T a t b e s t a n d :

Die im Beerenhandel tätige Klägerin mit Sitz in Schweden verlangt Bezahlung zweier Fruchtlieferungen, die am 23.9.1994 an die Beklagte, eine Großproduzentin für Konfitüre und ähnliche Fruchtprodukte, erfolgten.

Am 18.5.1994 sandte die Beklagte an die Adresse der Streithelferin, der Firma T. T. International A.F. ##blob##amp; Co. B.V. (im folgenden: T. T.) per Fax zwei sogenannte Mengenkontrakte mit den Nummern 46002803 und 46002804 über die Lieferung von 100.000 kg Heidelbeeren und 20.000 kg Preiselbeeren (vergl. Bl. 1 u.2 in Anlagenband - i.F. A, sowie 80, 81 in A). Die Beklagte hatte die beiden Schriftstücke als Käuferin unterschrieben, während die vorgesehene Unterschrift des Verkäufers (rechts unten auf dem Formular) noch ausstand. Herr F., der Geschäftsführer der Streithelferin T. T., unterschrieb an der für "Unterschrift Verkäufer" vorgesehenen Stelle mit seinem Namen "F. F." (s. ebenda) und sandte sie zurück. Die Frage, ob die auf den mit dieser Zweitunterschrift versehenen Exemplaren bei "Unterschrift Verkäufer" befindlichen maschinenschriftlichen Zusätze "F. T. A/B, Ru. Schweden" bereits von der Beklagten oder erst von dem Vertreter der Streithelferin angefügt worden sind, ist im Laufe des Rechtsstreits streitig geworden; mit Klageerhebung ging zunächst die Klägerin in Übereinstimmung mit dem Vorbringen der Beklagten von der zweiten Alternative aus (vergl. Bl. 4 GA).

Hinsichtlich des weiteren Inhalts der beiden Mengenkontrakte wird auf die im Original vorgelegten Schriftstücke (Bl. 80 und 81 in A) Bezug genommen.

Auf ein von der Klägerin am 22.8.1994 abgesandtes Fax ohne Datum, das an die Beklagte gerichtet war und in dem von Schwierigkeiten bei der Beerenernte berichtet wird (Bl. 18 des Anlagenheftes) reagierte die Beklagte mit einem Fax vom 23.8.1994 (Bl. 19 in A). In diesem Schreiben brachte sie der Klägerin gegenüber ihr Erstaunen über das genannte Anschreiben zum Ausdruck und wies darauf hin, daß "doch keinerlei Kontrakte ... abgeschlossen" seien und bittet um umgehende Stellungnahme. Wegen weiterer Einzelheiten des Inhalts wird auf die Ablichtung Bl. 19 des Anlagenheftes Bezug genommen. Die Klägerin bestreitet den Erhalt dieses Faxes.

Die am 23.9.1994 erfolgte Lieferung von 22.000 kg Heidelbeeren und Preiselbeeren derselben Menge durch die Klägerin hat die Beklagte ohne Beanstandung angenommen. Nach Erhalt zweier Rechnungen der Klägerin, und zwar vom 23.9.1994 über 53.240,- DM für die angelieferten Heidelbeeren und vom 26.9.1994 über 125.400,- DM für 22.000 kg Preiselbeeren, wandte sich die Beklagte mit einem Fax vom 20.10.1994 an die Streithelferin mit der Bitte um Überprüfung der Rechnungen und Rechnungstellung durch die Firma T. T., da "die beiden Kontrakte Preiselbeeren und Heidelbeeren mit der Firma T. T./Holland aufgemacht" seien (vgl. Bl. 9 des Anlagenheftes). Daraufhin stellte ihr die Streithelferin mit Anschreiben vom 20.10.1994 21.950 kg Heidelbeeren und 22.000 kg Preiselbeeren mit 53.240,- DM bzw. 125.400,- DM in Rechnung. Ob eine Bezahlung an die Streithelferin erfolgt ist, ist streitig. Unter dem 28.12.1994 mahnte die Klägerin bei der Beklagten die Bezahlung ihrer beiden Rechnungen von September 1994 an, woraufhin die Beklagte Zahlung an die Streithelferin einwandte. In der Folgezeit korrespondierten die Parteien zum Teil unmittelbar, zum Teil über ihre Rechtsanwälte wegen etwaiger Zahlungsansprüche.

Die Klägerin hat behauptet, der Geschäftsführer der Streithelferin sei stets als ihr Vertreter gegenüber der Beklagten aufgetreten und habe dies hinreichend deutlich gemacht. Sie habe ihm Abschlußvollmacht erteilt, wozu sie auf eine Vollmachtsurkunde ohne Datum verweist, die von der Muttergesellschaft der Klägerin herrührt (Bl. 3 des Anlagenhefters). Im übrigen enthalte ihre Klageerhebung eine konkludente Genehmigung dieses Geschäfts. Sie hat die Ansicht vertreten, daß, selbst wenn der Geschäftsführer der Streithelferin den fraglichen Zusatz auf den Mengenkontrakten angebracht habe, ein Vertrag zwischen den Parteien zustande gekommen sei. Denn die Beklagte habe durch ihre späteres Verhalten dieses neue Vertragsangebot der Klägerin konkludent angenommen, und zwar durch die widerspruchslose Annahme der Lieferung und der klägerischen Rechnungen.

Die Klägerin hat unter Berücksichtigung zweier unstreitiger Abzugsposten beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 177.983,44 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 24. Oktober 1994 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, die auf den beiden Mengenkontrakten bei "Unterschrift Verkäufer" angebrachten Zusätze stammten von der Streithelferin. Sie habe diesen maschinenschriftlichen Zusatz mit Hinweis auf die Klägerin bei Rücksendung der Schriftstücke nicht bemerkt. Am 31.10.1994 habe sie die Rechnungsbeträge an die Streithelferin gezahlt. Wenn sie auch eine Bevollmächtigung der Streithelferin durch die Klägerin bestreite, so erstrecke sich diese, sollte eine solche anzunehmen sein, auch auf eine Inkassovollmacht der Streithelferin, so daß sie, die Beklagte, schuldbefreiend an jene gezahlt habe. Der Streithelferin hätten im übrigen eigene Forderungen gegen die Klägerin in Höhe von 149.676,79 DM zugestanden. Für den Fall eines Vertragsschlusses zwischen den Parteien sei sie, die Beklagte, damit einverstanden, daß durch ihre Zahlungen an die Streithelferin eine Tilgung dieser Verbindlichkeiten der Klägerin gegenüber der Streithelferin erfolge. Hierzu hat sie geltend gemacht, von der Möglichkeit einer nachträglichen Tilgungsbestimmung Gebrauch zu machen und hat auf ihr Schreiben vom 16.2.1995 verwiesen. Ferner hat sie die Auffassung vertreten, ihr stehe deshalb gegen die Klägerin ein Bereicherungsanspruch zu, mit dem sie hilfsweise gegen eine etwaige Kaufpreisforderung aufrechne. Einen Teilbetrag in Höhe von 25.000,- DM habe die Firma T. T. inzwischen an die Klägerin überwiesen, den diese sich auf die Klageforderung anrechnen lassen müsse.

Die Streithelferin, die dem Rechtsstreit in erster Instanz auf Seiten der Beklagten beigetreten ist, ohne einen eigenen Antrag zu stellen, hat vorgetragen, bis Dezember 1994 sei sie als bevollmächtigte Abschlußvermittlerin der Klägerin tätig gewesen. Bei den Verhandlungen mit der Beklagten sei allerdings - entgegen der üblichen Gepflogenheit - der Eindruck enstanden, sie, die Streithelferin, solle Vertragspartnerin sein (vergl. Bl. 86 GA). Vor diesem Hintergrund sei das Vertragsangebot der Beklagten an die Streithelferin zustande gekommen, das diese namens der Klägerin akzeptiert habe, wie der fragliche Zusatz verdeutliche. Diesen wiederum habe die Beklagte offensichtlich nicht bemerkt, da sie weiterhin die Streithelferin als Vertragspartnerin angesehen habe. Sie, die Streithelferin, sei zumindest stillschweigend von der Klägerin zur Entgegennahme von Zahlungen bevollmächtigt gewesen. Jene habe nämlich Forderungseinzügen der Streithelferin nicht widersprochen. Damals hätten ihr Forderungen in Höhe von fast 150.000,- DM gegen die Klägerin zugestanden, die sie mit der Zahlung der Beklagten verrechnet habe.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivortrages wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Durch Urteil vom 10. Mai 1996 hat das Landgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, zwischen den Parteien sei kein Kaufvertrag zustande gekommen. Aus dem Vorbringen der Klägerin lasse sich nicht hinreichend deutlich entnehmen, ob sie behaupten wolle, daß die Beklagte bereits den Zusatz angebracht habe. Stamme dieser jedoch von der Streithelferin, so habe diese namens der Klägerin mit der Änderung der Beklagten ein neues Vertragsangebot unterbreitet, das die Beklagte nicht, auch nicht konkludent angenommen habe. Ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung scheitere schon deshalb, da die Beklagte aus ihrer Sicht die Früchtelieferungen aufgrund einer Leistung der Streithelferin erhalten habe.

Die Klägerin hat gegen das am 15. Mai 1996 zugestellte Urteil am Montag, den 17. Juni 1995 Berufung eingelegt, die sie nach Fristverlängerung bis zum 28. Oktober 1996 mit an diesem Tag eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

Im Januar 1996 ist über das Vermögen der Klägerin von dem zuständigen Gericht in Schweden das Konkursverfahren eröffnet worden und H. A. B., U., Schweden, zum Konkursverwalter bestellt worden.

Die Klägerin ist der Ansicht, das Berufungsverfahren könne unter Achtlassung des schwedischen Konkursverfahrens durchgeführt werden. Die in Schweden erfolgte Konkurseröffnung habe nämlich keine Auswirkung auf das inländische Zivilverfahren und unterbreche dieses auch nicht. Selbst bei Annahme einer Verfahrensunterbrechung könne der Rechtsstreit fortgeführt werden, denn der Konkursverwalter habe ausdrücklich eine Übernahme des Rechtsstreits abgelehnt, so daß die Forderung freigegeben worden sei und die Klägerin nunmehr den Rechtsstreit fortsetze.

In der Sache verfolgt sie ihren ursprünglichen Klageantrag weiter. Die Streithelferin sei in den Vorverhandlungen ausdrücklich als ihre Bevollmächtigte aufgetreten, was sie nunmehr durch Zeugnis F. unter Beweis stellt. Es sei die Beklagte selbst gewesen, die unter dem Namen des Verkäufers den Zusatz mit der Firma der Klägerin angebracht habe. Gehe man, wie das Landgericht, von einer Abänderung des ursprünglichen Angebots aus, habe die Beklagte das neue Angebot, das die Klägerin als Vertragspartnerin vorsehe, jedenfalls durch ihr weiteres Verhalten stillschweigend akzeptiert. So habe sie auf das Fax der Klägerin vom August 1994 nicht reagiert und die Beerenlieferungen vorbehaltlos angenommen. Die Klägerin wiederholt ihr Vorbringen, die Firma T. T. sei nicht inkassebevollmächtigt gewesen. Die von der Beklagten geltend gemachte nachträgliche Tilgungsbestimmung sei unzulässig. Eine etwaige Forderung der Streithelferin ihr gegenüber in Höhe von rund 150.000,- DM sei bisher nicht schlüssig dargelegt worden.

Die Klägerin beantragt,

1.

unter Abänderung des Urteils der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Aachen vom 10.5.1996 die Beklagte zu verurteilen, an sie 177.983,44 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 24.10.1994 zu zahlen;

2.

ihr nachzulassen, eine Sicherheitsleistung auch durch eine unwiderrufliche selbstschuldnerische Bürgschaft einer als Zoll- und Steuerbürgin zugelassenen Bank bzw. eines öffentlich-rechtlichen Kreditinstituts zu erbringen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen;

hilfsweise ihr nachzulassen, Sicherheit auch in Form einer selbstschuldnerischen Bürgschaft erbringen zu dürfen.

Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts und vertieft im wesentlichen ihr Vorbringen erster Instanz. Sie behauptet, der Geschäftsführer der Streithelferin habe sich im Frühjahr 1994 bei ihr lediglich als Geschäftsführer eines holländischen Handelsunternehmens vorgestellt und keinerlei Hinweise auf eine Vertretung der Klägerin gegeben (zur Visitenkarte vergl. Bl. 89 in A). Zwischen den Beteiligten und der Beklagten habe bis dahin kein Kontakt bestanden. Nicht sie, sondern die Streithelferin habe in den Vertragsangeboten den auf die Klägerin hinweisenden Zusatz angefügt. Diese Auswechslung der Person des Verkäufers, wenn man den Zusatz so werte, sei für sie nicht ausreichend deutlich gemacht worden, so daß der Vertrag mit dem ursprünglichen Inhalt wirksam geworden sei. Hierbei sei zu bedenken, daß bei ihr in der Abschluß-Saison ca. 50 derartige Verträge am Tag bearbeitet würden (Bl. 254/5 GA), was die Klägerin nicht bestreitet. Im übrigen habe sie später ein abweichendes etwaiges Angebot durch die Klägerin nicht akzeptiert. Die Annahme der Fruchtlieferungen sei ein tatsächlicher Vorgang und ohne rechtliche Relevanz. Die Beklagte ist der Ansicht, die Forderung sei jedenfalls in Höhe von 25.000,- DM durch Überweisung dieses Betrages durch die Streithelferin an die Klägerin erfüllt worden. Der Restbetrag sei durch ihre Zahlung an die Streithelferin erloschen, da diese inkassobevollmächtigt gewesen sei. Im übrigen wiederholt sie ihr Vorbringen erster Instanz, wonach der Streithelferin als Kommissionärin der Klägerin gegen diese Gegenforderungen zugestanden hätten. Wie sich diese Gegenforderungen der Streithelferin zusammensetzen, legt die Beklagte in der Berufungserwiderung dar.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Vorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie auf die vorgelegten Unterlagen ergänzend Bezug genommen, die sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, aber nicht begründet.

I.

Eine Zurückverweisung der Sache gemäß § 539 ZPO wegen eines wesentlichen Verfahrensmangels kommt nicht in Betracht.

Selbst wenn der Rechtsstreit wegen des Konkurses der Klägerin bereits zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung in erster Instanz am 22. März 1996 und der Verkündung der erstinstanzlichen Entscheidung am 10. Mai 1996 unterbrochen gewesen sein sollte, so ist dieser spätestens mit der Berufungsbegründung vom 28.10.1996, in der die Klägerin auf die Erklärung des Konkursverwalters, den Rechtsstreit nicht zu übernehmen, Bezug nimmt (vergl. auch Bl. 277/278 GA), durch diese - jedenfalls konkludent - wirksam aufgenommen worden (§§ 240, 250 ZPO, § 10 Abs. 2 KO). Insofern steht auch der Fortsetzung des Berufungsverfahrens nicht (mehr) eine von Gesetzes wegen eingetretene Unterbrechung nach § 240 ZPO entgegen, wie die Beklagte meint.

In diesem Zusammenhang kann der Senat die bisher nicht abschließend geklärte Frage offenlassen, ob eine Konkurseröffnung im Ausland zu einer Unterbrechung eines Rechtsstreits im Inland führt, soweit Vermögen der Gemeinschuldnerin betroffen ist. Dies wird in der Literatur vor allem für Aktivprozesse überwiegend bejaht (so etwa Zöller-Greger, ZPO, 20. Aufl., § 240 Rdz. 1; Stein/Jonas, ZPO, 21. Aufl., § 240 Rdz. 14; Kuhn-Uhlenbruck, Konkursordnung, 11. Aufl., §§ 137, 138 Rdz. 77 ff.; Reithmann-Martiny, Internationales Vertragsrecht, 5. Aufl., Rdz. 1825 m.w.N.; jedenfalls für Aktivprozesse: Kilger/Schmidt, KO, 16. Aufl., § 237, Anm. 6 b; Ackmann/Wenner, IPRax 89, 144). Dem steht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, zuletzt mit Beschluß vom 7.7.1988 (NJW 88, 3096 für den Passivprozeß des Gemeinschuldners) entgegen, die im wesentlichen aus Gründen der Rechtssicherheit die Anwendbarkeit des § 240 ZPO auf Auslandskonkurse ablehnt.

Folgt man der überwiegenden Literaturmeinung, die inzwischen von verschiedenen Oberlandesgerichten geteilt wird (zum Beispiel OLG Düsseldorf, OLG-Report 1994, 305; OLG Karlsruhe ZIP 90, 665; OLG Karlsruhe MDR 92, 707; OLG München EuZW 96, 222; ebenso das am 1.1.1999 in Kraft tretende Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung, dort Artikel 102), so verlangt die Anwendbarkeit des § 240 ZPO für Auslandskonkurse u.a. folgende Voraussetzungen nach dem Insolvenzrecht des ausländischen Staates (siehe dazu im einzelnen Kilger/Schmidt, a.a.O., Anm. 6 b; Gottwald/Arnold, Insolvenzrechtshandbuch, § 122, Rdz. 16 unter Bezug auf BGHZ 95, 256 ff.), und zwar

1)

eine Qualifizierung eines ausländischen Verfahrens als Insolvenzverfahren,

2)

eine nach dem ausländischen Recht zu beurteilende Erstreckung der Wirkungen der Konkurseröffnung auf im Inland belegenes Vermögen der Gemeinschuldnerin,

3)

die Wirksamkeit der Konkurseröffnung nach dem Recht des Eröffnungsstaates,

4)

die internationale Zuständigkeit des ausländischen Konkursgerichtes,

5)

eine Vereinbarkeit mit den wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts (ordre public).

Unter Berücksichtigung des Parteivorbringens einschließlich der dazu vorgelegten Unterlagen bestehen keine Anhaltspunkte dafür, daß diese Voraussetzungen nicht gegeben sind. Eine abschließende Klärung ist indessen nicht erforderlich, da anderenfalls eine Wirkung des schwedischen Konkurses für das vorliegende deutsche Zivilverfahren und damit eine Unterbrechung von Gesetzes wegen zu verneinen wären.

Sind jedoch die angeführten Anforderungen sowie die weitere Bedingung, daß das ausländische Konkursstatut mit der Konkurseröffnung den Übergang der Prozeßführungsbefugnis vom Gemeinschuldner auf den Konkursverwalter vorsieht, erfüllt (siehe dazu beispielsweise Kuhn-Uhlenbruck, a.a.O., §§ 237, 238, Rdz. 77; OLG Düsseldorf, OLG-Report 94, 305), so wäre der vorliegende Rechtsstreit ab Januar 1996 unterbrochen gewesen.

Es erscheint im Hinblick auf die Regelung von Sektion 3, Ziffer 9. §, des schwedischen Konkursgesetzes (vergl. Bl. 275 GA) allerdings fraglich, ob die letztere Bedingung vorliegt. Unmittelbar anhand des Wortlautes dieser Vorschrift läßt sich nicht klären, ob die Klägerin zunächst ihre Prozeßführungsbefugnis durch Konkurseröffnung verloren und sie bezüglich der streitgegenständlichen Forderung erst durch die Freigabeerklärung des Konkursverwalters wieder erlangt hat, oder ob ein Konkurs nach schwedischem Recht das in Streit befindliche Vermögen zunächst nicht erfaßt und dieses erst durch eine ausdrückliche Erklärung des Konkursverwalters einbezogen wird. Die Beantwortung dieser Frage kann allerdings dahingestellt bleiben. Denn auch bei der ersten Alternative, das heißt einer damit verbundenen Unterbrechung des Rechtsstreits ab Januar 1996, wird diese nach Freigabeerklärung durch den Konkursverwalter im Herbst 1996 (vergl. Bl. 277, 278 GA) und der Wiederaufnahme des Verfahrens durch die Gemeinschuldnerin ex nunc beendet, § 10 Abs. 2 KO, § 250 ZPO. Zwar wäre in diesem Fall das erstinstanzliche Urteil aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 22.3.1996 in anfechtbarer Weise unter Verstoß gegen § 249 Abs. 2 ZPO ergangen. Dieser Verfahrensfehler führt gleichwohl nicht zu einer Zurückverweisung gemäß § 539 ZPO, wenn eine eigene Sachentscheidung des Rechtsmittelgerichts gemäß § 540 ZPO sachdienlich ist.

Das ist hier der Fall. Der Senat kann in der Sache selbst ohne weitere Sachaufklärung entscheiden, so daß der Verlust einer Tatsacheninstanz für die Parteien nicht zu befürchten ist. Diese haben auch erkennen lassen, daß sie an einer Sachentscheidung interessiert sind (zu den Voraussetzungen des 540 ZPO im einzelnen Zöller/Gummer, 20. Aufl., § 540 Rdz. 5 und 6).

Folgt man dagegen der bisher vom Bundesgerichtshof vertretenen Meinung zur Wirkung eines Auslandskonkurses auf inländische Verfahren, so kommt eine Unterbrechung und damit ein möglicher Verfahrensfehler in der ersten Instanz ohnehin nicht in Betracht.

II.

Die Klage ist unbegründet, da der Klägerin ein Zahlungsanspruch gegen die Beklagte unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zusteht.

1.

Ein Kaufpreisanspruch gemäß § 433 Abs. 2 BGB scheitert schon daran, daß zwischen den Parteien kein Kaufvertrag über die Lieferung von Beeren zustande gekommen ist.

a)

Für die Beurteilung der Rechtsbeziehungen der Parteien kommt deutsches Sachrecht nach den Vorschriften des bürgerlichen Gesetzbuches zur Anwendung.

Liegt keine Rechtswahl der Parteien vor, ist die Frage des Zustandekommens eines Kaufvertrages nach den Bestimmungen des UN-Kaufrechts zu beurteilen, vgl. Artikel 1 und Artikel 4 CISG. Denn die Parteien des möglichen Kaufvertrages haben ihren jeweiligen Sitz in den Vertragsstaaten Schweden und Bundesrepublik Deutschland (vgl. Reithmann/Martiny, a.a.O., Rdz. 627). Die übrigen Voraussetzungen des Artikel 1 CISG liegen vor. Die Geltung des UN-Kaufrechts kann von den Parteien ausgeschlossen werden, Artikel 6 CISG. Ein solcher Ausschluß kann noch nachträglich, auch im Prozeß, erklärt werden (vgl. Reithmann/Martiny, a.a.O., Rdz. 644 m.w.N.). Von dieser Möglichkeit haben die Parteien hier Gebrauch gemacht. Soweit sie in ihren Schriftsätzen erster und zweiter Instanz auf die Bestimmungen des deutschen bürgerlichen Rechts Bezug nehmen und schriftsätzlich ausdrücklich die Frage der Anwendbarkeit einer Rechtsordnung erörtern (so die Beklagte mit ihrem Schriftsatz vom 9.8.1995, dem die Klägerin im Schriftsatz vom 9.10.1995 nicht entgegentritt), haben sie zum Ausdruck gebracht, daß sie eine bestimmte Rechtswahl getroffen haben, die zugleich die Abwahl des UN-Kaufrechts bedeutet. Die Beklagte hat nämlich in der Klageerwiderung ausdrücklich auf den in ihren Einkaufsbedingungen vorgesehenen Ausschluß des einheitlichen Kaufgesetzes und des einheitlichen Kaufabschlußgesetzes hingewiesen, die von dem UN-Kaufrecht abgelöst worden sind. Dem hat die Klägerin nicht widersprochen. Die ausdrücklichen Erklärungen vor dem Senat (vergl. Bl. 291 GA) bestätigen eine entsprechende Parteivereinbarung zugunsten der Geltung des deutschen Kaufrechts gemäß den Regeln des BGB. Auf die Frage, ob eine solche Rechtswahl bereits durch die wirksame Einbeziehung der Einkaufsbedingungen der Beklagten erfolgt ist (vgl. dort Nr. 10 Abs. 6), kommt es mithin nicht an.

Wird die Geltung des UN-Kaufrechts ausgeschlossen, so treten an seine Stelle zunächst die Regeln des nationalen Kollisionsrechts. Artikel 27 in Verbindung mit Artikel 31 Abs. 1 EGBGB räumt den Parteien wiederum die Möglichkeit der Rechtswahl ein, die (auch stillschweigend) nachträglich getroffen oder geändert werden kann, Artikel 27 Abs. 2 EGBGB. Die Parteivereinbarung zugunsten des Kaufrechts nach BGB beinhaltet neben der Abwahl des CISG zugleich eine Rechtswahl nach Artikel 27 Abs. 1 EGBGB, die wirksam getroffen und - wie gezeigt - von den Parteien in der Berufungsinstanz ausdrücklich bestätigt worden ist (zum Ganzen vgl. BGH NJW 94, 187; BGH NJW 91, 1293 je m.w.N., MünchKomm/Martiny, 2. Aufl., Artikel 27 EGBGB, Rdz. 44).

b)

Mit Rücksendung der beiden Mengenkontrakte vom 18.5.1994 durch die Streithelferin an die Beklagte ist auch bei Berücksichtigung des sich auf die Klägerin beziehenden Zusatzes kein Vertrag zwischen den Parteien des Rechtsstreits zustande gekommen. Denn die Streithelferin ist nach Wertung des Senats nicht als Vertreterin der Klägerin aufgetreten, und die mit dem Zusatz bezweckte Änderung des Angebotes im Sinne des § 150 Abs. 2 BGB ist nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit gegenüber der Offerentin, der Beklagten, zum Ausdruck gebracht worden. Somit ist der Vertrag zwischen der Beklagten und der Streithelferin zu den Bedingungen des Angebots der Beklagten geschlossen worden.

Im Einzelnen dazu:

Mit den Mengenkontrakten vom 18.5.1994 hat die Beklagte der Streithelferin jeweils ein hinreichend bestimmtes Angebot auf Abschluß entsprechender Kaufverträge über den Kauf von Heidelbeeren bzw. Preiselbeeren im Sinne des § 145 BGB gemacht. Diese Angebote regelten die wesentlichen Einzelheiten des beabsichtigten Vertrages, so daß dieser allein durch Annahmeerklärung, dokumentiert durch die Unterschrift des Verkäufers, zu den formulierten Bedingungen zustande kommen konnte.

aa)

Dieses Vertragsangebot der Beklagten war nicht an die Klägerin als Verkäuferin über die Streithelferin als Vertreterin gerichtet, sondern unmittelbar an letztere als Verkäuferin und Vertragspartnerin.

Beide Angebote vom 18.5.1994 waren nämlich mit dem Namen und der Anschrift der Streithelferin adressiert und enthielten keinerlei Zusätze oder Hinweise, die auf eine Vertreterstellung der Firma T. T. schließen lassen könnten. Ein möglicherweise entgegenstehender Wille der Streithelferin, wie ihn die Klägerin behauptet, ist, da er nicht in Erscheinung getreten ist und weitere Indizien dazu nicht vorliegen, unbeachtlich, § 164 Abs. 2 BGB.

bb)

Dem bestrittenen Vorbringen der Klägerin, bereits die Beklagte habe den auf die Klägerin bei "Unterschrift Verkäufer" hinweisenden Zusatz angefügt, womit zum Ausdruck gebracht werde, das Angebot sei an die Klägerin über die Streithelferin als deren Vertreterin gerichtet, ist im Ergebnis wegen Unbeachtlichkeit nicht nachzugehen.

Für diese Version obliegt der Klägerin die Darlegungs- und Beweislast, da der Text der beiden Mengenkontrakte - wie gezeigt - keine Hinweise auf ein Vertretergeschäft enthält (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 56. Aufl., § 164, Rdz. 18). Dem diesbezüglichen klägerischen Vorbringen fehlt es jedoch an Schlüssigkeit.

Die Bestimmung des § 416 ZPO kann in diesem Zusammenhang nicht zugunsten der Klägerin herangezogen werden. Denn diese setzt eine Unterschrift des Ausstellers unter einen abgeschlossenen Text voraus, d.h. sie muß den gesamten Text abdecken (Zöller/Geimer, a.a.O., § 416 Rdz. 1). Das ist hier bezüglich der Unterschrift, die durch die Mitarbeiter der Beklagten für die Beklagte geleistet worden ist, nicht der Fall. Das Angebot der Beklagten wird nämlich zur Leistung einer weiteren Unterschrift aus der Hand gegeben und der hier streitige Zusatz bezieht sich gerade auf die noch ausstehende zweite Unterschrift.

Im übrigen weist der klägerische Sachvortrag in diesem Punkt erhebliche und nicht geklärte Widersprüche auf.

Während die Klägerin noch in der Klageschrift (s. Bl. 4 GA) selbst vorträgt, der Geschäftsführer der Streithelferin habe den maschinenschriftlichen Zusatz beigefügt, bestreitet sie in der Replik in erster Instanz (vergl. Bl. 42 GA) "mit Nichtwissen", daß dieser Zusatz durch die Streithelferin angebracht worden sei. Es kann hier dahinstehen, ob dieses Bestreiten nicht schon deshalb unzulässig und damit unbeachtlich ist, weil es sich um Wissen oder Wahrnehmungen des aus der Sicht der Klägerin rechtsgeschäftlich bestellten Vertreters handelt, das der Partei wie eigenes Wissen zugeordnet werden muß (vgl. dazu MünchKomm/Peters, ZPO, § 138 Rdz. 29; BGH NJW 90, 453). Im weiteren Verlauf des Rechtsstreits hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 21.2.1996 der Stellungnahme der Streithelferin vom 30.12.1995 (Bl. 86 GA), in der u.a. zum Ausdruck gebracht wird, der Zusatz stamme vom Geschäftsführer der Streithelferin, inhaltlich nicht widersprochen. Vielmehr (vergl. Bl. 111 GA) bestätigt die Klägerin insoweit die Richtigkeit der Darstellung der Streithelferin. In der Berufungsbegründung läßt sie wiederum vorbringen, der maschinenschriftliche Hinweis auf die Klägerin sei bereits von der Beklagten angebracht worden (Bl. 231 GA).

Diese sich inhaltlich widersprechenden Versionen lassen nicht erkennen, welchen Sachverhalt die Klägerin sich nun zu eigen machen will und woraus sich die Wechsel und Widersprüche erklären. Im Hinblick auf die ihr obliegende Darlegungslast wäre es Sache der Klägerin gewesen, zu diesem Punkt eine durch Information gewonnene, in sich geschlossene Sachverhaltsdarstellung vorzulegen. Dem ist sie auch in der Berufungsinstanz nicht nachgekommen, obgleich bereits in den Entscheidungsgründen des erstinstanzlichen Urteils auf den unzulänglichen Sachvortrag hingewiesen worden ist. Der Senat hat diesen Punkt ausdrücklich erörtert, wobei keine Begründung für den Wechsel des Vortrags angegeben wurde, speziell zwischen Bl. 111 GA und der Berufungsbegründung. Der nicht nachgelassene Schriftsatz vom 5.2.1997 ergab auch speziell zu diesem Punkt keinerlei Veranlassung, erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten (s. Bl. 298 GA). Damit ist ihr Sachvortrag in diesem Punkt als im Ergebnis unbeachtlich zu behandeln. Der Senat geht vielmehr davon aus, daß der fragliche Zusatz durch die Streithelferin erfolgte.

cc)

Auch ihr weiteres Vorbringen, der Geschäftsführer der Streithelferin habe in den Vorgesprächen gegenüber der Beklagten "ausdrücklich im Namen und als Bevollmächtigter der Klägerin" agiert, kann für die Entscheidungsfindung letztlich nicht erheblich werden, da dieser Sachvortrag nicht hinreichend konkretisiert und ebenfalls nicht widerspruchsfrei ist.

Die Beklagte hat von Anfang an keine Zweifel daran gelassen, daß die Streithelferin ihr gegenüber niemals als Vertreterin aufgetreten ist. Dem hätte die Klägerin mit einem substantiierten Vortrag entgegentreten müssen, in dem sie im einzelnen darlegt, bei welchen Gelegenheiten, gegenüber welchen Mitarbeitern der Beklagten und auf welche Weise der Geschäftsführer der Streithelferin seine Vertreterstellung deutlich gemacht hat (zur Substantiierungspflicht vgl. BGH NJW 92, 1967, 1968). Denn nur hinreichend konkrete Angaben zum Verhalten des Geschäftsführers der Streithelferin könnten von der Beklagten substantiiert bestritten und zum Gegenstand weiterer Aufklärung gemacht werden. Der Hinweis darauf, die Streithelferin sei bis Ende 1994 stets und ohne Ausnahme als Bevollmächtigte der Klägerin tätig gewesen, reicht hierzu nicht aus. Zudem steht diese pauschale Behauptung nicht in Einklang mit früheren und jetzigen Ausführungen der Klägerin zur Frage der Inkasssovollmacht (Schriftsatz vom 21.2.1996), wonach die Streithelferin bei drei früheren Geschäftsvorgängen im Früchtehandel Eigengeschäfte durchgeführt haben soll (vergl. Bl. 112 GA unten; aufgenommen Bl. 229 GA in der Berufung). Nach Darstellung der Klägerin soll die Streithelferin bei den damaligen Geschäften Früchte, die sie zunächst von der Klägerin bezogen hat, im eigenen Namen an Drittfirmen weiterveräußert haben. Vor diesem Hintergrund kann sie mit der pauschalen Behauptung, die Streithelferin habe sämtliche Geschäfte stets als ihre Vertreterin durchgeführt (vergl. Bl. 228 GA und 285 GA), nicht gehört werden; eine plausible Erklärung für den aufgezeigten Widerspruch fehlt.

Der Senat erachtet deshalb den gesamten Sachvortrag zum Auftreten der Streithelferin als Vertreterin der Klägerin als nicht hinreichend schlüssig und nicht ausreichend substantiiert. Den von der Klägerin dazu angebotenen Beweisen war mithin nicht nachzugehen, da dies auf Ausforschung hinausliefe.

Es ist deshalb die Darstellung der Beklagten zu folgen, wonach der Hinweis unter der Unterschrift des Verkäufers, der auf die Firma der Klägerin deutet, durch einen von der Streithelferin angefügten Zusatz erfolgt ist und die Streithelferin sonst eine Vertreterstellung für die Klägerin nicht gegenüber der Beklagten eingenommen hat.

dd)

Die mit diesem Zusatz verbundene wesentliche Änderung des Vertragsangebotes, die zu einer Auswechslung der Person des Verkäufers führen könnte, ist der Beklagten nicht ausreichend deutlich gemacht worden.

Will der Empfänger einer Bestellung von dem Vertragswillen des Bestellers abweichen, so erfordern die Grundsätze von Treu und Glauben, daß er dies in der Bestellungsannahme klar und unzweideutig zum Ausdruck bringt. Ist dies nicht der Fall, so kommt der Vertrag zu den Bedingungen des Bestellers zustande (vgl. BGH WM 83, 313 = BauR 83, 252; BGH LM § 150 Nr. 2; Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 150, Rdz. 2; MünchKomm/Kramer, BGB, 2. Aufl., § 150 Rdz. 3). Ob dieses Erfordernis erfüllt ist, beurteilt sich vom Horizont des Anbietenden aus nach allgemeinen Auslegungsregeln gemäß §§ 133, 157 BGB.

Aufgrund der vorangegangenen Verhandlungen lagen für die Beklagte keine Hinweise auf einen anderen Vertragspartner als die Streithelferin vor, so daß sie nach Treu und Glauben nicht mit einer dahingehenden Änderung ihres Angebotes rechnen mußte. Eine für den Offerenten wesentliche Abweichung von seinem Angebot hätte unzweideutig und klar zum Ausdruck gebracht werden müssen, sei es durch einen deutlichen Hinweis in einem Begleitschreiben, sei es durch einen besonders auffälligen Vermerk mit entsprechendem Text im Angebot selbst.

Dieses Erfordernis ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Wie die im Original vorliegenden Mengenkontrakte vom 18.5.1994 erkennen lassen, ist der maschinenschriftliche Zusatz, der einzig den Namen und die Bezeichnung des Niederlassungsortes der Klägerin enthält, in einem kleineren und schwächeren Schriftbild als der übrige Text hinzugefügt worden, so daß die Änderung bei flüchtiger Durchsicht nicht unbedingt ins Auge fällt. Da zudem der Firmenname der Klägerin und der der Streithelferin durch die Verwendung desselben Wortes "Trade" eine deutliche Namensähnlichkeit aufweisen, wird diesem Zusatz von einem Anbieter, der bei Entgegennahme der Annahmeerklärung nach den Grundsätzen von Treu und Glauben mit entsprechenden Abweichungen nicht rechnen muß, keine weitere Beachtung geschenkt werden.

Der Meinung der Klägerin, der Zusatz sei schon deshalb auffällig, weil die Beklagte nach Rücksendung der beiden Angebote lediglich die Unterschrift des Verkäufers zu überprüfen gehabt hätte, kann nicht gefolgt werden. Für die Beklagte handelte es sich um einen Routinevorgang. Die Unterschriftsleistung war aus ihrer Sicht, nachdem die Verträge inhaltlich ausgehandelt waren, lediglich eine Formalität, die keiner weiteren eingehenden Nachprüfung mehr bedurfte.

Daß darüber hinaus ein weiterer zusätzlicher Hinweis auf die nachträgliche Abänderung erfolgt ist, ist weder konkret behauptet worden, noch aus den Unterlagen erkennbar. Das klägerische Bestreiten erster Instanz mit Nichtwissen hinsichtlich des Vorbringens der Beklagten, ein ausdrücklicher Hinweis auf diese Änderung sei nicht erfolgt, ist unbeachtlich, da die Klägerin damit ihrer Darlegungslast zu den Voraussetzungen eines Vertretergeschäftes nicht nachgekommen ist.

Somit sind die beiden Mengenkontrakte mit der Streithelferin und nicht der Klägerin als Vertragspartnerin zustande gekommen.

c)

Ginge man entgegen dem oben ausgeführten Ergebnis von einer noch ausreichend deutlich gekennzeichneten Änderung der Offerte aus, so wäre gleichwohl im Ergebnis ein Vertragsabschluß zwischen den Parteien nicht festzustellen. Denn die Beklagte hätte bei dieser unterstellten Alternative das neue Angebot gemäß § 150 Abs. 2 BGB, das seitens der Klägerin durch die Streithelferin als Vertreterin erfolgt wäre, nicht angenommen.

aa)

Soweit die Beklagte in der Folgezeit auf dieses mögliche Angebot nicht reagiert hat, stellte ihr Schweigen keine Willenserklärung und damit keine Annahme dar. Denn Umstände, wonach ausnahmsweise ein Schweigen als Akzeptanz zu verstehen wäre, weil nach Treu und Glauben anderenfalls hätte unverzüglich widersprochen werden müssen, lagen nicht vor.

bb)

Solche besonderen Umstände, die eine Reaktion der Beklagten zur Erklärung ihres Nichtannahmewillens nach den Grundsätzen des § 242 BGB erfordert hätten, ergaben sich auch nicht im weiteren Ablauf nach Erhalt des Faxes der Klägerin vom August 1994. Denn der Inhalt dieses klägerischen Schreibens verweist nicht mit hinreichender Deutlichkeit auf einen vorangegangenen Vertragsabschluß. Insbesondere enthält es keinerlei Hinweise durch ziffernmäßige Kennzeichnung oder Datenangabe eines etwaigen Vertragsabschlusses. Auch der Text setzt nicht zwingend einen Vertragsabschluß zwischen den Parteien voraus. Der Hinweis auf den "Agenten und Repräsentanten" bleibt unklar. Hingegen brachte die Beklagte durch Absendung eines Faxes vom 23.8.1994, dessen Erhalt die Klägerin zwar in Abrede gestellt hat, nicht aber, wie in der mündlichen Verhandlung erörtert und geklärt wurde, seine Absendung, deutlich zum Ausdruck, daß sie ihrer Ansicht nach weder einen Vertrag mit der Klägerin geschlossen hatte, noch willens war, dieses zu tun.

cc)

Eine konkludente Annahme folgt schließlich auch nicht aus der kommentarlosen Annahme der Früchtelieferungen am 23.9.1994. Zwar ist aus den zugrunde liegenden Lieferpapieren ersichtlich, daß die Klägerin Lieferantin der beiden Sendungen ist. Gleichwohl reichen diese Umstände nicht aus, um das beschriebene Verhalten der Beklagten als Willenserklärung auszulegen. Es handelt sich hierbei um einen tatsächlichen Vorgang. Der Lieferant bei Geschäften dieser Art ist oftmals nicht zugleich der Vertragspartner des Empfängers. Bei der Beklagten handelt es sich zudem um ein Großunternehmen, das täglich zahlreiche vergleichbare Lieferungen erhält, so daß die Vertreter der Beklagten mit der Entgegennahme der Waren keine oder zumindest keine genauen Vorstellungen über die jeweiligen Vertragspartner verbinden. Auch die von der Klägerin herangezogene Möglichkeit des Vorliegens einer Willenserklärung ohne entsprechenden Geschäftswillen (so BGH NJW 90, 454, 456; BGH NJW 95, 953 je m.w.N.) führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn die Annahme einer entsprechenden Willenserklärung setzt jedenfalls voraus, daß Äußerungen oder das Verhalten des Geschäftspartners nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als eine Willenserklärung verstanden werden durften. Daran fehlt es hier aus den dargelegten Gründen.

dd)

Auch die im unmittelbaren Verhältnis zur Klägerin widerspruchslose Hinnahme der Rechnungen vom 23. und 26. September 1994 bedeutet keine rechtlich relevante Erklärung zu einem Vertragsabschluß seitens der Beklagten. Denn allein das Fehlen einer Reaktion gegenüber der Klägerin beinhaltet keine Annahmeerklärung seitens der Beklagten. Im übrigen hat sie die Rechnungen an die Streithelferin mit der Bitte um Richtigstellung gesandt, womit sie zugleich ihren Widerspruch gegen eine Rechnungstellung durch die Klägerin deutlich gemacht hat, und zwar auch mit Wirkung für diese, da die Streithelferin nach der klägerischen Version bei diesem Geschäft als ihre Vertreterin aufgetreten ist.

Die Rechnungen datieren i.ü. auch mit dem 23.9. und 26.9.1994 nicht vor der unstreitig am 23.9.1994 erfolgten Lieferung (vergl. Bl. 5 GA), weshalb die Auffassung der Klägerin (vergl. Bl. 235, 284 GA), die Beklagte habe aus den Rechnungen auf die Klägerin als Lieferantin schließen müssen, vom Senat schon als Zeitabfolgegründen nicht geteilt wird. Im übrigen ist bei einem Betrieb dieser Größe eine sofortige bewußte Zuordnung von Lieferungen bei deren Eingang zu einer Rechnung nicht gut denkbar.

2.

Ein Zahlungsanspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten kann auch nicht aus bereicherungsrechtlichen Vorschriften hergeleitet werden, §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. i.V.m. § 818 Abs. 2 BGB. Für die Beurteilung etwaiger Rückabwicklungsansprüche gilt ebenfalls deutsches Zivilrecht gemäß den Bestimmungen des BGB, vgl. Artikel 32 Abs. 1 Nr. 5 EGBGB (Reithmann/Martiniy, a.a.O., Rdz. 339).

Erfolgten die Beerenlieferungen aufgrund zweier Kaufverträge zwischen der Beklagten und der Streithelferin, so liegen diesen Lieferungen Leistungen der Streithelferin an die Beklagte zugrunde, die im übrigen nicht rechtsgrundlos erfolgt sind. Eine eventuelle Leistungskondiktion der Klägerin gegenüber der Beklagten scheidet deshalb von vornherein aus.

b)

Hätte dagegen die Klägerin mit dem von der Streithelferin als ihrer Vertreterin angebrachten Hinweis wirksam ein neues, abgeändertes Angebot an die Beklagte übersandt, so wären zwar - wie ausgeführt - weder zwischen der Beklagten und der Streithelferin, noch zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits vertragliche Beziehungen zustande gekommen. Es wären aber auch keine Bereicherungsansprüche der Klägerin gegeben.

Da grundsätzlich eine Rückforderung rechtsgrundlos erfolgter Leistungen im Verhältnis zwischen Leistendem und Leistungsempfänger in Betracht kommt, wäre für die weitere Beurteilung auf den bereicherungsrechtlichen Leistungsbegriff abzustellen. Für diesen kommt es entscheidend auf die tatsächliche Zweckvorstellung des Empfängers und des Zuwendenden im Zeitpunkt der Leistung an. Stimmen diese, wie es hier der Fall ist, nicht überein, so ist eine objektive Betrachtungsweise aus der Sicht des Empfängers geboten (vgl. etwa BGH NJW 89, 900; BGH NJW 93, 1578).

Aus der Sicht der Beklagten bestanden, wie aus den dargelegten Gründen ersichtlich ist, keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, daß die Klägerin Verkäuferin und die Streithelferin lediglich deren Vertreterin seien. Vielmehr stellte sich die Lieferung der Früchte als Leistung der Streithelferin dar, da mit dieser sämtliche Vertragsverhandlungen stattgefunden hatten und diese auch Adressat des Angebots war. Das zwischenzeitlich übersandte Fax der Klägerin vom August 1994 kann an dieser Beurteilung nichts ändern. Somit führt eine objektive Betrachtungsweise, der die Perspektive der Beklagten als Empfängerin zugrunde liegt, zu dem Ergebnis, daß die klägerische Anlieferung der Früchte im Rahmen eines Streckengeschäfts aufgrund deren Verpflichtung gegenüber der Streithelferin erfolgt ist. Der Vorgang stellt sich damit als Leistung der Streithelferin an die Beklagte dar, wonach ein Rückgriff der Klägerin gegenüber der Beklagten ausscheidet.

Im übrigen sei die Klägerin darauf hingewiesen, daß sie durch ihren jetzigen Vortrag, die Streithelferin habe ausnahmslos als Vertreterin gearbeitet (vergl. Bl. 285 GA), ihre erstinstanzlichen Erklärung für eine Inkasso in 3 Fällen (vergl. Bl. 112 GA) wegen Eigenhandels der Streithelferin den Boden entzieht und damit auf Inkassovollmacht durch Duldung oder Rechtsschein hinweist.

Dies bedarf nach Obigem aber keiner Entscheidung und Vertiefung.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 5.2.1997 veranlaßt insgesamt nicht zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Streitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer der Klägerin: 177.983,44 DM.