E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Berufung hat nur in geringem Umfang Erfolg.

Dem Kläger steht ein Zahlungsanspruch auf Mietzins in Höhe von 25.400,00 DM für den Zeitraum 15.10.1995 bis 14.10.1996 gemäß § 4 des Mietvertrages vom 19.05.1994 zu, dem der Beklagte im Wege des Zurückbehaltungsrechtes einen Anspruch auf Herausgabe der zu den Geschäftsräumen gehörenden Schlüssel entgegenhalten kann.

Der aus dem erwähnten Mietvertrag folgende Zahlungsanspruch ist fällig. Der Zeitraum, für den der Mietzins im voraus zu entrichten ist, ist bereits abgelaufen. Somit kann die Frage, ob die Vereinbarung eines jährlich im voraus zu zahlenden Mietzinses mit § 9 AGBG in Einklang steht, dahinstehen; der Senat hat im übrigen in Hinblick auf Inhalt und Umstände des Mietverhältnisses über Geschäftsräume keine durchgreifenden Bedenken gegen eine Verein- barkeit mit § 9 AGBG.

Der Zahlungsanspruch entfällt nicht deshalb, weil das Vertragsverhältnis durch Kündigung des Beklagten vorzeitig beendet worden wäre.

Dessen Auszug aus den Mieträumen im April 1995 hat keinen Einfluß auf das Bestehen des Mietzinsanspruches, § 552 BGB. Zwar könnte die Verpflichtung zur Zahlung von Mietzins dann entfallen, wenn der Vermieter es arglistig unterlassen hätte, die leerstehenden Räume weiter zu vermieten (vgl. BGH NJW 81, 43). Dies setzt freilich voraus, daß der Kläger die Vermietung an einen akzeptablen, vom Beklagten benannten Nachmieter abgelehnt hätte. Hierzu fehlt ein konkreter Sachvortrag seitens des Beklagten. Das Vorbringen erster Instanz, der Kläger habe eine Weitervermietung verhindert, läßt jegliche näheren Angaben, insbesondere zu Personen und Zeitabläufen, vermissen. In der Berufungs- begründung wird zwar angesprochen, der Kläger habe die erfolgreiche Suche nach einem Nachmieter dadurch treuwidrig verhindert, daß er eine Schlüsselhergabe an den Makler des Beklagten abgelehnt habe. Auch hierzu fehlen wiederum Angaben im einzelnen, wann und bei welcher Gelegenheit Bemühungen des Maklers S. erschwert oder vollständig verhindert worden sein sollen.

Das über einen Zeitraum von fünf Jahren geschlossene Mietverhältnis kann im übrigen nur durch eine begründete fristlose Kündigung vorzeitig beendet werden, §§ 564, 542, 554 a BGB. Eine solche liegt nicht vor.

Ausdrücklich hat der Beklagte nicht fristlos gekündigt. Seine am 12.09.1995 ausgesprochene Kündigung (Schreiben Bl. 117 d.GA) ist "fristgemäß", damit zum 14.10.1999 erfolgt. Einer Umdeutung dieser Erklärung in eine fristlose Kündigung - etwa wegen eines Mangels, der den vertrags- gemäßen Gebrauch verhindert - steht entgegen, daß dem Beklagten als Rechtsanwalt die unterschiedlichen Bedeutungen verschiedener Kündigungserklärungen bekannt sind, und er eine fristlose Kündigung, hätte er eine solche gewollt, ausdrücklich formuliert hätte (vgl. BGH NJW 1981, 43; 1981, 976).

Darüber hinaus wäre eine fristlose Kündigung unbegründet. Denn eine solche wegen Nichtgewährung des vertragsgemäßen Gebrauchs der Mietsache setzt eine Mängelanzeige gemäß § 545 BGB und spätere Fristsetzung gemäß § 542 Abs. 1 Satz 2 BGB voraus. Weder ist hier dargetan, daß diese Voraussetzungen erfüllt sind, noch sind besondere Umstände behauptet oder sonstwie ersichtlich, wonach Mängelanzeige und Fristsetzung ausnahmsweise entbehrlich sein könnten.

Es fehlt ferner ein Grund zu einer außerordentlichen Kündigung. Als beachtlicher Mangel, der eine solche Kündigung rechtfertigen könnte, käme allenfalls die vom Beklagten geltend gemachte fehlende öffentlich-rechtliche Zulässigkeit zur gewerblichen Nutzung in Betracht. Dieser Umstand könnte ein Mangel im Sinne des § 537 BGB darstellen (vgl. Palandt/Putzo, 56. Aufl., § 537, Rdz. 14). Tatsächlich liegt ein solcher Fehler der Mietsache indessen nicht vor. Dies belegt die dem Kläger erteilte Baugenehmigung der S. K. vom 21.07.1988 (Bl. 146 ff d.BA) in Verbindung mit den genehmigten Plänen (Bl. 122 ff d.BA) sowie die in erster Instanz erteilte Auskunft der S. K. (Bl. 54 ff d.GA). Danach sind im zweiten Obergeschoß des als Geschäftshauses genehmigten Neubaus zwei Büroeinheiten vorgesehen, und zwar über die gesamte Fläche dieses Geschosses. Diese Büroeinheiten sind unterteilt in verschiedene Büros und Nebenräumlichkeiten, wie dies aus dem Plan für das zweite Obergeschoß erkennbar ist. Dieser ist Bestandteil der Baugenehmigung vom 21.07.1988. Einer weiteren Beweisaufnahme zu dieser Frage bedurfte es deshalb nicht.

Das weitere Vorbringen des Beklagten, der Kläger habe die Räumlichkeiten in diesem Stockwerk nachträglich in unzulässiger Weise, ohne baurechtliche Genehmigung, neu unterteilt und dadurch werde eine vertragliche Nutzung beeinträchtigt, ist im Ergebnis unbeachtlich. Die behauptete Neuunterteilung ist weder hinreichend substantiiert dargelegt, noch ist das Vorliegen eines rechtlich relevanten Mangels erkennbar. Denn lediglich eine öffentlich-rechtliche Beschränkung, die die Nutzbarkeit der Sache konkret beeinträchtigt und auf deren Durchsetzbarkeit seitens der Behörde nicht verzichtet wird, kann eine Fehlerhaftigkeit begründen (Palandt-Putzo, a.a.O.). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Daß die Stadt jemals die fehlende Genehmigung beanstandet und daraus Konsequenzen ernsthaft angedroht habe, behauptet der Beklagte nicht und ist auch sonst nicht ersichtlich.

Das Mietverhältnis ist auch nicht nachträglich durch einen Aufhebungsvertrag beendet worden.

Ausdrücklich ist ein solcher Vertrag zwischen den Parteien nicht zustandegekommen, wie der Beklagte einräumt. Eine stillschweigende Abmachung in diesem Sinne kann nicht festgestellt werden.

Mit Übersendung eines (ersten) Schlüsselbundes durch den Beklagten an den Kläger im Juni/Juli 1995 und dessen kommentarlose Annahme ist ein (stillschweigender) Vertragsabschluß nicht zustandegekommen. Allein die Überlassung eines Schlüsselbundes ohne weitere Bemerkungen enthält noch kein Angebot auf Abschluß eines Aufhebungsvertrages. Darüber hinaus ist die vorbehaltslose Annahme der Schlüssel nicht ohne weiteres als Einverständnis mit einer vorzeitigen Beendigung des Mietvertrages gleichzusetzen (vgl. MünchKomm/Voelskow, BGB, 3. Aufl., § 552 Rdz. 6; BGH NJW 81, 43 ff). Denn Schweigen des Vermieters, wenn ihm Schlüssel durch den Mieter zugesandt werden, bedeutet kein Einverständnis seinerseits mit Aufhebung des Miet- verhältnisses. Auch im Mietrecht gilt Schweigen in der Regel nicht als Zustimmung zu einem Vertragsangebot (BGH NJW 81, 43 ff). Hier spricht darüberhinaus gegen ein solches Einverständnis das Schreiben des Vertreters des Klägers vom 03.07.1995 (Bl. 20/21 A), in dem ausdrücklich auf das noch bestehende Mietverhältnis verwiesen wird.

In dem Schreiben des Beklagten vom 02.08.1995 (Bl. 23 A) kann aus der nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte zu beurteilenden Sicht des Vertrags- partners keine Willenserklärung auf Abschluß eines Aufhebungsvertrages gesehen werden. Zwar bringt der Beklagte in diesem Schreiben zum Ausdruck, das Miet- verhältnis solle alsbald beendet werden, was sich zumindest aus seinem Hinweis zur Verrechnung der Kaution ergibt. Dieses Schreiben beantwortet allerdings das des Vertreters des Klägers vom 03.07.1995, in dem ausdrücklich an dem Mietverhältnis festgehalten wurde. Wenn der Beklagte als Rechtsanwalt in seiner Antwort vom 02.08.1995 dem nicht zweifelsfrei widerspricht, sondern lediglich eine künftige Vertragsabwicklung in Hinblick auf eine mögliche Neuvermietung in Aussicht stellt, geht der Empfänger des Schreibens vom 02.08.1995 davon aus, auch der Absender, der Beklagte, zweifele nicht an dem bestehenden Mietverhältnis. Hätte der Beklagte damals eine Aufhebung des Mietvertrages anbieten wollen, so hätte er dies unter diesen geschilderten Umständen deutlich zum Ausdruck bringen müssen.

Eine Umdeutung seiner fristgemäßen Kündigung vom 12.09.1995 (Bl. 117 d.GA) scheitert schon daran, daß nach höchst- richterlicher Rechtsprechung (BGH NJW 81, 43 ff), der der Senat sich anschließt, hiergegen insbesondere aus Gründen der Rechtssicherheit durchgreifende Bedenken bestehen. Bei der Ausübung von Gestaltungsrechten sind nämlich höchstmögliche Klarheit und Eindeutigkeit zu verlangen. Vorliegend kommt hinzu, daß die Kündigung von einem Rechtskundigen formuliert worden ist.

Im übrigen hätte der Kläger ein etwaiges Angebot des Beklagten - von dessen Vorliegen der Senat nicht ausgeht - nicht angenommen. In seinem Antwortschreiben vom 19.09.1995 (Bl. 121 d.GA) auf die fristgemäße Kündigung besteht er ausdrücklich darauf, daß das Mietverhältnis noch besteht.

Die Übersendung des letzten Schlüsselbundes, die mit dem Schreiben vom 13.10.1995 begleitet worden ist, sowie deren Entgegennahme können ebensowenig als stillschweigendes Einverständnis mit einer Mietvertrags- aufhebung gesehen werden. Werden Schlüssel vom Mieter an den Vermieter unaufgefordert übersandt, so liegt nach einhelliger Meinung darin noch keine Beendigung des Mietverhältnisses (vgl. Bub-Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 2. Aufl., § IV, Rdz. 286).

Selbst wenn der Kläger die Übersendung der restlichen Schlüssel verlangt hätte - wie der Beklagte es behauptet -, so läge in der Annahme der Schlüssel kein Einverständnis mit Aufhebung des Vertrages. Vielmehr wäre eine etwaige Anforderung der Schlüssel vor dem Hintergrund zu sehen, daß zwischen den Parteien Einverständnis darüber bestand, einen Nachmieter für die Räumlichkeiten zu suchen, worum sich beide Parteien bemühen sollten. In diesem Zusammenhang bestand seitens des Klägers, der auch in dieser Weise aktiv geworden war, das Bedürfnis, sich den Besitz der Schlüssel zu verschaffen, wobei es möglicherweise für ihn zweckmäßig war, mehrere Exemplare für verschiedene Mitarbeiter zur Verfügung zu haben. Gegen ein Einverständnis seinerseits mit einer Beendigung des Mietverhältnisses sprach vor allem seine Interessenlage. Ihm stand mit dem Beklagten ein langfristiger Mieter gegenüber; es gab für ihn keine Veranlassung, diesen aus dem Mietvertrag zu entlassen, bevor sich nicht ein neuer, vergleichbarer Mieter gefunden hatte.

Schließlich bedeutet die Rücksendung des verbleibenden letzten Schlüsselbundes mit dem genannten Schreiben vom 13.10.1995 auch kein neues Angebot des Beklagten auf Auflösung des Mietverhältnisses vor. Dem widerspricht schon der Inhalt seines eigenen Schreibens vom 10.11.1995 (Bl. 16 A), in dem er mehrfach seine Bereitschaft zur Suche eines Nachmieters beteuert. Diese Erklärung ist nur verständlich, wenn er sich als Mieter hierzu verpflichtet fühlt. Im übrigen hat der Kläger mit seiner Zahlungs- aufforderung vom 27.10.1995, die in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Übersendung der Schlüssel steht, hinreichend deutlich gemacht, daß er auf der Erfüllung des Mietverhältnisses besteht und damit ein etwaiges Angebot nicht annimmt.

Dem somit nach wie vor bestehenden Anspruch des Klägers auf Mietzins in Höhe von 25.400,00 DM kann der Beklagte seinen Anspruch auf Herausgabe der Schlüssel im Rahmen eines Zurückbehaltungsrechtes entgegenhalten, §§ 320, 35, 536 BGB. Als Mieter hat er ein Recht auf Besitz der gemieteten Räumlichkeiten und somit auf Herausgabe der dazugehörigen Schlüssel, § 536 BGB.

Durch die Schlüsselrückgabe im Jahre 1995 hat der Beklagte nicht endgültig auf dieses Recht verzichtet oder sonst dessen Geltendmachung verwirkt, denn die damalige Schlüsselübersendung erfolgte in der Hoffnung auf eine alsbaldige Neuvermietung.

Somit ist der Beklagte nur Zug um Zug gegen Herausgabe der aufgrund des Mietverhältnisses vom 19.05.1994 zu übergebenden Schlüssel verpflichtet.

Der Anspruch auf Verzugszinsen folgt aus §§ 284 Abs. 1, 288 BGB. Dem Kläger steht ein Zinsanspruch ab Zustellung des Mahnbescheides (05.12.1995) zu.

Das vom Beklagten geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht schließt den Verzugseintritt nicht aus. Denn der Kläger hat stets, und zwar bereits mit Schreiben vom 16.11.1995 (Bl. 18 A), also vor seinem Zahlungsverlangen durch Antrag auf Mahnbescheid, sowie weiterhin im vorliegenden Prozeß (so unter anderem mit Schriftsätzen vom 11.04.1996 und vom 13.05.1996) erklärt, er werde dem Beklagten jederzeit die Schlüssel zur Verfügung stellen. Damit hat er bereits vor Verzugseintritt am 05.12.1995 die ihm obliegende Gegenleistung in Annahmeverzug begründender Weise angeboten, § 294 BGB, so daß der Beklagte mit der Zahlung des von ihm zu leistenden Mietzinses in Verzug gekommen ist. Etwas anderes würde nur gelten, wenn der Beklagte die ihm obliegende Zahlung bereits Zug um Zug angeboten hätte (vgl. Palandt/Heinrichs, 56. Aufl., § 284 Rdz. 12 und 13; sowie § 320, Rdz. 14). Das ist hier nicht der Fall.

Dagegen stehen dem Kläger Mahnkosten nicht zu, da ein Sachverhalt, der einen entsprechenden Anspruch begründen könnte, nicht dargetan ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 93 ZPO.

Hinsichtlich der Zug-um-Zug-Verurteilung war der Beklagte in entsprechender Anwendung des § 93 ZPO ebenfalls zur Kostentragung verpflichtet. Der Kläger, der stets zur Schlüsselübergabe bereit war, hat damit keine Veranlassung zu einer gerichtlichen Geltendmachung dieses Anspruchs gegeben. Darüberhinaus hat der Beklagte eine Verweigerung der Schlüsselhergabe seitens des Klägers auch nicht substantiiert dargelegt.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Streitwert für die Berufungsinstanz: 25.400,00 DM.

Beschwer für beide Parteien: jeweils unter 60.000,00 DM.