September 1997 ergibt - nicht unwirksam ist. Schon der Beschluß der Strafkammer vom 26. August 1997 unterliegt daher der Aufhebung. Damit ist auch der weitere Beschluß der Strafkammer vom 2. September 1997 - betreffend die erneute Verpflichtung vom 29. August 1997 - gegenstandslos und muß gleichfalls aufgehoben werden.

Entgegen der Antragsschrift der Generalstaatsanwaltschaft geht es allerdings nicht darum, ob die Erteilung einer beschränkten Aussagegenehmigung durch den Polizeipräsidenten das Strafgericht bindet und ob die Erteilung einer unbeschränkten Aussagegenehmigung im Weigerungsfalle erzwungen werden könnte (im übrigen wären auch die von der Generalstaatsanwaltschaft wie von der Staatsanwaltschaft Aachen vermißten Gegenvorstellungen seitens der Strafkammer durch diese bereits erhoben gewesen, wie sich aus dem erneuten Schreiben des Innenministers des Landes Nordrhein-Westfalen vom 11. August 1997 bezüglich der Sperrerklärung ergibt). Vielmehr ist Gegenstand des Beschwerdeverfahrens die Frage, ob der Zeuge C. überhaupt einer Aussagegenehmigung durch den Polizeipräsidenten Aachen als eine "andere Person des öffentlichen Dienstes" deswegen bedarf, weil er nach dem Verpflichtungsgesetz vom 2. März 1974 wirksam besonders zur Verschwiegenheit verpflichtet worden ist (vgl. hierzu Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 43. Aufl., § 54 Rdn. 11 m. w. N.). Dies ist zu bejahen, weil die förmliche Verpflichtung vom 20. Mai 1996 - die einen (mitwirkungsbedürftigen) Verwaltungsakt darstellt - weder ein Nicht-Akt im Sinne der Entscheidungsgründe des Beschlusses vom 26. August 1997 noch ein nichtiger Verwaltungsakt ist.

Entgegen der Beschwerdebegründung vom 8. September 1997 ist die förmliche Verpflichtung des Zeugen C. sehr wohl auch von den Strafgerichten wenigstens daraufhin überprüfbar, ob sie nicht nur rechtsfehlerhaft, sondern sogar nichtig ist (vgl. BGH NJW 80, 846 für einen Fall, in dem die etwaige Nichtigkeit der Verpflichtung allerdings nicht nur wegen ihrer Vornahme durch einen Kriminalbeamten lediglich des gehobenen Dienstes, sondern auch wegen weiterer fehlender zwingender Förmlichkeiten in Rede stand). Von einer solchen Nichtigkeit der förmlichen Verpflichtung vom 20. Mai 1996 deswegen, weil sie in der Person des KHK H. von einer unzuständigen Stelle vorgenommen worden sei, kann jedoch aus den nachstehenden Gründen nicht ausgegangen werden. Inwieweit die jedenfalls nicht nichtige förmliche Verpflichtung vom 20. Mai 1996 ansonsten verfahrensfehlerhaft zustande gekommen sein könnte, ist hingegen für das Strafgericht unbeachtlich, weil sie gemäß § 43 Abs. 2 VwVfG wirksam bleibt, solange und soweit sie nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist; eine Aufhebung durch die Strafgerichte kommt nicht in Betracht.

Das Vorliegen eines Nicht-Aktes als eines rechtlich nicht existent gewordenen Bescheides mit der etwaigen Folge, daß ein solcher Nicht-Akt in seiner rechtlichen Unwirksamkeit einem nichtigen Verwaltungsakt im Sinne des § 43 Abs. 3 VwVfG gleichen könnte und dann unwirksam wäre (vgl. hierzu BVerwG NVwZ 87, 330; Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 4. Aufl., § 41 Rdn. 7), ergibt sich nicht schon daraus, daß die förmliche Verpflichtung vom 20. Mai 1996 ausschließlich durch KHK H. erfolgt wäre. Zwar konnte die Strafkammer noch bei Erlaß des Beschlusses vom 26. August 1997 davon ausgehen, daß ausschließlich KHK H. - und damit lediglich ein Beamter des gehobenen Dienstes - die förmliche Verpflichtung vom 20. Mai 1996 für den Polizeipräsidenten Aachen vornahm, da ihr andere Unterlagen als die Niederschrift vom 20. Mai 1996 zum damaligen Zeitpunkt nicht zur Verfügung standen. Aus der Beschwerdebegründung des Polizeipräsidenten Aachen vom 8. September 1997 ergibt sich jedoch schon in tatsächlicher Hinsicht, daß die Entscheidung, den Zeugen C. zu verpflichten, nicht durch KHK H., sondern durch KOR E. - und somit durch einen Beamten des höheren Dienstes - getroffen wurde, und daß erst anschließend die Durchführung der Verpflichtung des Zeugen C. (Belehrung und Fertigung sowie Aushändigung der Niederschrift) durch KHK H. vorgenommen wurde. Wenngleich auch hierin sehr wohl ein Verstoß gegen die Verordnung über die zuständige Stelle für die förmliche Verpflichtung nicht beamteter Personen nach dem Verpflichtungsgesetz im Geschäftsbereich der Polizei vom 28. Juli 1992 (GVBl. NW 92, 342) zu sehen ist - weil nach dieser Verordnung nämlich alle Aufgaben nach § 1 Abs. 1 bis 3 des Verpflichtungsgesetzes (also auch die mündliche Vornahme der Verpflichtung und die Belehrung nach Abs. 2 und die Aufnahme der Niederschrift nach Abs. 3) nur Beamten des höheren Dienstes der Polizeibehörde obliegen -, so führt dies doch nicht schon zur Nichtigkeit der förmlichen Verpflichtung vom 19. August 1997. Gerade nach der von der Strafkammer in dem angefochtenen Beschluß vom 26. August 1997 in Bezug genommenen Entscheidung BFH NVwZ 87, 632 sowie auch nach der entsprechenden Kommentierung (Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs § 44 Rdn. 90 und Stelkens a. a. 0. § 41 Rdn. 7) kommt es entscheidend darauf an, ob nicht nur die Willensäußerung, sondern auch schon die Willensbildung der den Verwaltungsakt erlassenden Behörde auf die Entscheidung eines für den Erlaß des Verwaltungsaktes zuständigen Bediensteten zurückzuführen ist. Dies war nach dem Vorbringen der Beschwerdebegründung, wonach die Entscheidung zur Verpflichtung des Zeugen C. durch den KOR E. und damit durch einen Beamten des höheren Dienstes getroffen worden ist, der Fall. An der tatsächlichen Richtigkeit dieses Vorbringens zu zweifeln, hat der Senat keinen Anlaß, zumal die von dem Polizeipräsidenten unterschriebene Beschwerde von KOR E. als Sachbearbeiter selbst formuliert worden ist. Eine Nichtigkeit der förmlichen Verpflichtung vom 20. Mai 1996 nach § 44 Abs. 1 VwVfG (die Voraussetzungen des § 44 Abs. 2 VwVfG kommen ohnehin nicht in Betracht) liegt also wegen des Formmangels nicht vor.

Die förmliche Verpflichtung vom 20. Mai 1996 ist darüber hinaus auch nicht etwa nach § 44 Abs. 1 VwVfG nichtig, soweit es um die Frage geht (die die Strafkammer allein in dem zweiten Beschluß vom 2. September 1997 erörtert hat, die sich aber auch schon für den Beschluß vom 26. August 1997 stellt), ob für die förmliche Verpflichtung des Zeugen C. eine Rechtsgrundlage nach dem Verpflichtungsgesetz gegeben war (nämlich, ob der Zeuge C. wenigstens im Jahre 1996 für die Polizeibehörde "tätig" war oder werden sollte, was angesichts der Stellungnahme der Staatsanwaltschaft Aachen vom 8. September 1997 - wonach sich sein "Tätigwerden" für die öffentliche Verwaltung im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 Verpflichtungsgesetz beziehungsweise § 11 Abs. 1 Nr. 4 a StGB darauf beschränken sollte, die von Polizei und Staatsanwaltschaft zugesagte Anonymität der V-Person zu wahren - noch in Zweifel gezogen werden könnte, während aber andererseits der Sachbearbeiter des Polizeipräsidenten Aachen auf telefonische Anfrage des Senats am 22. September 1997 mitgeteilt hat, der Zeuge C. sei nicht nur durch seine erste Kontaktaufnahme zu dem Polizeipräsidenten Köln tätig geworden, sondern habe auch im weiteren Verlauf der Ermittlungen Unterlagen zur Verfügung gestellt). Eine Auseinandersetzung hiermit kann dahinstehen. Selbst wenn nämlich die Voraussetzungen für eine förmliche Verpflichtung nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 des Verpflichtungsgesetzes nicht vorgelegen hätten - wobei aber die Anwendbarkeit des Verpflichtungsgesetzes auf den Einsatz von V-Personen jedenfalls in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich durchaus anerkannt ist (vgl. BGHSt 31, 148, 156; BGHSt 40, 211, 213; BGH NJW 80, 846) -, ergäbe sich hieraus nicht eine Nichtigkeit der förmlichen Verpflichtung. Es sind weder die absoluten Nichtigkeitsgründe des § 44 Abs. 2 VwVfG einschlägig noch kommt die Generalklausel des § 44 Abs. 1 VwVfG zur Anwendung. Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes tritt nur ein bei besonders schweren formellen und materiellen Fehlern, die mit der Rechtsordnung unter keinen Umständen vereinbar sind (Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 44 Rdn. 51); etwa bei einem gesetzlosen Verwaltungsakt, bei dem unter keinen Umständen eine gesetzliche Ermächtigung vorgelegen haben kann (Sachs a. a. 0. Rdn. 52). Schon davon kann im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden, weil sehr wohl ein Tätigwerden des Zeugen C. - erstmals möglicherweise bereits mit der Weitergabe des von der V-Person "R." erlangten Anfangsverdachts an die Polizei - in Betracht kommt. Es kommt hinzu, daß die Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes nach § 44 Abs. 1 VwVfG weiterhin voraussetzen würde, daß ein etwaiger besonders schwerwiegender Fehler des Verwaltungsaktes "offenkundig" ist. Hierbei handelt es sich um eine zusätzliche Nichtigkeitsvoraussetzung, die nicht schon aus der Schwere eines etwaigen Fehlers bei der Beurteilung der Ermächtigungsgrundlage selbst abgeleitet werden könnte (vgl. Sachs a. a. 0. Rdn. 59). An einer solchen Offenkundigkeit eines etwaigen Fehlers des Verwaltungsaktes fehlt es vorliegend in Ansehung des Textes der Niederschrift vom 20. Mai 1996 in jedem Fall.

Ist nach alledem die förmliche Verpflichtung vom 20. Mai 1996 nicht nichtig, so bleibt ihre Wirksamkeit durch die Strafgerichte - die auch nicht selbst den Verwaltungsgerichtsrechtsweg beschreiten können (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, § 54 Rdn. 28) - zu beachten. Demgemäß bedarf der Zeuge C. der Aussagegenehmigung durch den Polizeipräsidenten Aachen und ist diese nur eingeschränkte Aussagegenehmigung Grundlage für eine Verschwiegenheitspflicht des Zeugen nach § 54 StPO. Die Beschlüsse, wonach für die Person des Zeugen C. (generell) die Voraussetzungen des § 54 StPO wegen Unwirksamkeit der förmlichen Verpflichtung des Zeugen nicht vorliegen, müssen daher aufgehoben werden. Da nur die Frage, inwieweit überhaupt die Voraussetzungen des § 54 StPO in der Person des Zeugen C. vorliegen, Gegenstand dieses Beschwerdeverfahrens sind, hat der Senat nicht darüber zu entscheiden, in welchem Umfang tatsächlich ein Aussageverweigerungsrecht des Zeugen C. bei seiner weiteren Vernehmung nach § 54 StPO besteht. Zutreffend hat schon der Polizeipräsident Aachen in der - eingeschränkten - Aussagegenehmigung vom 14. August 1997 formuliert, daß von der Aussagegenehmigung nur Informationen über V-Personen der Polizei ausgenommen sind, sofern der Zeuge C. entsprechende Kenntnisse im Rahmen seiner Einbindung in die Ermittlungen erlangt hat. Der Zeuge ist nur - so auch die Staatsanwaltschaft Aachen in ihrer Stellungnahme vom 8. September 1997 - über sein gesamtes "in Ausübung seiner Funktion" erlangtes Wissen (also nach Beginn seiner Tätigkeit für die Polizei) zur Verschwiegenheit verpflichtet. Der Beginn der Tätigkeit des Zeugen C. für die Polizei, der Gegenstand seiner förmlichen Verpflichtung ist und seine Einbindung in die Ermittlungen liegen jedenfalls nicht vor seiner eigenen erstmaligen Kontaktaufnahme zu dem Polizeipräsidenten Köln, die erfolgte, nachdem der Zeuge C. seinerseits von der V-Person über Verdachtsmomente in dem S. ins Vertrauen gezogen worden war.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 467 Abs. 1 StPO analog.