T a t b e s t a n d

Die Klägerin macht im Wege der Teilklage Ersatz von Mietausfallschäden geltend.

Die Beklagte hatte im Jahr 1988 das mit einem Geschäftshaus bebaute Grundstück S.gasse 31-37/A.straße 1-9 sowie 17 in K. erworben. Das Objekt war an eine Fa. H. vermietet, die dort ein Textilkaufhaus betrieb. Nach dem Ende des Mietverhältnisses mit der Fa. H. entschloß sich die Beklagte zu grundlegenden Umbau- und Modernisierungsmaßnahmen, mit denen begonnen werden sollte, sobald sich ein Nachmieter gefunden hatte. Am 12.06.1991 schloß sie mit der Fa. L.B. am R. Textilhaus F. GmbH aus M. einen Mietvertrag (Blatt 333 ff. Anlagenheft), der unter dem 10.03.1992 einvernehmlich aufgehoben wurde (Blatt 121 f. Anlagenheft), nachdem am 04./06.03.1992 ein neuer Mietvertrag unterzeichnet worden war (Blatt 45 ff. Anlagenheft). Dieser Vertrag, in den auch ein ursprünglich nicht mitvermietetes Ladenlokal im Erdgeschoß einbezogen wurde, sah eine Mietdauer bis zum 31.12.2013 vor und legte einen monatlichen Mietzins von zunächst 541.667,-- DM zuzüglich Mehrwertsteuer fest.

Mit notariellem "Kaufvertrag" vom 28.04.1992 (Blatt 1 ff. Anlagenheft) veräußerte die Beklagte den Grundbesitz einschließlich der noch zu errichtenden beziehungsweise umzubauenden Bauwerke an die Klägerin zum Preis von 126.000.000,-- DM zuzüglich Mehrwertsteuer. Dem Vertrag war eine sogenannte Vorurkunde beigefügt, die unter anderem den Mietvertrag vom 04./06.03.1992 aufführte (Blatt 99 ff. Anlagenheft).

Unter dem 14.05.1992 vereinbarten die Beklagte und die Fa. B. GmbH einen ersten Nachtrag zum Mietvertrag, in welchem die Maßgeblichkeit der Baugenehmigungspläne vom 30.08.1991 anstelle der Bauantragspläne vom 24.05.1991 für die Lage, Größe und Ausführung des Mietobjekts sowie eine geringfügige Anhebung des monatlichen Mietzinses auf 541.671,20 DM zuzüglich Mehrwertsteuer bestimmt wurden (Blatt 101 f. Anlagenheft). Am 20.08.1993 trafen die Parteien dieses Rechtsstreits eine schriftliche Vereinbarung, in der die Klägerin die Abnahme der Bauwerke erklärte und in welcher der Übergang der Nutzungen und Lasten für den veräußerten Grundbesitz auf sie zum 01.09.1993 festgesetzt wurde (Blatt 147 ff. Anlagenheft). Unter demselben Datum bestätigte die Fa. L.B. am R. Textilhaus F. AG als Rechtsnachfolgerin der Fa. L.B. GmbH in einer schriftlichen Vereinbarung zwischen ihr, der Beklagten und der Baugesellschaft Br. & Co. KG die Fertigstellung der vom Vermieter "laut Baubeschreibung durchzuführenden Arbeiten" und die gleichzeitige Übernahme des Mietobjekts (Blatt 140 ff. Anlagenheft). Sodann eröffnete die Fa. B. AG in den gemieteten Räumlichkeiten ein Kaufhaus. Am 03.05.1994 wurde die Klägerin als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen.

In der Folgezeit erwirtschaftete die Fa. L.B. in ihrer K.er Kaufhausfiliale beträchtliche Verluste. Mit Schreiben vom 03.07.1995 erklärte sie gegenüber der Klägerin die Kündigung des Mietverhältnisses zum 31.12.1995 (Blatt 105 Anlagenheft). Sie berief sich darauf, daß der Mietvertrag nicht bis zum Ende des Jahres 2013 befristet sei, weil er nicht dem Schriftformerfordernis des § 566 BGB genüge. Unter dem 12.09.1995 forderte die Klägerin die Beklagte mit Fristsetzung zum 30.09.1995 auf, für den wirksamen Abschluß eines Mietvertrags mit der Fa. L.B. zu sorgen (Blatt 123 ff. Anlagenheft). Die Beklagte widersprach in ihrem Antwortschreiben vom 30.10.1995 der Ansicht der Klägerin zur Unwirksamkeit des Mietvertrags (Blatt 106 ff. Anlagenheft).

Die Fa. L.B. AG räumte das Mietobjekt zum 31.01.1996. Zuvor - am 18./19.12.1995 - hatte die Klägerin mit der Fa. M. & S. (Deutschland) GmbH einen Mietvertrag über das Objekt für den Zeitraum vom 01.10.1996 bis zum 31.01.2012 mit einem geringeren als dem ursprünglich mit der Fa. B. vereinbarten Mietzins geschlossen (Blatt 290 ff. Anlagenheft). Seither betreibt die Fa. M. & S. in den gemieteten Räumen ein Warenhaus.

Die Klägerin hat den Standpunkt eingenommen, die von der Fa. L.B. ausgesprochene Kündigung des Mietverhältnisses sei wirksam, weil das Schriftformerfordernis des § 566 BGB nicht gewahrt und der Mietvertrag deshalb unbefristet gewesen sei. Die notwendige körperliche Verbindung der einzelnen Mietvertragsbestandteile, insbesondere der Bauantragspläne, habe nämlich gefehlt. Zusammengeheftet gewesen seien - so hat die Klägerin behauptet - zum einen die Seiten des Hauptmietvertrags vom 04./06.03.1992, zum anderen die Anlagen I bis III. Die Bauantragspläne vom 24.05.1991, auf welche die Anlage I Bezug nehme, seien ungeheftet in einem separaten Ordner übergeben worden. Auch der erste Nachtrag zum Mietvertrag vom 14.05.1992 sei mit den vertragserheblichen Plänen nicht verbunden gewesen. Für jeden potentiellen Grundstückserwerber sei daher unklar, welche Pläne zum Gegenstand der mietvertraglichen Vereinbarungen gemacht worden seien. Bei Abschluß des Kaufvertrages sei für sie - die Klägerin - das Fehlen einer hinreichenden körperlichen Verbindung der Vertragsbestandteile nicht erkennbar gewesen. Seinerzeit hätten ihr lediglich Kopien des Mietvertrags und seiner Anlagen vorgelegen; die Originale habe sie erst am 05.10.1993 erhalten.

Für den infolge der vorzeitigen Beendigung des Mietvertrages mit der Fa. B. entstandenen Schaden hafte die Beklagte nach §§ 437, 440 BGB in Verbindung mit §§ 326, 325 BGB, da diese ihrer Verpflichtung aus dem Kaufvertrag, ihr Rechte aus einem bis zum 31.12.2013 fest abgeschlossenen Mietvertrag zu übertragen, nicht nachgekommen sei. Sie müsse ihr den vollständigen Mietausfall für die Zeit von Februar bis September 1996 und die Mietdifferenz für die Folgezeit bis zunächst zum 31.12.1997 ersetzen. Eine frühere Nachvermietung des Objekts sei ihr - der Klägerin - nicht möglich gewesen.

Die Klägerin hat beantragt,

1.

die Beklagte zu verurteilen, an sie 7.527.187,60 DM, jeweils 541.671,20 DM fällig und mit 7 % jährlich zu verzinsen ab 06.02., 06.03, 04.04., 07.05., 06.06., 04.07., 06.08.und 05.09.1996, jeweils 216.671,20 DM fällig und mit 7 % jährlich zu verzinsen ab 07.10.,06.11., 05.12.1996, 07.01., 06.02., 06.03., 04.04., 07.05., 05.06., 04.07., 06.08. und 04.09.1997 sowie jeweils 197.921,20 DM fällig und zu verzinsen mit 7 % jährlich ab 07.10.,06.11. und 04.12.1997, zu zahlen;

2.

festzustellen, daß die Beklagte ihr gegenüber verpflichtet ist, sämtliche weitergehenden Mietausfallschäden bis zum 31.12.1997 zu ersetzen, die ihr dadurch entstehen werden, daß die Beklagte ihre Rechte aus einem mit der Fa. L.B. am R. Textilhaus F. AG, vorher GmbH, M.platz 11, M., als Mieterin abgeschlossenen Mietvertrag übertragen hat, der nicht bis zum 31.12.2013 befristet, sondern vorzeitig kündbar und von seiten der Mieterin gekündigt worden ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, die Kündigung des Mietverhältnisses durch die Fa. B. sei unwirksam, da der Mietvertrag der gesetzlichen Schriftform entsprochen habe. Der Mietvertrag und die Anlagen I bis III einschließlich der Pläne seien - so hat die Beklagte behauptet - in einem einheitlichen Ordner abgelegt worden. Die Anlage III sei mit dem Nachtragsmietvertrag fest und untrennbar verbunden gewesen. Die fehlende körperliche Verbindung zwischen dem Mietvertrag und den Anlagen I und II schade nicht, weil deren Zusammengehörigkeit in anderer Weise ausreichend dokumentiert worden sei und die Anlagen I und II im übrigen keine Essentialia des Mietvertrags regelten. Die im Nachtrag zum Mietvertrag vom 10.05.1992 in Bezug genommenen Baugenehmigungspläne hätten deshalb nicht mit dem Nachtrag körperlich verbunden werden müssen, weil es sich um eine Bezugnahme auf Bestandteile von öffentlichen Urkunden handele. Darüber hinaus hätte die Klägerin eine etwaige Formunwirksamkeit bereits vor der Beurkundung des Grundstückskaufvertrags feststellen können, da ihr damals der Original-Mietvertrag nebst allen Anlagen zur Prüfung vorgelegen habe. Ohnehin sei das Mietverhältnis mit der Fa. B. nicht durch Kündigung, sondern durch einen zwischen den Mietvertragsparteien geschlossenen Aufhebungsvertrag beendet worden.

Einen Mietausfallschaden bestreite sie dem Grunde und der Höhe nach. Die Klägerin hätte das Objekt schon früher weitervermieten können. Zu berücksichtigen sei auch der Zeitwert der von der Mieterin zurückgelassenen Einrichtungen und Einbauten, die zum Anschaffungszeitpunkt einen Wert von ca. 12.000.000,-- DM verkörpert hätten. Anzurechnen seien ferner ein Betrag von 120.000,-- DM, den die Fa. M. & S. der Klägerin als Entschädigung für die vorzeitige Nutzung des Mietobjekts versprochen habe, sowie diejenigen Einnahmen, die die Klägerin durch eine Vermietung der Räumlichkeiten im Februar und März 1996 an eine Galerie erzielt habe. Im übrigen wären die wirtschaftlichen Folgen, für die die Klägerin sie - die Beklagte - haftbar mache, ohnehin eingetreten, da die Fa. B. AG bei einer Fortsetzung des Mietverhältnisses in Konkurs gegangen wäre. Auf jeden Fall müsse sich die Klägerin anrechnen lassen, daß sie von der Fa. B. eine Bürgschaft von 9.000.000,-- DM erhalten habe.

Die Beklagte hat ferner die Einrede der Verjährung erhoben. Sie hat dazu die Ansicht vertreten, der Klägerin stünden allenfalls Gewährleistungsansprüche wegen Sachmängeln gemäß §§ 459 ff. BGB zu, nicht aber Ansprüche aufgrund von Rechtsmängeln.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen mit der Begründung, die Vorschriften über die Gewährleistung beim Rechtskauf seien auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar, da es sich bei dem Rechtsgeschäft zwischen den Parteien um einen Kaufvertrag über eine Sach- und Rechtsgesamtheit handele, ohne daß damit der Kauf einer Forderung in Bezug auf das Mietverhältnis verbunden sei. Ob der Klägerin aber Ansprüche aus Gewährleistung beim Sachkauf zustünden, könne deshalb offen bleiben, weil solchen Forderungen die Einrede der Verjährung nach § 477 Abs. 1 BGB entgegenstehe.

Die Klägerin hat gegen das ihr am 05.07.1996 zugestellte Urteil am 31.07.1996 Berufung eingelegt, die sie mit am 30.09.1996 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet hat.

Sie wendet sich gegen die Auffassung des Landgerichts, die geltend gemachten Schadensersatzansprüche bestimmten sich nach den Regeln der Sachmängelhaftung mit der Folge der Verjährung. Bei der Übernahme des Mietverhältnisses handele es sich vielmehr um einen Rechtskauf. Dies zeige sich auch daran, daß Ausgangsbasis für die Preiskalkulation bei den Kaufvertragsverhandlungen die Jahresmiete gewesen sei. Der Zeuge W., der für sie die Verhandlungen mit der Beklagten geführt habe, habe - so behauptet sie - deutlich gemacht, daß sie gerade den Mietvertrag mit der Fa. B. mit einer festen Bindung über 20 Jahre und einer Indexierung des Mietpreises zusammen mit dem Gebäude und dem Grundstück kaufen wolle. Welche besondere Rolle dieser Mietvertrag erkennbar für ihren Kaufentschluß gespielt habe, werde auch in der Korrespondenz wegen der Genehmigung der im Vertrag mit der Fa. B. enthaltenen Wertsicherungsklausel durch die Landeszentralbank sowie in der Regelung des § 12 Abs. 3 des Kaufvertrags offenbar; jenen Passus habe sie dahin verstehen müssen, daß sich die Übernahme der Gewähr auch auf die Gültigkeit und Bindung des Mieters auf die Dauer von 20 Jahren beziehe. Im übrigen enthalte der notarielle Kaufvertrag in § 12 Abs. 2 und 3 Zusicherungen der Beklagten im Sinne einer Garantie. Letztlich berufe sie sich auf jede weitere denkbare Anspruchsgrundlage.

Im Verhandlungstermin am 04.12.1996 hat die Klägerin ferner erklärt, sie stütze ihren Zahlungsantrag hilfsweise auf die Zeiträume nach 1997.

Sie beantragt,

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils

1.

die Beklagte zu verurteilen, an sie 7.527.187,60 DM, jeweils 541.671,20 DM fällig und mit 7 % jährlich zu verzinsen ab 06.02., 06.03., 04.04., 07.05., 06.06., 04.07., 06.08. und 05.09.1996, jeweils 216.671,20 DM fällig und mit 7 % jährlich zu verzinsen ab 07.10., 06.11., 05.12.1996, 07.01., 06.02., 06.03., 04.04., 07.05., 05.06., 04.07. 06.08. und 04.09.1997 sowie jeweils 197.921,20 DM fällig und zu verzinsen mit 7 % jährlich ab 07.10., 06.11. und 04.12.1997, zu zahlen;

2.

festzustellen, daß die Beklagte ihr gegenüber verpflichtet ist, sämtliche weitergehenden Mietausfallschäden bis zum 31.12.1997 zu ersetzen, die ihr dadurch entstehen werden, daß die Beklagte ihr Rechte aus einem mit der Fa. L.B. am R. Textilhaus F. AG, vorher GmbH, M.platz , M., als Mieterin abgeschlossenen Mietvertrag übertragen hat, der nicht bis zum 31.12.2013 befristet, sondern vorzeitig kündbar und von seiten der Mieterin gekündigt worden ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

hilfsweise ihr zu gestatten, Sicherheitsleistung durch Bürgschaft einer bundesdeutschen Bank oder öffentlichen Sparkasse zu stellen.

Sie tritt dem angefochtenen Urteil bei und trägt ergänzend vor, die Kaufentscheidung der Klägerin sei nicht nur durch den Aspekt einer langfristigen Ertragssicherung aufgrund des Mietvertrags mit der Fa. B. beeinflußt worden, sondern auch durch andere wirtschaftliche Faktoren wie die Spitzenlage des Objekts, dessen jederzeitige Vermietbarkeit, seine aufwendige Ausstattung und die architektonische Gesamtkonzeption, die eine andersartige Nutzung mit geringem Umbau- und Umstrukturierungsaufwand ermögliche. Das mit der Fa. B. bestehende Mietverhältnis habe lediglich einen Indikator für die Ertragsfähigkeit der Immobilie gebildet. Das Gegenteil könne auch dem notariellen Kaufvertrag nicht entnommen werden; insbesondere enthalte der Vertrag in § 12 Abs. 2 und 3 nur für Grundstückskaufverträge über vermietete Gebäude übliche Klauseln, durch die lediglich sichergestellt werden solle, daß keine sonstigen Absprachen mit dem Mieter getroffen worden seien. Eine Garantiezusage habe sie keineswegs erteilt.

Die Klägerin hat der Fa. L.B. am R. Textilhaus F. AG den Streit verkündet; diese ist nicht beigetreten (vgl. Bl. 3, 44 GA).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils sowie auf den vorgetragenen Inhalt der im Berufungsrechtszug zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

In der Sache hat sie hinsichtlich des Feststellungsantrags Erfolg. Wegen des Zahlungsanspruchs führt die Berufung zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung an das Landgericht; insoweit ist der Rechtsstreit noch nicht entscheidungsreif.

I.

Die Zahlungsklage ist dem Grunde nach gerechtfertigt.

Die Klägerin kann gemäß § 635 BGB von der Beklagten Ersatz etwaiger Schäden verlangen, die ihr deshalb entstanden sind, weil das Mietverhältnis mit der Fa. L.B. nicht bis zum 31.12.2013 fortbesteht, sondern zum 31.12.1995 wirksam gekündigt worden ist. Derartige Ansprüche sind auch nicht verjährt.

1.

Dem Landgericht ist allerdings darin zuzustimmen, daß die Regeln über den Rechtskauf hier keine Anwendung finden und daß etwaigen auf Sachmängel gestützten kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüchen die Einrede der Verjährung entgegenstehen würde.

a)

Gewährleistungsrechte wegen Sachmängeln bei Grundstückskäufen nach §§ 459, 463 BGB verjähren in einem Jahr seit der Übergabe, sofern der Verkäufer den Mangel nicht arglistig verschwiegen hat (§ 477 Abs. 1 Satz 1 BGB). Daß die Beklagte die Kündbarkeit des Mietvertrags mit der Fa. B. bei Abschluß des notariellen Vertrags vom 28.04.1992 gekannt oder zumindest mit der Kündbarkeit gerechnet und somit arglistig gehandelt habe, behauptet auch die Klägerin nicht. Die somit bei Anwendung der §§ 459, 463 BGB geltende Verjährungsfrist von einem Jahr war bereits vor Einreichung der Klage abgelaufen. Die Übergabe im Sinne von § 477 Abs. 1 Satz 1 BGB, unter der die einverständliche Besitzübertragung durch den Verkäufer zu verstehen ist (Palandt/Putzo, BGB, 55. Auflage, § 477 Rn. 13), hat, wie in der Vereinbarung vom 20.08.1993 vorgesehen, am 01.09.1993 stattgefunden. Erst lange nach Ablauf der Einjahresfrist, nämlich am 24.01.1996, ist die Klage bei Gericht eingereicht worden.

b)

Die Verjährung wäre dagegen nicht eingetreten, wenn die Klageforderung - worauf sich die Klägerin beruft - auf die Vorschriften der §§ 437, 325 BGB zu gründen wäre. Gewährleistungsansprüche beim Rechtskauf unterliegen der regelmäßigen Verjährung von 30 Jahren nach § 195 BGB; die Bestimmung des § 477 BGB, die eine Sonderregelung für Sachmängel darstellt (vgl. BGH NJW 1976, 236), gilt für den Kauf von Forderungen oder sonstigen Rechten nicht.

Die Regelung des § 437 BGB, welche die Haftung des Verkäufers beim Rechtskauf gegenüber dem Sachkauf erweitert und dem Zweck dient, den Verkäufer, der den Bestand eines - sinnlich nicht wahrnehmbaren - Rechts durch den Verkauf behauptet, dafür grundsätzlich uneingeschränkt einstehen zu lassen (Palandt/Putzo, § 437 Rn. 2; Westermann in: Münchener Kommentar zum BGB, 3. Auflage, § 437 Rn. 1), gilt jedoch nicht im Verhältnis der Prozeßparteien zueinander. Ihre Anwendung setzt voraus, daß eine Forderung oder ein sonstiges Recht verkauft worden ist. Der notarielle Vertrag vom 28.04.1992 enthält aber keinen Verkauf von Rechten aus dem Mietverhältnis mit der Fa. L.B. an die Klägerin.

Der Gegenstand des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags ist bestimmt in dessen § 1 Abs. 1 und 2. Danach "verkauft" der Veräußerer dem Erwerber den im einzelnen bezeichneten Grundbesitz mitsamt den "noch zu errichtenden beziehungsweise umzubauenden Bauwerken". In diese abschließende Bezeichnung des Vertragsgegenstandes ist ein Kauf mietvertraglicher Rechte nicht einbezogen. Der mit der Fa. L.B. geschlossene Mietvertrag ist dagegen im einzelnen in § 12 des notariellen Vertrages aufgeführt; diese Regelungen kennzeichnen indessen schon nach ihrer Stellung innerhalb des Vertragswerks nicht den Gegenstand des Rechtsgeschäfts und bieten auch nach ihrem Wortlaut keinen hinreichenden Anhalt dafür, daß Rechte aus dem Mietverhältnis gesondert an die Klägerin verkauft werden sollten. Aus § 12 Abs. 1, wonach der Erwerber mit dem Übergabe- und Verrechnungstag das mit der Fa. B. bestehende Mietverhältnis übernimmt, läßt sich ein Rechtskauf nicht ableiten. Diese Klausel verlagert lediglich den Zeitpunkt des auf den dinglichen Rechtserwerb abstellenden (vgl. Palandt/Putzo, § 571 Rn. 13) § 571 BGB vor und stimmt im Kern mit Vertragsregelungen in solchen Fällen überein, die vom Bundesgerichtshof nicht unter dem Gesichtspunkt des Rechtskaufs, sondern in Anwendung der Vorschriften über die Sachmängelhaftung entschieden worden sind (BGH NJW-RR 1990, 1161; NJW 1993, 1385). Den Verkauf von Rechten sieht auch nicht die Bestimmung des § 12 Abs. 2 vor, in der sich die Beklagte verpflichtet hat, bis zum 31.05.1992 mit dem Mieter einen rechtswirksamen Nachtrag zu vereinbaren, durch welchen sich dieser mit den geänderten Bauplänen und Nutzflächen einverstanden erklärt. Die Vertragspflicht soll rechtliche Streitigkeiten mit der Mieterin verhüten, die durch die Änderung der Bauplanung nach dem Abschluß des Mietvertrags entstehen könnten, ohne jedoch einen Kauf von Rechten aus dem Mietverhältnis zum Ausdruck zu bringen.

Das Gleiche gilt für die in § 12 Abs. 3 getroffenen Abreden. Die Erklärung der Beklagten in Absatz 3 Satz 1, daß der Mietvertrag die Vereinbarungen mit dem Mieter vollständig und wahrheitsgemäß wiedergebe, entspricht ihrem Sinn nach derjenigen Klausel, die einem vom Bundesgerichtshof unter dem Aspekt der Sachmängelgewährleistung entschiedenen Rechtsstreit zugrundegelegen hatte (BGH NJW 1981, 45). Auch die Abrede in Absatz 3 Satz 3 über eine verhältnismäßige Kürzung des Kaufpreises bei einem die Jahressumme von 6,5 Millionen DM unterschreitenden Mietertrag mag zwar - ebenso wie weitere Vertragsregelungen - bei einem (gewöhnlichen) Kaufvertrag über ein vermietetes Grundstück eine Eigenschaftszusicherung im Sinne von § 459 Abs. 2 BGB bedeuten (vgl. BGH NJW 1993, 1385); sie führt aber nicht zur Anwendung des § 437 BGB.

Ebensowenig bietet die von der Klägerin angeführte Fälligkeitsregelung in § 3 Abs. 1 Nr. 2 b des notariellen Vertrages Anhaltspunkte für einen Verkauf von Rechten aus dem Mietverhältnis. Die Vertragsklausel macht die Fälligkeit des Kaufpreises unter anderem von dem Erlöschen des Rücktrittsrechts gemäß § 1 Abs. 5 des Mietvertrags mit der Fa. B. abhängig, welches sich die Mietvertragsparteien für den Fall vorbehalten haben, daß die Baugenehmigung nicht bis spätestens zum 30.09.1992 erteilt werde. Sie bekräftigt erneut die rechtliche und wirtschaftliche Bedeutung des Mietverhältnisses mit der Fa. B. für das zwischen den Prozeßparteien zustande gekommene Geschäft, erfüllt jedoch nicht die Merkmale eines Rechtskaufs. Das gilt im Ergebnis auch für die eine Genehmigung der im Mietvertrag vorgesehenen Wertsicherungsklausel durch die Landeszentralbank betreffende Regelung in § 3 Abs. 1 Nr. 2 c.

Auch mit ihrem ergänzenden Sachvortrag in der Berufungsbegründung hat die Klägerin die Voraussetzungen eines Rechtskaufs nicht schlüssig dargelegt. Daß der Mietvertrag mit der Fa. L.B. bei den Verhandlungen mit der Beklagten eine wesentliche, den Grundstückswert bestimmende Rolle gespielt und die Jahresmiete als Ausgangsbasis für die Preiskalkulation gedient hat, kann ohne weiteres unterstellt werden. Die Berechnung des Kaufpreises anhand der Mieterträge ist beim Erwerb vermieteter Immobilien nicht ungewöhnlich und kann zur Folge haben, daß dem Kaufobjekt eine Eigenschaft im Sinne von § 459 Abs. 2 BGB fehlt, sofern die Erträgnisse unter dem vorgesehenen Wert bleiben. Immerhin gilt der tatsächlich aus einem Hausgrundstück gezogene Ertrag nach der Verkehrsanschauung als ein sicherer Maßstab und als eine der wichtigsten Grundlagen für die Ertragsfähigkeit und damit für die Wertschätzung eines Hausgrundstücks. Dies ist auch der Grund dafür, daß die tatsächlichen Mieterträge in Grundstückskaufverträgen aufgeführt werden (BGH NJW 1980, 1457; 1981, 46). Mit einem Verkauf von Rechten steht eine solche Vertragsgestaltung aber nicht im Zusammenhang. Dies gilt nicht nur bei (gewöhnlichen) Kaufverträgen über vermietete Grundstücke, für die im Fall von Mindererträgen nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Gewährleistungsregeln über den Sachkauf Anwendung finden (vgl. BGH NJW 1980, 1457; 1981, 46; WPM 1982, 1278; NJW-RR 1990, 972, 1161; NJW 1993, 1385), sondern auch dann, wenn das Rechtsgeschäft wegen seiner besonderen Ausgestaltung, etwa als Bauträgervertrag, eine andere Vertragsform aufweist. Die Einordnung eines solchen Geschäfts unter eine vom (typischen) Grundstückskauf abweichende Vertragsart kann nicht dazu führen, daß das Rechtsverhältnis allein wegen der Preiskalkulation auf der Basis des Mietertrages den Regeln über den Verkauf von Rechten im Sinne von § 437 BGB zu unterstellen wäre. Dafür bedarf es in jedem Fall einer entsprechenden vertraglichen Vereinbarung, an der es - wie dargelegt - hier fehlt.

Auf sich beruhen kann auch die - von der Beklagten bestrittene - Behauptung der Klägerin, der sie damals vertretende Zeuge W. habe bei den Vertragsverhandlungen deutlich gemacht, daß sie "gerade diesen Mietvertrag mit einer festen Bindung über 20 Jahre und einer Mietpreisindexierung zusammen mit dem Gebäude und dem Grundstück kaufen" wolle. Für die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien maßgebend ist der Inhalt des notariellen Vertrages vom 28.04.1992, der einen Kauf von Rechten aus dem Mietverhältnis mit der Fa. B. nicht vorsieht. Ob dies anders zu werten wäre, wenn ein vom Inhalt der notariellen Urkunde abweichender übereinstimmender Wille der Vertragsschließenden vorgelegen hätte, kann im Ergebnis deshalb dahinstehen, weil die Klägerin eine dementsprechende Willensübereinstimmung beider Parteien nicht dargelegt hat. Sofern der Vertrag nicht mit ihrem eigenen Geschäftswillen im Einklang steht, käme allenfalls ein Recht zur Anfechtung (§ 119 Abs. 1 BGB) in Betracht, von dem die Klägerin jedoch - jedenfalls innerhalb der Frist des § 121 BGB - keinen Gebrauch gemacht hat. Davon unabhängig hält der Senat den Sachvortrag der Klägerin zu dem Verhalten ihres Vertreters W. ohnehin für nicht genügend substantiiert, da ihm nicht entnommen werden kann, in welcher Weise jenes "Deutlichmachen" geschehen ist. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang auch die - in der Berufungsbegründung angedeutete - Vorstellung, welche die Vertreter der Klägerin mit dem Wortlaut des § 12 Abs. 3 des Vertrags verbunden haben; denn eine einseitige Fehldeutung des Vertragswortlauts vermag, sofern - wie hier - eine wirksame Anfechtung nicht erfolgt, keine rechtlichen Konsequenzen auszulösen.

Entgegen der Ansicht der Klägerin rechtfertigt sich die Anwendung des § 437 BGB auch nicht aus den Erwägungen, die der Bundesgerichtshof schon mehrfach zum Kauf von Erwerbsunternehmen angestellt hat. Nach dieser Rechtsprechung sind auf den Unternehmenskauf die Gewährleistungsbestimmungen der §§ 459 ff. BGB nur im Grundsatz anzuwenden. Da es sich in solchen Fällen um eine Zusammenfassung verschiedener Einzelgegenstände handelt, stellen Fehler sich je nach ihrer Art und ihrem Umfang nicht zwingend als Sachmangel des Unternehmens selbst dar. Der Verschiedenartigkeit der zu dem Unternehmen gehörenden Einzelgegenstände würde eine ausschließliche Behandlung der jeweiligen Vermögensbestandteile im Fall der Fehlerhaftigkeit nach den Sachmängelvorschriften ohne Rücksicht auf ihre Rechtsnatur nicht gerecht. Deshalb haftet etwa der Käufer eines Erwerbsunternehmens, wenn Mietrechte an den Geschäftsräumen bei der Veräußerung mitübertragen werden, für deren Bestand und Übertragbarkeit nach § 437 BGB (BGH NJW 1970, 557; WPM 1975, 1166; vgl. auch Westermann a.a.O., § 437 Rn. 18). Diese für den Unternehmenskauf geltenden Grundsätze sind auf die Rechtsbeziehungen zwischen den Prozeßparteien indes nicht übertragbar. Die Klägerin hat von der Beklagten kein Erwerbsunternehmen als eine Zusammenfassung verschiedener Gegenstände erworben, sondern ein Grundstück. Auch wenn dies gewerblich genutzt wird und der Klägerin als Kapitalanlage dient, besteht ein durchgreifender substantieller Unterschied zum Erwerb eines Handelsgeschäfts, das wegen der Vielzahl von Einzelbestandteilen eine eigene Kaufeinheit bildet. Der Vertrag vom 28.04.1992 ist damit nicht vergleichbar.

2.

Das Klagebegehren rechtfertigt sich auch nicht aus einer selbständigen Garantie. Dies gilt unabhängig davon, ob sich die Rechtsfolgen aus der Kündbarkeit des Mietvertrags grundsätzlich nach den kaufrechtlichen (§§ 459 ff. BGB) oder denjenigen der werkvertraglichen Regeln (§§ 634 f. BGB) richten. Zwar steht es dem Käufer - und ebenso dem Werkunternehmer - frei, eine zugesicherte Eigenschaft zum Gegenstand einer besonderen Garantieabrede zu machen (BGH NJW 1976, 237). Eine "Garantie" wird aber zumeist als Zusicherung einer Eigenschaft mit der Folge einer gesetzlichen Gewährleistung zu verstehen sein. Beim Kauf ist eine selbständige Garantie, die zu einer 30-jährigen Verjährungsfrist führt, nur ausnahmsweise anzunehmen (Palandt/Putzo, § 477 Rn. 20; Westermann a.a.O., § 459 Rn. 76); das gilt für das Werkvertragsrecht entsprechend. Ein derartiger Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Der notarielle Vertrag vom 28.04.1992 bietet keinen Anhalt dafür, daß die Beklagte - über eine etwaige Eigenschaftszusicherung hinaus - ein selbständiges Garantieversprechen für das Bestehen eines bis zum Jahre 2013 befristeten, unkündbaren Mietverhältnisses mit der Fa. L.B. hat abgeben wollen. Auch die von der Klägerin herangezogenen Abreden in § 12 Abs. 2 und 3 des Notarvertrags erlauben keinen Schluß auf einen solchen weitreichenden Willen der Beklagten.

3.

Auf ein Verschulden bei Vertragsschluß (sogenannte culpa in contrahendo) läßt sich der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht stützen. Nach gefestigter Rechtsprechung begründen fahrlässig falsche Angaben oder Nichtangaben des Verkäufers über Eigenschaften der Sache neben der - insoweit abschließenden - Sachmängelhaftung keinen auf Verschulden bei Vertragsschluß zu stützenden Ersatzanspruch (BGH NJW 1973, 1234; 1977, 1537). Für den Bereich des Werkvertragsrechts gilt nichts anderes. Abgesehen davon würde sich ein Anspruch aus culpa in contrahendo ohnehin auf den Ersatz von Vertrauensschäden beschränken (vgl. BGHZ 114, 94).

4.

Rechtsgrundlage des der Klägerin - dem Grunde nach - zustehenden Schadensersatzanspruchs ist dagegen § 635 BGB.

a)

Die Gewährleistung der Beklagten für den Bestand des Mietverhältnisses mit der Fa. L.B. richtet sich nicht nach den Bestimmungen des Kaufrechts, sondern nach denjenigen des Werkvertragsrechts. Der schon erwähnten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zufolge haftet zwar der Vorkäufer eines vermieteten Hausgrundstücks grundsätzlich nach §§ 459 Abs. 2, 462, 463 BGB, wenn er dem Käufer einen Mietertrag zugesichert hat, der tatsächlich nicht zu erzielen ist (BGH NJW 1980, 1457; 1981, 46; NJW-RR 1990, 1161; NJW 1993, 1385; vgl. auch BGH NJW 1997, 129). Gegenstand einer Eigenschaftszusicherung im Sinne von § 459 Abs. 2 BGB kann dabei auch die Dauer eines bestehenden Mietverhältnisses sein (BGH NJW-RR 1990, 972). Ebenso hat der Verkäufer eines Hausgrundstücks nach §§ 459 Abs. 2, 462, 463 BGB einzustehen, sofern er im notariellen Kaufvertrag versichert, daß ein in Bezug genommener Mietvertrag ungekündigt ist, tatsächlich aber das Mietverhältnis ruht (BGH NJW 1981, 45; WPM 1982, 1278).

Die Anwendung dieser Regeln setzt indessen die Qualifizierung des zugrundeliegenden Rechtsgeschäfts als Kaufvertrag und als deren Folge die Geltung der kaufrechtlichen Sachmängelvorschriften (§§ 459 ff. BGB) voraus. Der notarielle Vertrag vom 28.04.1992 unterliegt jedoch - jedenfalls was das Mietverhältnis mit der Fa. B. anbetrifft - den Bestimmungen des Werkvertragsrechts.

Inhalt der Leistungspflichten der Beklagten ist zunächst nach § 1 Abs. 1, 2 des Notarvertrags die Übertragung des bezeichneten Grundbesitzes einschließlich der "noch zu errichtenden beziehungsweise umzubauenden Bauwerke". Die Wortwahl dieser Abmachung, in der auch hinsichtlich der noch nicht fertiggestellten Gebäude von "Verkauf" die Rede ist, könnte freilich dafür sprechen, das Rechtsgeschäft, welches zudem ausdrücklich als "Kaufvertrag" überschrieben ist, insgesamt nach den Regeln des Kaufrechts zu behandeln. Maßgebend für die rechtliche Einordnung ist aber die Auslegung anhand objektiver Kriterien und nicht die Bezeichnung des Geschäfts als "Kaufvertrag" durch die Parteien (BGH NJW 1978, 2374; BGHZ 101, 351; NJW 1988, 2239; Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 8. Auflage, Rn. 1444). Eine Gesamtbetrachtung des Rechtsgeschäfts zeigt jedoch, daß der von den Vertragsparteien verwendete Begriff "Kaufvertrag" die Rechtsnatur des Vertrags nicht zutreffend kennzeichnet.

Die von der Beklagten geschuldete Leistung erschöpft sich nicht in der Übereignung eines Grundstücks. Vielmehr hat die Beklagte sich in dem Notarvertrag ausdrücklich verpflichtet, die Bauwerke "gemäß den der Vorurkunde beigefügten Anlagen zu errichten beziehungsweise umzubauen" (§ 1 Abs. 2). Ergänzend sieht § 1 Abs. 3 ihre Pflicht vor, "die Bauwerke im eigenen Namen und auf eigene Rechnung schlüsselfertig, funktions- und betriebsbereit zu planen und herzustellen". Ihrem Umfang nach kommen die - damals - beabsichtigen Baumaßnahmen in weiten Bereichen einem Neubau gleich. Dies zeigt auch der Hinweis in den Vorbemerkungen des notariellen Vertrages, "der Verkäufer" lasse im Rahmen eines Neu- und Umbauvorhabens ... die auf dem Grundbesitz aufstehenden Gebäude abbrechen und neu errichten beziehungsweise umbauen, erweitern und modernisieren". Damit weist das zwischen den Parteien abgeschlossene Rechtsgeschäft wesentliche Züge eines Bauträgervertrags auf.

Von einer Bauträgerschaft, die auch als Baubetreuung im weiteren Sinne bezeichnet wird, ist allgemein dann die Rede, wenn sich der Bauträger verpflichtet, auf einem nicht im Eigentum des Erwerbers stehenden Grundstück im eigenen Namen für eigene Rechnung oder für Rechnung des Erwerbers ein Bauwerk zu errichten (Locher, Das private Baurecht, 5. Auflage, § 39 Rn. 405; Werner/Pastor, Rn. 996). Dazu zählt auch der Fall, daß der Bauträger schon vorab das Grundstück an den Erwerber veräußert und sodann vertragsgemäß im eigenen Namen und für eigene Rechnung auf dem inzwischen dem Erwerber gehörenden Grundstück ein Gebäude errichtet, das nach Fertigstellung von diesem schlüsselfertig übernommen wird (Werner/Pastor, Rn. 996). Die für den Bauträgervertrag typische (vgl. auch Locher/Koeble, Baubetreuungs- und Bauträgerrecht, 4. Auflage, Rn. 169, 170) Übernahme der Errichtungspflicht prägt auch das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien. Der notarielle Vertrag bestimmt neben dem Anspruch der Klägerin auf Grundstücksübereignung ausdrücklich eine Pflicht der Beklagten, die Bauwerke nach den dem Vertrag zugrundegelegten Plänen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung schlüsselfertig herzustellen. Wesensfremd für einen reinen Kaufvertrag und charakteristisch für einen Bauträgervertrag ist ferner die Fälligkeitsregelung in § 3 Abs. 3 der Vertragsurkunde, die die Zahlung eines wesentlichen Teils der Vergütung in vom Baufortschritt abhängigen Raten verlangt (vgl. BGH NJW 1986, 927). Danach hat das Rechtsgeschäft zwischen den Parteien das Gepräge eines Bauträgervertrags.

Die von der Beklagten in deren nachgelassenem Schriftsatz vom 30.12.1996 gegen diese rechtliche Einordnung gerichteten Einwände greifen nicht durch. Daß die Klägerin selbst das Rechtsgeschäft nicht den Merkmalen des Bauträgervertrags zugeordnet hat, ist im Ergebnis ohne Belang, weil es - wie ausgeführt - auf die Bezeichnung des Vertrags durch die Parteien und deren Vorstellungen über dessen Rechtsnatur nicht entscheidend ankommt. Daher hat auch der schriftliche Verzicht der Klägerin vom 27.04.1992 auf die Anwendung einzelner Vorschriften der Makler- und Bauträgerverordnung (Blatt 382 Anlagenheft) keine Bedeutung. Davon abgesehen spricht die ausdrückliche Verzichtserklärung eher dafür, daß die Klägerin die grundsätzliche Möglichkeit, daß die Verordnung für das Geschäft mit der Beklagten gilt, zumindest in Erwägung gezogen hat. Ebensowenig spricht der in § 11 Abs. 2 und 3 des Notarvertrags vereinbarte Gewährleistungsausschluß unter Abtretung der Mängelansprüche gegen den Generalunternehmer und die sonstigen am Bau beteiligten Firmen gegen das Vorliegen eines Bauträgervertrags. Die Freizeichnung des Veräußerers von seiner eigenen Gewährleistungspflicht gegenüber dem Erwerber von neu errichteten oder noch zu errichtenden Häusern bei gleichzeitiger Abtretung seiner Gewährleistungsansprüche gegen andere am Bau Beteiligte ist in Bauträgerverträgen keineswegs unüblich (vgl. BGH NJW 1982, 1809; 1984, 2094, 2574).

Daß die Planung der Baumaßnahme ausschließlich auf die Wünsche der Mieterin abgestimmt war und die Beklagte - wie diese in ihrem nachgelassenen Schriftsatz vorträgt - ursprünglich die Absicht hatte, das Objekt nach Fertigstellung zu behalten und die Mieterträge selbst zu ziehen, schließt die Anwendung der Haftungsregeln, die für den Bauträgervertrag gelten, gleichfalls nicht aus. Diese Umstände zeigen allenfalls Merkmale des - dem Bauträgervertrag verwandten - sogenannten Immobiliendevelopments in der Erscheinungsform, daß der Developer ein Immobilienprojekt als Kapitalanlage für sich entwickelt und realisiert und später an einen institutionellen oder individuellen Kapitalanleger verkauft (vgl. Locher, Rn. 405; Wagner in: von Craushaar/Ruge, Aktuelle Baumodelle, S. 95, 96). Um einen institutionellen Kapitalanleger in diesem Sinne handelt es sich bei der Klägerin. Deren Schadensersatzansprüche wären im Fall eines als Developments zu qualifizierenden Geschäfts im rechtlichen Ergebnis nicht anders einzuordnen als bei einem eigentlichen Bauträgervertrag. Für den Nichteintritt des von ihm geschuldeten Erfolgs, daß die unter seiner Regie projektierte und realisierte Immobilien-Kapitalanlage etwa einen langfristig gesicherten, bestimmten Mietertrag zu ermöglichen hat, haftet der Developer nach § 635 BGB (Wagner a.a.O., S. 114).

Beim Bauträgervertrag handelt es sich um einen einheitlichen Vertrag, der neben werk- und werklieferungsvertraglichen auch (soweit der Grundstückserwerb in Rede steht) kaufvertragliche Elemente sowie - je nach den Umständen des Einzelfalles - Bestandteile aus dem Auftrags- und Geschäftsbesorgungsrecht enthält (BGHZ 92, 126; NJW 1986, 926). Wie beim Bauvertrag richten sich hierbei die Sachmängelansprüche des Erwerbers, soweit sie sich auf die Errichtung des Bauwerks beziehen, nach Werkvertragsrecht (BGHZ 74, 206; 92, 126).

Die Anwendbarkeit der werkvertraglichen Gewährleistungsregeln beschränkt sich indessen nicht auf Ausführungsmängel, die dem Bauwerk als solchem unmittelbar anhaften. Der Bauträger hat je nach Fallgestaltung Pflichten auch im wirtschaftlichen Leistungsbereich zu erfüllen. Dazu gehören unter anderem die Mitwirkung bei der Finanzierung und bei der Berechnung der Wirtschaftlichkeit (vgl. Locher/Koeble, Rn. 173, 174, 246; Krebs in: Reithmann/Meichssner/von Heymann, Kauf vom Bauträger, 7. Auflage, Rn. 47). Mit dem Bereich der Wirtschaftlichkeitsberechnung eng verknüpft und Teil der wirtschaftlichen Betreuung in ihrer Gesamtheit ist die langfristige Sicherung des Mietertrags aus der Vermietung der Immobilie an die Fa. L.B.. Für die Klägerin als institutionelle Kapitalanlegerin war die zu erzielende Rendite von zentraler Bedeutung für ihren Investitionsentschluß. Die besondere Rolle, die gerade das Mietverhältnis der Fa. B. beim Abschluß des notariellen Vertrages gespielt hat, wird in einer Vielzahl von Vertragsklauseln offenbar, insbesondere den Regelungen in § 12, die unter anderem die Höhe des "Kaufpreises" an den mit der Fa. B. vereinbarten Mietzins binden (Abs. 3 Satz 3).

Der von der Beklagten in deren nachgelassenem Schriftsatz angesprochene Fall, daß der Bauträger sich dem Erwerber gegenüber gesondert zur Verschaffung eines Mietverhältnisses verpflichtet, mithin ein separater Vermietungsvermittlungsvertrag oder ein eigenständiger Mietgarantievertrag in Betracht zu ziehen ist (vgl. Locher/Koeble, Rn. 555), liegt hier im übrigen nicht vor. Vielmehr war der Bestand des schon damals mit der Fa. B. abgeschlossenen Mietvertrages von vornherein in das Rechtsgeschäft zwischen den Parteien einbezogen. Einen Vermietungsvermittlungsvertrag haben die Parteien ebensowenig geschlossen wie einen Mietgarantievertrag.

Da die wirtschaftlichen Pflichten zu den Hauptleistungspflichten des Bauträgers zählen, gelten bei Mängeln in diesem Bereich die Gewährleistungsvorschriften der §§ 633 ff. BGB. Sowohl die technische als auch die wirtschaftliche Betreuungsleistung sind integriert in die Errichtung des gesamten Bauwerks. Werden wirtschaftliche Leistungspflichten verletzt, so ist das geschuldete Gesamtwerk nicht einwandfrei bewirkt und die gesamte Bauleistung mangelhaft (Locher/Koeble, Rn. 246, 349; Krebs a.a.O., Rn. 47). Der gegenteiligen Auffassung, die zwischen dem technischen und dem wirtschaftlichen Leistungsbereich mit der Folge unterschiedlicher Gewährleistungsregeln trennt (so Wittchen, Der Baubetreuungsvertrag, Diss. 1969, S. 104, zitiert bei Locher/Koeble, Rn. 247), vermag sich der Senat nicht anzuschließen; denn sie berücksichtigt nicht hinreichend, daß der Bauträger eine Gesamtleistung erbringt, in die der wirtschaftliche Leistungsteil eingebettet ist (vgl. Locher/Koeble, Rn. 247).

b)

Der Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB ist nicht verjährt. Er unterliegt der nach § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB für Bauwerke geltenden Verjährungsfrist von 5 Jahren. Dies ist die Folge davon, daß die Beklagte eine auf ein zu bebauendes und umzugestaltendes Vermietungsgrundstück bezogene Gesamtleistung zu erbringen hatte und sich der Mangel im wirtschaftlichen Bereich zugleich als solcher des Bauwerks auswirkt. Da aus den dargelegten Gründen eine rechtliche Trennung zwischen technischem und wirtschaftlichem Leistungsbereich nicht sachgerecht erscheint, wäre es auch nicht richtig, Gewährleistungsansprüche im wirtschaftlichen Leistungsteil gemäß § 638 BGB in 6 Monaten verjähren zu lassen (Locher/Koeble, Rn. 349; Krebs a.a.O., Rn. 47). Unabhängig davon läge bei isolierter Betrachtung von wirtschaftlichem und technischem Teil die Anwendung der Regeln über den Dienstvertrag für den wirtschaftlichen Leistungsbereich mit der Folge einer Verjährungsfrist von 30 Jahren (§ 195 BGB) nahe (vgl. Locher/Koeble, Rn. 349). Auch der Auffassung, es verbleibe bei der kaufrechtlichen Gewährleistungsfrist für alle jene Leistungen des Bauträgers, die nicht auf dessen mit Arbeiten an Bauwerken verbundene Herstellungspflicht zurückzuführen seien (so Grziwotz NJW 1989, 195), vermag der Senat nicht zu folgen.

c)

Die Voraussetzungen des § 635 BGB sind auch insoweit erfüllt, als die Klägerin der Beklagten - erfolglos - eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels, verbunden mit einer Ablehnungsandrohung, gesetzt hat (§ 634 Abs. 1 Satz 1 BGB). Mit Anwaltschreiben vom 12.09.1995 (Blatt 123 ff. Anlagenheft), in welchem die Bedenken gegen den rechtlichen Bestand des Mietverhältnisses mit der Fa. B. im einzelnen dargelegt sind, hat sie die Beklagte unter Fristsetzung zum 30.09.1995 aufgefordert, entsprechend den Verpflichtungen aus dem notariellen Vertrag für den wirksamen Abschluß eines Mietvertrags mit der Fa. L.B. nach Maßgabe der Bedingungen des Mietvertrags vom 04./06.03.1992 sowie für eine ebenfalls rechtswirksame Nachtragsvereinbarung zu sorgen. Eine hinreichende Ablehnungsandrohung im Sinne von § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB ist in der angefügten Erklärung zu sehen, daß die Klägerin sich im Fall des fruchtlosen Fristablaufs "vorbehalten" müsse, "gegebenenfalls die Rechte aus § 440 in Verbindung mit §§ 320 ff. BGB geltend zu machen".

Der Beklagten ist zwar zuzugeben, daß die Mitteilung des Gläubigers, er behalte sich den Rücktritt oder sonstige Rechte vor, von der höchstrichterlichen Rechtsprechung für den Anwendungsbereich des § 326 BGB - dem § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB nachgebildet ist (Palandt/Thomas, § 634 Rn. 3) - im allgemeinen als unzulänglich angesehen worden ist, weil die Ablehnungsandrohung im Sinne dieser Vorschrift klar und eindeutig den endgültigen und unwiderruflichen Willen des Gläubigers erkennen lassen muß, nach fruchtlosem Ablauf der Frist die Erfüllung abzulehnen und stattdessen die gesetzlichen Rechtsfolgen des § 326 BGB geltend zu machen; die Erklärung des bloßen Rücktrittsvorbehalts reicht dazu prinzipiell nicht aus, da sie den Gedanken nahe legt, daß der Gläubiger letztlich noch unschlüssig sei, ob er nicht doch noch auf Erfüllung bestehen werde (vgl. RGZ 91, 165; BGH LM § 326 (D) BGB Nr. 2). Wenngleich diesen Erwägungen im Grundsatz zuzustimmen ist, muß doch berücksichtigt werden, daß es letztlich auf die Umstände des Einzelfalles ankommt. Die Beantwortung der Frage, ob Erklärungen eines Gläubigers die Rechtsfolgen des § 326 BGB auslösen, hängt stets von der Auslegung dieser Erklärungen im konkreten Fall ab, wobei auch und gerade ihrem Zusammenhang mit den übrigen Äußerungen der Parteien entscheidendes Gewicht zukommt (vgl. Emmerich in: M.er Kommentar zum BGB, 3. Auflage, § 326 Rn. 85; auch BGH NJW 1983, 1732). Eine Ablehnungsandrohung liegt somit dann vor, wenn der Schuldner die betreffende Erklärung des Gläubigers gemäß den Umständen des jeweiligen Falles hinreichend deutlich dahin verstehen konnte und mußte, daß der Gläubiger für den Fall des erfolglosen Fristablaufs von seinem gesetzlichen Recht Gebrauch machen werde (vgl. OLG Köln - 21. Zivilsenat - NJW 1991, 302; Emmerich a.a.O., Rn. 84, 89; Ballhaus in: BGB-RGRK, 12. Auflage, § 326 Rn. 35). Auf dieser Grundlage hat die Klägerin in ihrem Schreiben vom 12.09.1995 unbeschadet des dort verwendeten Wortes "vorbehalten" eine den Anforderungen des Gesetzes genügende Ablehnungandrohung ausgesprochen. Das Schreiben nimmt ausdrücklich Bezug auf eine zwischen den beiderseitigen Rechtsanwälten geführte Vorkorrespondenz über die Frage, ob bei Abschluß des Mietvertrags mit der Fa. B. das Schriftformerfordernis des § 566 BGB gewahrt wurde, und enthält unter Hinweis auf eine vorausgegangene Besprechung am 05.09.1995 eine nochmalige Zusammenfassung der von der Klägerin zu dieser Rechtsfrage vertretenen Ansicht. Hatte aber demnach schon zuvor eine eingehende Auseinandersetzung zwischen den Parteien über das Mietvertragsproblem stattgefunden und die Beklagte Kenntnis von dem Beharren der Klägerin auf einer Absicherung des Mietverhältnisses, so mußte sie deren Erklärung, sie behalte sich für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs die Geltendmachung der Rechte aus §§ 320 ff. BGB vor, als eine letzte Aufforderung auffassen, die im Fall der Weigerung unmittelbar bevorstehenden, für sie nachteiligen Rechtsfolgen abzuwenden.

Darüber hinaus muß im Werkvertragsrecht der Besteller bei seiner Erklärung, er lehne die Annahme der Leistung nach Fristablauf ab, nicht die Worte des Gesetzes gebrauchen. Auch wenn er nicht ausdrücklich erklärt, nach fruchtlosem Ablauf der gesetzten Frist werde er die Mängelbeseitigung ablehnen, kann er dennoch den Anforderungen des Gesetzes genügen, sofern er durch andere Redewendungen das Gleiche zum Ausdruck bringt. Wie im Fall des § 326 BGB reicht für § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB aus, wenn der Wille des Bestellers deutlich wird, nach Fristablauf keine Nachbesserung durch den Unternehmer mehr zuzulassen (BGH NJW 1983, 1732). Aufgrund der hierfür maßgebenden (BGH a.a.O.) gesamten, der Beklagten auch nach den vorangegangenen Verhandlungen bekannten Umstände war aus dem Aufforderungsschreiben vom 12.09.1995 die Entschlossenheit der Klägerin erkennbar, bei ergebnislosem Ablauf der bestimmten Nachfrist eine Beseitigung des dem Mietvertrag anhaftenden Formmangels durch die Beklagte nicht mehr hinzunehmen.

Eine Ablehnungsandrohung wäre im übrigen wegen der Reaktion der Beklagten auf die Beanstandungen durch die Klägerin ohnehin entbehrlich gewesen. Nach gefestigter Rechtsprechung bedarf es der Aufforderung zur Mängelbeseitigung innerhalb einer bestimmten Frist und der Ankündigung, die Behebung der Mängel durch den Unternehmer abzulehnen, dann nicht, wenn sie nur eine nutzlose Förmlichkeit wäre. Das gilt insbesondere für die Fälle, in denen der Unternehmer seine Gewährleistungspflicht schlechthin bestreitet oder den Standpunkt einnimmt, Mängel seien nicht vorhanden (BGH NJW 1983, 1732; NJW-RR 1990, 786). Nachdem sie schon in dem vorausgegangenen Schriftwechsel und in dem Gespräch am 05.09.1995 eine der Ansicht der Klägerin zum Formmangel entgegengesetzte Auffassung vertreten hatte, hat die Beklagte erneut im Antwortschreiben ihres Anwalts vom 30.10.1995 (Blatt 106 ff. Anlagenheft) der Klägerin ausdrücklich widersprochen, eine Haftung für einen etwaigen - von ihr verneinten - Mangel in Abrede gestellt und abschließend für den Fall einer Klageabsicht der Klägerin ihre Anwälte als Zustellungsbevollmächtigte benannt. Daraus war für die Klägerin klar ersichtlich, daß die Beklagte ein weiteres Tätigwerden im Zusammenhang mit dem Mietvertrag endgültig verweigere.

d)

Die von der Beklagten aus dem notariellen Vertrag vom 28.04.1992 geschuldete Leistung ist insoweit mit einem Mangel behaftet, als der Mietvertrag mit der Fa. L.B. nicht, wie von den Parteien vorausgesetzt, bis zum 31.12.2013 fest abgeschlossen, sondern vorzeitig kündbar war und auch gekündigt worden ist. Ihre zur wirtschaftlichen Betreuung gehörenden Pflichten hat die Beklagte insofern nicht erfüllt.

aa)

Die Fa. L.B. AG hat das Mietverhältnis mit Schreiben vom 03.07.1995 zum 31.12.1995 wirksam gekündigt. Die ordentliche Kündigung war nach §§ 565 Abs. 1, 1 a, 566 Satz 2 BGB zum Schluß des Jahres 1995 zulässig. Das Mietverhältnis ist zu diesem Zeitpunkt durch die von der Mieterin ausgesprochene Kündigung und nicht - wie die Beklagte einwendet - durch einen Mietaufhebungsvertrag beendet worden.

Die Vereinbarung vom 06.11.1995 zwischen der Klägerin, der Fa. L.B. AG und der Bayerischen Hypotheken- und Wechsel-Bank AG (Blatt 403 ff. d. A.) enthält keine einverständliche Aufhebung des Mietvertrags. Abgesehen davon, daß die Beklagte selbst in ihrem Schriftsatz vom 30.12.1996 die Echtheit der unter jene Vereinbarung gesetzten Unterschriften bestritten hat (Blatt 427 d. A.), weist die Abrede nicht die Merkmale eines Mietaufhebungsvertrags auf. Dagegen spricht schon der einleitende Hinweis auf die bestehenden und prinzipiell aufrechterhaltenen Meinungsunterschiede zwischen den Mietvertragsparteien zur Wirksamkeit der Kündigung, die lediglich unter dem Vorbehalt der nachfolgenden Regelungen "zurückgestellt" werden. Mit einer einvernehmlichen Vertragsaufhebung unvereinbar ist vor allem aber die in Ziffer 2 getroffene Abrede, daß die Klägerin zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen die Fa. B. berechtigt ist, sofern in dem Prozeß zwischen ihr und der Beklagten rechtskräftig die Unwirksamkeit der Kündigung durch den Mieter und damit die Fortdauer des Mietverhältnisses bis zum mietvertraglich vereinbarten Beendigungsdatum festgestellt wird. Dem entspricht die Klausel in Ziffer 4, wonach bei einer wirksamen Streitverkündung des Vermieters an den Mieter oder einer Vereinbarung zwischen Mieter und Vermieter über die Beteiligung des Mieters an dem Rechtsstreit gegen die Beklagte und für den Fall der rechtskräftigen Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung der Vermieter - die Klägerin - gegen den Mieter - die Fa. B. - den nachgewiesenen Mietausfall - und/oder Differenzschaden geltend machen kann, der ihm dadurch entstehen sollte, daß eine Nachvermietung des Mietobjekts nicht mit Wirkung ab dem 01.02.1996 und/oder nur zu einem geringeren Mietzins möglich ist. Die Abmachungen zeigen deutlich, daß es keineswegs in der Absicht der Mietvertragsparteien gelegen hat, das Mietverhältnis ohne Rücksicht auf die Wirksamkeit der Kündigung seitens des Mieters einvernehmlich zu beenden.

bb)

Nach der Vorschrift des § 566 BGB, die auch für die Miete von Geschäftsräumen gilt (§ 580 BGB), bedarf ein Mietvertrag über ein Grundstück, der für längere Zeit als ein Jahr geschlossen wird, der schriftlichen Form. Wenn die Form nicht eingehalten wird, gilt der Vertrag als auf unbestimmte Zeit zustande gekommen und ist dann ordentlich kündbar. Der Mietvertrag zwischen der Beklagten und der Fa. B. erfüllt nicht die Schriftformerfordernisse des § 566 in Verbindung mit § 126 BGB.

Ausgangspunkt der Beurteilung, nach welchen Maßstäben sich die Schriftform im Sinne von § 566 BGB richtet, ist der Sinn und Zweck dieser Bestimmung, einen Grundstückserwerber im Hinblick auf § 571 BGB über das Bestehen und den Inhalt langfristig abgeschlossener Mietverträge zuverlässig zu unterrichten; ihm soll durch die Formvorschrift erleichtert werden, sich exakte Kenntnis darüber zu verschaffen, in welche Rechte und Pflichten er mit Rücksicht auf den Grundsatz, daß Kauf Miete nicht bricht, eintritt (BGH WPM 1987, 1286; NJW 1992, 2284; OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 1417). Dem Formzwang unterliegen daher zumindest die wesentlichen Bedingungen des Mietverhältnisses wie etwa der Mietgegenstand, der Mietpreis und die Mietdauer (Palandt/Putzo, § 566 Rn. 10; vgl. auch BGH MDR 1962, 474; NJW 1970, 2063). Das Mietobjekt ist aber in dem Mietvertrag zwischen der Beklagten und der Fa. L.B. nicht mit einer den Anforderungen des § 566 BGB genügenden Klarheit bezeichnet.

Wesentliches Merkmal der gesetzlichen Schriftform (§ 126 BGB) ist das sogenannte Prinzip der Einheitlichkeit der Vertragsurkunde, wonach der Vertrag in einer Urkunde enthalten sein muß. Wenn die Urkunde aus mehreren Blättern besteht, muß deren Zusammengehörigkeit durch körperliche Verbindung oder sonst in geeigneter Weise erkennbar gemacht werden (BGHZ 40, 263; vgl. auch BGHZ 52, 29). Vor dem Hintergrund des gesetzgeberischen Zwecks des § 566 BGB werden für diesen Anwendungsbereich von der höchstrichterlichen Rechtsprechung an Art und Beschaffenheit der körperlichen Verbindung seit jeher strenge Anforderungen gestellt. Danach müssen einzelne Schriftstücke in der Regel derart zusammengefügt werden, daß entweder die Auflösung der Verbindung nur mit teilweiser Substanzzerstörung möglich ist oder die körperliche Verbindung wenigstens als dauernd gewollt erkennbar ist und ihre Lösung Gewaltanwendung erfordert (BGHZ 40, 263). An dieser strengen Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof bislang ersichtlich festgehalten. In einer neueren Entscheidung hat er hervorgehoben, eine Bezugnahme auf andere Urkunden genüge dem Schriftformerfordernis im Grundsatz nur, wenn die andere Urkunde der nunmehr unterzeichneten als Anlage beigefügt sei und mit ihr verbunden werde (BGH NJW 1992, 2284). Aufgelockert hat der Bundesgerichtshof das Schriftformerfordernis lediglich für Änderungen und Ergänzungen formwirksamer Mietverträge. In solchen Fällen reicht es aus, wenn die Nachtragsurkunde auf den ursprünglichen Vertrag Bezug nimmt und zum Ausdruck bringt, es solle unter Einbeziehung des Nachtrags bei dem verbleiben, was früher bereits formgültig niedergelegt war; denn der Erwerber kann sich bereits anhand der vorhandenen Vertragsurkunden ein zuverlässiges und vollständiges Bild machen (BGH NJW-RR 1988, 201; 1992, 654; NJW 1992, 2284). Um einen solchen Fall, in dem sich allein die Frage nach der Form eines Nachtragsvertrags stellt, handelt es sich hier aber nicht.

Der Mietvertrag vom 04./06.03.1992 selbst enthält keine nähere Beschreibung des Mietgegenstandes. In § 1 des Vertrags ist lediglich bestimmt, daß sich Lage, Größe und Ausführung des - noch zu errichtenden bzw. umzubauenden - Mietobjekts aus den anliegenden, von beiden Parteien unterschriebenen Planungsunterlagen (Anlage I) sowie der technischen Zusatzvereinbarung (Anlage II) ergeben. Die Parteien streiten darüber, ob die genannten Anlagen mit der Vertragsurkunde fest verbunden gewesen sind. Eine feste Verbindung etwa in Form der Heftung besteht zwischen diesen Urkunden jedenfalls heute nicht mehr. Im Verhandlungstermin vor dem Senat hat die Beklagte allerdings behauptet, der Mietvertrag und die Anlagen seien - wovon sie aufgrund der Löcher im Papier in der linken oberen Ecke sowohl des Hauptvertrags als auch der Anlagen ausgehe - durch "Stäbler" miteinander verheftet gewesen. Der dafür von ihr angetretene Zeugenbeweis braucht jedoch nicht erhoben zu werden, da es schon aus anderen Gründen an der notwendigen Verbindung der Vertragsurkunde mit den zum Bestandteil des Mietvertrags erhobenen Anlagen fehlt. Im einzelnen beschrieben ist das - damals noch nicht fertiggestellte - Mietobjekt weder in der Vertragsurkunde vom 04./06.03.1992 noch in den Anlagen I, II, II a oder III, sondern in den Bauantragsplänen vom 24.05.1991. Allein aus diesen Plänen ist für den potentiellen Grundstückserwerber, auf dessen Sicht es für die Frage der Schriftform im Sinne des § 566 BGB ankommt, erkennbar, auf welche Räumlichkeiten sich das Mietverhältnis konkret erstreckt. Aus der Baubeschreibung in der Anlage I, der technischen Zusatzvereinbarung (Anlage II/II a) oder der Mietflächenaufstellung in der Anlage III geht der Umfang des Mietgegenstands nicht hervor. Dessen waren sich im übrigen die Mietvertragsparteien offenbar auch bewußt, da sie in der Vertragsurkunde (§ 1 Abs. 2) ausdrücklich auf die Bauantragspläne vom 24.05.1991 Bezug genommen haben.

Die Bauantragspläne waren aber - unstreitig - nicht mit der Vertragsurkunde fest verbunden, sondern - wie auch heute noch - in einem Aktenordner (sogenannter Leitzordner) abgeheftet. Keiner Entscheidung bedarf hierbei, ob sich - worüber die Parteien streiten - auch der (Haupt-) Mietvertrag nebst seinen Anlagen bei der Übergabe der Unterlagen an die Klägerin gemeinsam mit den Bauantragsplänen in einem Ordner befunden hatte. Auch in diesem Fall fehlt es an der erforderlichen festen Verbindung zwischen dem Hauptvertrag und den zum Inhalt des Mietvertrags gehörenden Bauantragsplänen. Das Ablegen der Schriftstücke in einem "Leitzordner" genügt den Anforderungen an die Festigkeit der Verbindung nicht, da einzelne Pläne ohne jede Gewaltanwendung und sogar letztlich unbemerkt aus der Sammlung entfernt werden können. Der vom OLG Düsseldorf in der von der Beklagten vorgelegten Entscheidung vom 11.01.1996 (10 U 39/95, Seite 5; Blatt 176 Anlagenheft) vertretenen abweichenden Ansicht, als körperliche Verbindung zu einer Urkunde genüge die Zusammenfügung von Schriftstücken in einem Ordner oder Hefter, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Sie berücksichtigt nicht hinreichend die - nach Auffassung des Senats mit Recht - vom Bundesgerichtshof bislang gestellten strengen Anforderungen an die Beschaffenheit der körperlichen Verbindung (so im Ergebnis auch Sternel, Mietrecht, 3. Auflage, I Rn. 199; Schlemminger NJW 1992, 2250).

Der Nachtrag vom 14.05.1992 zum Mietvertrag vermag an der Formunwirksamkeit des Rechtsgeschäfts nichts zu ändern. In Ziffer 1 des Nachtrags ist geregelt, daß anstelle der Bauantragspläne vom 24.05.1991 nunmehr die Baugenehmigungspläne vom 30.08.1991 für die Lage, Größe und Ausführung des Mietobjekts maßgeblich sein sollen. Eine irgendwie geartete Verbindung mit den Genehmigungsplänen, die im übrigen nicht einmal in demselben Ordner enthalten sind, fehlt jedoch. Zudem wäre die Schriftform selbst dann nicht gewahrt, wenn die Ansicht der Beklagten zuträfe, der Beifügung von Baugenehmigungsplänen bedürfe es nicht, weil es sich hierbei um öffentliche Urkunden handele. In keinem Fall erfüllt der Nachtragsvertrag, in welchem auf die Baugenehmigungspläne Bezug genommen wird, die Erfordernisse der Schriftform. Mit dem Ursprungsvertrag vom 04./06.03.1992 ist und war der Nachtrag nämlich nicht fest verbunden. Das Fehlen einer körperlichen Verbindung zwischen dem ursprünglichen Vertrag und dem Nachtrag schadet aber nur dann nicht, wenn bereits der Ursprungsvertrag formgültig ist (vgl. BGH NJW 1992, 2284). Das trifft - wie ausgeführt - hier nicht zu.

cc)

Die Kündigung des Mietverhältnisses durch die Fa. L.B. AG bedeutet keinen Verstoß gegen Treu und Glauben.

In der Berufung auf den Formmangel ist in aller Regel ein arglistiges Verhalten nicht zu sehen (BGH WPM 1963, 173; 1970, 1480; NJW 1987, 949; NJW-RR 1990, 518; Palandt/Putzo, § 566 Rn. 12). Für die Annahme eines Rechtsmißbrauchs genügt es nicht, daß die Parteien bei Abschluß des Mietvertrags von einer langen Vertragsdauer ausgegangen waren. Gerade die langfristige Bindung ist es, deren Bestand nach § 566 BGB von der Einhaltung der Schriftform abhängig gemacht wird. Hierbei hat der Gesetzgeber bewußt nicht zwischen der Bindung der Vertragspartner untereinander und eines Grundstückserwerbers unterschieden (BGH NJW 1987, 949).

Der Einwand des Rechtsmißbrauchs greift allerdings dann durch, wenn sich die Parteien beim mündlichen Abschluß eines langjährigen Mietvertrags zu dessen schriftlicher Beurkundung verpflichtet haben (BGH WPM 1964, 184; Palandt/Putzo, § 556 Rn. 9). Dies rechtfertigt sich aus der Überlegung, daß in einem derartigen Fall jede Partei einen Anspruch auf Herstellung eines formwirksamen Mietvertrags hat und der Berufung auf den Formmangel mit der Geltendmachung dieses Anspruchs die Grundlage entzogen werden kann (vgl. Schlemminger, NJW 1992, 2254). Ein solcher Sachverhalt liegt hier jedoch nicht vor, da die Mietvertragsparteien von vornherein einen der Form entsprechenden Mietvertrag abschließen wollten (vgl. auch das von der Klägerin vorgelegte Urteil des OLG Karlsruhe vom 16.08.1995 - 1 U 65/95 - S. 15, 16, Blatt 272 ff. Anlagenheft). Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte in diesem Zusammenhang auf die Regelung in § 23 des Mietvertrags vom 04./06.03.1992, nach welcher nachträgliche Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrags nur bei schriftlicher Vereinbarung gelten, sowie auf Ziffer 5 des Nachtragsvertrags vom 14.05.1992, wonach dieser mit dem Mietvertrag körperlich fest und untrennbar zu verbinden ist. Hierbei handelt es sich nicht um einen Fall, in dem die Vertragsparteien den Mietvertrag nur mündlich geschlossen und - sei es auch stillschweigend - dessen Beurkundung vereinbart haben. Die Abrede in § 23 des Ursprungsvertrags verpflichtet die Vertragsparteien ohnehin nicht zur Einhaltung der Schriftform für diesen Mietvertrag. Das gilt auch für die genannte Klausel im Nachtragsvertrag; davon abgesehen stünde - wie bereits ausgeführt - selbst eine feste Verbindung des Nachtrags mit der ursprünglichen Vertragsurkunde der Formungültigkeit nicht entgegen.

Zwar wird in der Rechtsprechung teilweise die Auffassung vertreten, auch beim schriftlichen Abschluß eines Mietvertrags verstoße die Berufung auf den Formmangel wegen der - nicht formgültig einbezogenen - Anlagen zum Vertrag gegen Treu und Glauben, weil von einer zumindest stillschweigend vereinbarten Verpflichtung zur Einhaltung der Schriftform auszugehen sei (so OLG M., ZMR 1996, 604). Diese Ansicht teilt der Senat jedoch nicht, weil sie die - nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - sehr eng gezogenen Grenzen für den Einwand des Rechtsmißbrauchs zu weit ausdehnt und den mit der gesetzlichen Schriftform bezweckten Schutz aushöhlt. Sie hätte letztlich die Konsequenz, daß demjenigen Vertragsteil, der sich auf die Formunwirksamkeit beruft, gleichsam im Regelfall ein Rechtsmißbrauch anzulasten wäre.

Im übrigen würde die Mangelhaftigkeit der wirtschaftlichen Leistung der Beklagten nach Auffassung des Senats auch dann nicht beseitigt, wenn man zu dem letztgenannten Problembereich anders befände und Fa. L.B. AG zum nachträglichen Abschluß eines formwirksamen Vertrages für verpflichtet hielte. Alleine die Notwendigkeit, dann trotz der Formunwirksamkeit Fa. L.B. AG in einem teuren, langen und vom Ausgang sehr ungewissen Streit in Anspruch nehmen zu müssen, ließe den Mangel verbleiben.

e)

Den in der Kündbarkeit des Mietvertrags liegenden Mangel hat die Beklagte im Sinne von § 635 BGB zu vertreten. Steht ein Mangel fest, so ist es Sache des Unternehmers, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, daß er diesen nicht zu vertreten habe (BGHZ 42, 18; 48, 312; NJW 1983, 1732). Ein Verschulden hat die Beklagte aber nicht ausgeräumt. Daß der Formmangel für sie bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt unvorhersehbar gewesen wäre, ist nicht anzunehmen. Gerade wegen des beträchtlichen wirtschaftlichen Gewichts des Mietverhältnisses, das schon allein für einen Jahreszeitraum Erträge in Höhe von mehreren Millionen Deutsche Mark gewährleisten sollte, und die Bedeutung der Rendite für den Kapitalanleger traf die Beklagte im Zusammenhang mit dem Mietvertrag eine gesteigerte Sorgfaltspflicht. Um die Einhaltung der Formerfordernisse des § 566 BGB und den Bestand des Mietverhältnisses bis zum Jahr 2013 sicherzustellen, hätte die Beklagte gegebenenfalls (deutsche) Rechtsanwälte für die rechtliche Prüfung des Mietvertrags hinzuziehen müssen. Ein etwaiger Irrtum über die Rechtslage entlastet die Beklagte nicht, da ein solcher Irrtum nicht unverschuldet wäre (vgl. BGH NJW 1972, 1045); denn die Beklagte hätte die Rechtslage sorgfältig prüfen und kundigen Rechtsrat einholen müssen (vgl. BGH NJW 1970, 464; Palandt/Heinrichs, § 285 Rn. 4). Daß sie diesen - strengen - Anforderungen nachgekommen sei, hat die Beklagte nicht dargetan.

f)

Die Schadensersatzforderungen der Klägerin sind nicht wegen einer Kenntnis von dem bestehenden Mangel ausgeschlossen. Im Werkvertragsrecht schadet selbst positive Kenntnis des Bestellers nur für die in §§ 633, 634 BGB geregelten Rechte, nicht aber für den Anspruch nach § 635 BGB (BGHZ 61, 371, 77, 138). Die gegenteilige Ansicht, die bei vorbehaltsloser Annahme einer als mangelhaft erkannten Werkleistung auch Ansprüche aus § 635 BGB entfallen lassen will (so Peters, NJW 1980, 750), ist mit dem klaren Wortlaut des § 640 Abs. 2 BGB nicht vereinbar. Davon abgesehen war sich die Klägerin weder beim Abschluß des notariellen Vertrages vom 28.04.1992 noch bei der Übernahme des Objekts zum 01.09.1992 der Formunwirksamkeit des Mietvertrags bewußt. Dies gilt unabhängig davon, ob ihr - worüber die Parteien streiten - vor der Beurkundung des Notarvertrags das Original des Mietvertrags mit der Fa. B. nebst Anlagen vorgelegen hatte. Die Beklagte behauptet selbst nicht, die Klägerin habe die Formunwirksamkeit gekannt oder zumindest mit ihr gerechnet. - Im übrigen ist unstreitig, daß der Originalvertrag der Klägerin - endgültig - erst nach Übergabe des Mietobjektes ausgehändigt wurde (vgl. Bl. 189 GA).

g)

Die Beklagte ist der Klägerin dem Grunde nach zum Ersatz des durch die - wirksame - Kündigung seitens der Fa. B. entstandenen Mietausfallschadens verpflichtet. Der Streit über die Höhe dieses Schadens ist noch nicht zur Entscheidung reif. Da der Anspruch nach Grund und Betrag streitig ist und das Landgericht die Klage abgewiesen hat, ist die Sache an die erste Instanz zurückzuverweisen (§ 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO).

Wie für den Erlaß eines Grundurteils erforderlich (BGH NJW 1994, 2286; 1985, 2107, 2557; Zöller/Vollkommer, ZPO, 20. Auflage, § 304 Rn. 6), besteht ein Schaden und damit auch der Klageanspruch mit hoher Wahrscheinlichkeit in irgendeiner Höhe. Durch die wirksame Kündigung des Mietvertrags zum 31.12.1995 hat die Klägerin ab Januar 1996 ihre aus dem Vertragsverhältnis mit der Fa. B. folgenden Mietzinsansprüche verloren und nur noch für jenen Monat eine Nutzungsentschädigung von der Mieterin erhalten. Das Mietobjekt hatte - abgesehen von einer kurzzeitgen Überlassung an eine Galerie - bis Ende September 1996 leer gestanden und ist seither für einen wesentlich niedrigeren Mietzins - nämlich zunächst 325.000,-- DM zuzüglich Mehrwertsteuer monatlich - an einen Dritten, die Fa. M. & S., vermietet.

Der Hinweis der Beklagten auf von der Fa. B. zurückgelassene Einrichtungen und Einbauten im Anschaffungswert von ca. 12.000.000,-- DM schließt einen Schaden der Klägerin nicht aus. Mit Recht hebt diese die Regelung in § 22 Abs. 3 des Mietvertrags hervor, wonach sie für Einrichtungen, die sie übernehmen will, einen angemessenen Ausgleich zu zahlen hat. Dem Vortrag der Klägerin zufolge ist ihr die Entschädigungszahlung bis zum rechtskräftigen Ausgang dieses Prozesses gestundet worden. Demgegenüber hat zwar die Beklagte behauptet, die Einrichtungen und Einbauten seien als Entschädigung für die vorzeitige Aufhebung des Mietvertrags ohne Zahlung einer Abstandssumme bei der Klägerin verblieben. Die von dieser vorgelegte Vereinbarung vom 06.11.1995 sieht dagegen eine Ausgleichszahlung von 5,4 Millionen DM zuzüglich Mehrwertsteuer - als vorläufigen und maximalen Wert - sowie eine Stundung bis zum rechtskräftigen Abschluß des Rechtsstreits gegen die Beklagte vor (Blatt 405 d. A.). Die Beklagte bestreitet die Echtheit der unter diese Urkunde gesetzten Unterschriften (Blatt 427 d. A.). Jedoch kann die Frage der Echtheit offenbleiben, da es - mangels näherer Angaben zu Zeitpunkt, Ort und beteiligten Personen - schon an einem hinreichend konkreten Vortrag der Beklagten dazu fehlt, daß die Fa. B. auf den ihr vertraglich zustehenden Entschädigungsanspruch verzichtet hat. Jedenfalls bietet ihr Vorbringen aber keine hinreichenden Anhaltspunkte zur Feststellung des tatsächlichen Werts der einzelnen Einbauten und Einrichtungsgegenstände.

Der Verurteilung der Beklagten dem Grunde nach steht ebensowenig deren Behauptung entgegen, die Fa. L.B. AG wäre bei einer Fortsetzung des Mietverhältnisses in Konkurs gegangen. Zwar hatte sich die Fa. B. - wie unstreitig ist - in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befunden, die tatsächlich die Frage aufwerfen, ob die Klägerin die Zahlung des vereinbarten Mietzinses bis zum Ende der vorgesehenen Mietzeit gegenüber der Mieterin hätte durchsetzen können. Jedoch kann nach dem gegenwärtigen Sachstand nicht davon ausgegangen werden, daß in dem streitgegenständlichen Zeitraum keine die tatsächlichen Mieterträge aus dem Vertrag mit der Fa. M. & S. übersteigenden Erlöse hätten erzielt werden können. Immerhin existiert die Fa. B. AG, wenn auch nach einer offensichtlich kritischen Phase und einer grundlegenden Umstrukturierung, bis zum heutigen Zeitpunkt weiter. Letztlich ist die Prüfung dieses im Ansatz durchaus beachtlichen Einwands dem Betragsverfahren vorbehalten.

Beeinflußt werden kann die Schadenshöhe zwar möglicherweise auch durch die von der Fa. B. gemäß § 21 des Mietvertrags vom 04./06.03.1992 gestellte Höchstbetragsbürgschaft der Bayerischen Hypotheken- und Wechsel-Bank AG über 9 Millionen DM. Allerdings hat die Klägerin einen zwischen ihr und der Bayerischen Hypotheken- und Wechsel-Bank AG geschlossenen Darlehensvertrag vom 24.01./05.02.1996 vorgelegt (Blatt 420 ff. d. A.), in welchem sie sich verpflichtet, Zug um Zug gegen Rückgabe der Höchstbetragsbürgschaft der Bank ein Darlehen von 9 Millionen DM nebst 4 % Zinsen zur Verfügung zu stellen, und in dem ferner vorgesehen ist, daß der Darlehensrückzahlungsanspruch bei einer gerichtlichen Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung insoweit verfällt, als der Klägerin Schadensersatzansprüche gegen die Fa. B. zustehen. Die Beklagte indessen bestreitet die Unterzeichnung dieses Vertrags sowohl durch dazu befugte Mitarbeiter der Bank als auch durch die Klägerin und behauptet, es handele sich hierbei um ein Scheingeschäft. Für die Entscheidung zum Anspruchsgrund kann jedoch offenbleiben, ob die Klägerin die Bürgschaft tatsächlich an die Bank zurückgegeben hat. Selbst wenn dies noch nicht geschehen wäre, stünden ihr nicht ohne weiteres aus der Bürgschaft Rechte zu, weil diese für Zahlungsverpflichtungen der Mieterin aus dem Mietverhältnis gestellt worden ist (vgl. § 21 Abs. 1 des Mietvertrags), solche Verpflichtungen aber wegen der wirksamen Kündigung des Mietverhältnisses jedenfalls nicht mehr in Form von Mietschulden bestehen dürften. Sollte die Klägerin die Bürgschaft bereits in Anspruch genommen haben, so wäre ein Schaden selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn sie die erlangte Summe nicht zurückzuzahlen hätte. Das gilt jedenfalls deshalb, weil sie im Verhandlungstermin vor dem Senat ausdrücklich erklärt hat, sie stütze den Zahlungsantrag hilfsweise auf die Zeiträume nach 1997.

Dem Vorwurf der Beklagten, die Klägerin habe es versäumt, das Objekt zu einem früheren Zeitpunkt weiter zu vermieten, braucht für die Entscheidung über den Grund des Anspruchs nicht nachgegangen zu werden. Der Einwand zielt auf einen Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht (§ 254 Abs. 2 BGB) ab und macht einen der Klägerin auf jeden Fall verbleibenden Schaden nicht weniger wahrscheinlich. Dies träfe allenfalls dann zu, wenn die Beklagte substantiiert dargetan hätte, daß das Mietobjekt ab Februar 1996 zu einem gleich hohen wie dem mit der Fa. B. vereinbarten Mietzins hätte langfristig weitervermietet werden können. Der Sachvortrag der Beklagten enthält aber keine konkreten Angaben zu etwaigen Interessenten, die bereit gewesen wären, die Räumlichkeiten unmittelbar als Nachmieter der Fa. B. zu denselben Bedingungen zu übernehmen.

Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist auch nicht durch ein mitwirkendes Verschulden an der Schadensentstehung (§ 254 Abs. 1 BGB) ausgeschlossen. Ein Mitverschulden ist ihr nicht deswegen anzulasten, weil sie es möglicherweise unterlassen hat, vor Abschluß des notariellen Vertrags vom 28.04.1992 den Mietvertrag mit der Fa. B. auf seine Formgültigkeit überprüfen zu lassen. Vielmehr durfte sie darauf vertrauen, daß die Beklagte - als Großinvestor und auf dem Immobiliensektor international operierendes Unternehmen - einen Mietvertrag zustande gebracht hatte, der den Formerfordernissen für eine langfristige Bindung entspricht. Dies ist selbst für den Fall anzunehmen, daß ihr - wie die Beklagte behauptet - das Original des Mietvertrags bereits vor der Beurkundung des Vertrags vom 28.04.1992 vorgelegen hatte. Im übrigen hätte ein etwaiges Mitverschulden der Klägerin hinter dem Verursachungsbeitrag der Beklagten, in deren Verantwortungsbereich der Abschluß eines formwirksamen Mietvertrags lag, zurückzutreten; unter keinen Umständen brächte es den Schadensersatzanspruch ganz oder auch nur überwiegend zu Fall.

h)

Hinsichtlich eines Teilbetrags von 120.000,-- DM läßt sich die Zahlungsklage allerdings nicht mit dem Hauptvorbringen der Klägerin begründen.

Die Klägerin hat im ersten Rechtszug eingeräumt, mit der Fa. M. & S. für die vorzeitige Nutzung des Mietobjekts vor dem vertragsgemäßen Beginn der Mietzeit die Zahlung einer Entschädigung von 120.000,-- DM vereinbart zu haben (vgl. auch § 5 letzter Absatz des Mietvertrags vom 18./.19.12.1995, Blatt 296 Anlagenheft). Mit Rücksicht auf die darin liegende Verringerung ihres Schadens hat sie die Forderung in Höhe von 120.000,-- DM in erster Instanz schließlich darauf gestützt, daß sie "aufgrund der vorzeitigen Beendigung des Mietvertragsverhältnisses zu der Streitverkündeten und darüber hinaus aufgrund der nicht rechtzeitigen Information seitens der Beklagten über die Mietbeendigungsabsichten der Streitverkündeten eine Makler-Provision aus der Vermittlung der Fa. M. & S. in Höhe von 802.125,-- DM zahlen mußte" (Blatt 263 d. A.). Hintergrund dieses Begehrens ist die Behauptung der Klägerin, sie habe erstmals am 19.06.1995 von der Kündigungsabsicht der Fa. B. AG erfahren und daraufhin am 23.06.1995 die Maklerfirma D. mit der Suche nach einem Nachmieter beauftragt, weil ihr damals das Interesse der Fa. M. & S. an einer Anmietung des Objekts noch nicht bekannt gewesen sei. Die Beklagte, deren Vertreter Dr. T. - wie unstreitig ist (Blatt 51 d. A.) - an einer technischen Besichtigung des Mietobjekts durch die Fa. M. & S. am 15.06.1995 teilgenommen habe, hätte sie - so hat die Klägerin gemeint - umgehend über das Anmietungsinteresse der Fa. M. & S. informieren müssen, so daß sie - die Klägerin - gegenüber der Maklerfirma hätte Vorkenntnis einwenden und so das Maklerhonorar sparen können. Dem hat die Beklagten entgegengehalten, schon in der Zeit von Januar bis Juni 1995 habe die Fa. B. mehrmals versucht, mit der Klägerin über eine Aufhebung des Mietverhältnisses unter Nachvermietung an die Fa. M. & S. zu sprechen (Blatt 50 d. A.).

Einer Entscheidung dieser zwischen den Parteien streitigen tatsächlichen Frage bedarf es nicht, da der geltend gemachte Schadensersatzanspruch insoweit schon aus Rechtsgründen scheitert. Die Voraussetzungen der hierfür allein in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage der positiven Vertragsverletzung sind nicht erfüllt. Zwar können je nach Fallgestaltung auch nach der eigentlichen Vertragsabwicklung im Rahmen des Zumutbaren unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben gewisse nachvertragliche Handlungs- oder Unterlassungspflichten wie etwa eine Benachrichtigungspflicht zu dem Zweck bestehen, den Vertragspartner vor unverhältnismäßigen, mit der vorhergegangenen Vertragserfüllung zusammenhängenden Schäden zu bewahren (BGH NJW 1973, 1924; NJW-RR 1990, 142). Von der Verletzung einer nachvertraglichen Informationspflicht durch die Beklagte kann aber nicht ausgegangen werden. Die Unterrichtung der Klägerin über die Absicht der Fa. B., sich aus dem Mietverhältnis zu lösen, war nicht Angelegenheit der Beklagten, sondern allenfalls Aufgabe der Mieterin. Dasselbe gilt für eine Mitteilung an die Klägerin, daß die Fa. B. einen potentiellen Nachmieter in der Fa. M. & S. gefunden habe. Diese Umstände betreffen die Abwicklung des Mietverhältnisses zwischen der Fa. B. AG und der - in den Mietvertrag eingetretenen - Klägerin. Der an die Beklagte gerichtete Vorwurf, eine nachvertragliche Informationspflicht verletzt zu haben, ist auch schon deshalb unberechtigt, weil die Beklagte von der Befugnis der Fa. B., den Mietvertrag aufgrund eines Formmangels ordentlich zu kündigen, keine positive Kenntnis hatte und somit damals annehmen durfte, daß die Fa. B. eine vorzeitige Entlassung aus dem Mietverhältnis gegen die Stellung eines akzeptablen Nachmieters im Einvernehmen mit der Klägerin anstrebe. Die Klägerin von sich aus über solche Absichten der Fa. B. und über ein Anmietungsinteresse der Fa. M. & S. aufzuklären, war die Beklagte nicht verpflichtet.

Einer Teilabweisung der Klage steht aber indessen entgegen, daß die Klägerin ihren Zahlungsantrag nunmehr hilfsweise auf die Zeiträume nach 1997 stützt. Die Berechtigung dieses Anspruchs wird daher gleichfalls im Betragsverfahren zu klären sein, da für den Zeitraum nach 1977 die Klage dem Grunde nach gemäß den obigen Ausführungen erfolgreich ist.

i)

Eine eigene abschließende Entscheidung zur Zahlungsklage (§ 540 ZPO) hält der Senat für nicht sachdienlich. Zur Höhe des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs bedarf es noch der weiteren Aufklärung, die, um den Parteien keine Tatsacheninstanz zu nehmen, dem Landgericht überlassen werden soll. Ohne weitergehende Tatsachenprüfung kann derzeit nicht beurteilt werden, wie sich insbesondere die Bürgschaft, die wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Fa. B., eventuelle Möglichkeiten zur günstigeren Weitervermietung und etwaige Einnahmen aus der Überlassung der Räume an eine Galerie auf den Umfang des Schadens auswirken; insoweit ist den Parteien gegebenenfalls auch Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag zu geben.

II.

Die Feststellungsklage ist zulässig und begründet.

Über den Feststellungsantrag hat der Senat unabhängig von der Zurückverweisung des Rechtsstreits wegen des Zahlungsanspruchs selbst zu befinden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf nach erstinstanzlicher Abweisung einer Zahlungs- und einer damit verbundenen Feststellungsklage das Berufungsgericht, wenn es hinsichtlich der Leistungsklage zu einem Grundurteil kommt, die Sache nicht auch zur Entscheidung über den Feststellungsanspruch an die Vorinstanz zurückverweisen (BGH VersR 1962, 253; NJW 1988, 1984 - a. A. Zöller/Gummer, § 538 Rn. 20 m.w.N.).

Die Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 BGB sind erfüllt. Die Klägerin hat ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten, da diese ihr Recht ernstlich bestreitet und sich zudem auf Verjährung beruft (vgl. BGH NJW 1993, 2182). Bei der Geltendmachung eines allgemeinen Vermögensschadens ist für die Zulässigkeit der Feststellungsklage freilich auch zu verlangen, daß der Anspruchsteller die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts dartut (BGH NJW 1993, 654, 2182; 1996, 1063). Auch dieses prozeßrechtliche Erfordernis ist gegeben. Die Klägerin hat sich darauf berufen, daß durch die Wertsicherungsklausel in § 6 des Mietvertrags mit der Fa. B. eine automatische Anpassung der jeweils geschuldeten Miete eintritt, soweit sich der Preisindex um mindestens 10 Punkte verändert, und daß sich der Index schon bis September 1995 um 5 Punkte erhöht hat. Aufgrund dessen kann - bei unterstellter Formwirksamkeit des Mietvertrags - mit einer Mietanpassung noch vor dem 31.12.1997 gerechnet werden. In diesem Fall kann der der Klägerin entstandene Schaden die in dem Zahlungsantrag bezifferte Summe übersteigen.

Die Feststellungsklage ist auch begründet. Wie in den Erwägungen zum Zahlungsanspruch dargelegt, ist die Beklagte der Klägerin dem Grunde nach zum Ersatz sämtlicher Mietausfallschäden verpflichtet, die diese aufgrund der vorzeitigen Kündbarkeit und Kündigung des Mietverhältnisses mit der Fa. L.B. AG erlitten hat und künftig erleiden wird.

III.

Da das Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens der Parteien noch nicht feststeht, ist die Kostenentscheidung insgesamt dem Landgericht vorzubehalten.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind auch aufhebende und zurückverweisende Urteile für vorläufig vollstreckbar zu erklären (BGH JZ 1977, 233 - a. A. etwa Zöller/Gummer, § 543 Rn. 24). Die Erklärung der vorläufigen Vollstreckbarkeit von Feststellungsurteilen kommt dagegen nur für den - hier nicht relevanten - Kostenpunkt in Betracht (Zöller/Gummer, § 534 Rn. 5).

Die nach der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsätze der Parteien vom 20.12.1996, 27.12.1996, 30.12.1996 (soweit der Beklagten nicht nachgelassen), 15.01.1997 vom 16.01.1997, 22.01.1997 und vom 24.01.1997 haben keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ergeben.

Berufungsstreitwert:

1. Zahlungsantrag = 7.527.187,60 DM

2. Feststellungsantrag = 100.000,-- DM

Beschwer für beide Parteien: jeweils über 60.000,-- DM