E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Berufung hat in der Sache zum Teil Erfolg.

Auf dem Grundstück der Verfügungsbeklagten ist zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung einer Bauhandwerkersicherungshypothek in Höhe von 55.000,00 DM sowie einer Kostenpauschale von 3.000,00 DM zugunsten des Verfügungsklägers eine Vormerkung einzutragen.

Gemäß § 648 BGB kann der Unternehmer eines Bauwerks für seine Forderungen aus dem Vertrag die Einräumung einer Sicherungshypothek an dem Baugrundstück des Bestellers verlangen. Zur Absicherung dieses Anspruchs ist nach §§ 885, 883 BGB im Wege der einstweiligen Verfügung eine Vormerkung einzutragen. Abweichend von § 935 ZPO braucht in diesem Fall eine Gefährdung des zu sichernden Anspruchs nicht glaubhaft gemacht zu werden (§ 885 Abs. 1 Satz 2 BGB). Bei einer einstweiligen Verfügung auf Eintragung einer Vormerkung wird die Existenz eines Verfügungsgrundes von Gesetzes wegen vermutet (Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 7. Auflage, Rn. 257; Siegburg BauR 1990, 293).

Der Anspruch auf Einräumung einer Sicherungshypothek gemäß § 648 BGB verschafft dem Unternehmer ein bevorzugtes und durch die Möglichkeit, nach § 883 BGB eine Vormerkung eintragen zu lassen, schnell zu verwirklichendes Sicherungsmittel, das seine Rechtfertigung zum einen in der Vorleistungspflicht des Unternehmers und zum anderen in dem Mehrwert findet, den das Grundstück durch seine Leistung erfahren hat. Fälligkeit seiner Werklohnforderung und Abnahme des Werks sind daher keine Voraussetzungen für eine Bauhandwerkersicherungshypothek (BGH NJW 1977, 947; KG BauR 1971, 265; OLG Koblenz NJW-RR 1994, 786; Werner/Pastor Rn. 208; Ingenstau/Korbion, VOB, 12. Auflage, B § 16 Rn. 385), so daß es in diesem Zusammenhang auf die Frage, ob der Restwerklohnanspruch des Verfügungsklägers fällig und ob seine Werkleistung von der Verfügungsbeklagten abgenommen worden ist, nicht ankommt.

Wenn das Bauwerk noch nicht vollendet ist, so kann nach § 648 Abs. 1 Satz 2 BGB die Einräumung einer Sicherungshypothek nur für einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und für die in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangt werden. Die Höhe der vom Unternehmer für seine Vergütung zu beanspruchenden Sicherungshypothek richtet sich folglich nach dem jeweiligen Baufortschritt. Daher hat der Unternehmer Anspruch auf hypothekarische Sicherung für seinen Werklohn nur in dem Umfang, in dem jeweils die von ihm geleistete Arbeit dem Werk nach der vereinbarten Vergütung entspricht (BGH a. a. 0.; KG a. a. 0.; Werner/Pastor Rn. 205; Ingenstau/Korbion a. a. 0. - für eine Sicherung auch künftiger Ansprüche: Siegburg BauR 1990, 296). Dem Bauunternehmer, der seinen Verfügungsanspruch auf § 648 BGB stützt, obliegt es, den Umfang seiner Werklohnforderung glaubhaft zu machen (Werner/Pastor Rn. 251; Ingenstau/Korbion B § 16 Rn. 392; vgl. auch OLG Köln - 15. Zivilsenat - JMBl NW 1975, 264). Dazu gehört namentlich die Glaubhaftmachung, daß er die der geltend gemachten Forderung zugrundeliegende Bauwerksleistung ausgeführt hat (OLG Koblenz a. a. 0.; Siegburg BauR 1990, 297) und auf welche Höhe sich die vereinbarte Werklohnforderung beläuft, deren Sicherung mittels der begehrten Vormerkung verlangt wird (Siegburg a. a. O.). Der Verfügungskläger hat glaubhaft gemacht, daß ihm - vorbehaltlich entgegenstehender Gewährleistungsansprüche der Verfügungsbeklagten - eine Restwerklohnforderung von 71.278,20 DM zusteht. Der Umfang der von ihm erbrachten Bauleistungen ist in der seiner Schlußrechnung vom 16. Januar 1997 beigefügten "Gesamt-Aufstellung" vom Vortage ausgewiesen. Soweit die Endabrechnungssumme von 342.650,34 DM brutto den Angebotspreis von 293.626,94 DM übersteigt, beruht dies, wie die vorgelegten Nachtragsangebote zeigen, unter anderem auf Zusatzaufträgen und im übrigen darauf, daß zwischen den Parteien eine Abrechnung nach Einheitspreisen vereinbart worden und der tatsächliche Leistungsumfang durch Aufmaß festzustellen war. Die Verfügungsbeklagte stellt im Grunde nicht in Abrede, daß - mit Ausnahme der Positionen 28 und 29 - die in der Auflistung des Verfügungsklägers angegebenen Arbeiten ausgeführt worden sind. Sie hat auch nicht wirksam die Richtigkeit der vom Verfügungskläger abgerechneten Massen bestritten. In der Berufungsbegründung hat sie vorgetragen, sie könne derzeit nicht glaubhaft machen, daß der Verfügungskläger "zuviel abgerechnet" habe. Erst in ihrem am Tag der mündlichen Verhandlung bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 28. Oktober 1997 hat sie durch Vorlage einer Ausarbeitung des Projektmanagers und Baubetreuers Hardt vom 18. Oktober dieses Jahres gezielte Angriffe gegen die vom Verfügungskläger abgerechneten Massen geführt. Mit diesen Einwänden kann sie jedoch im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren nicht gehört werden. Wie die Prozeßbevollmächtigten beider Parteien im Verhandlungstermin vor dem Senat übereinstimmend erklärt haben, hat der Anwalt des Verfügungsklägers den gegnerischen Schriftsatz unmittelbar vor dem Termin und ohne die für das Gericht beigefügten Anlagen erhalten. Dem Verfügungskläger war es deshalb nicht möglich, auf das Vorbringen der Gegenseite in der mündlichen Verhandlung zu erwidern. Wenn aber - wie hier - die notwendige Gewährung rechtlichen Gehörs eine - im Eilverfahren grundsätzlich unzulässige - Vertagung oder Schriftsatzfrist erfordert, bleibt das neue Vorbringen unberücksichtigt (Zöller/Vollkommer, ZPO, 20. Aufl., § 922 Rn. 19).

Von der Schlußrechnungssumme sind unstreitig die Positionen 28 betreffend fünf Kellerfenster und 29 über zwei feuerhemmende Türen in Abzug zu bringen. Die insoweit abzusetzenden Nettobeträge belaufen sich für die Position 29 auf 920,70 DM und für die Position 28 entgegen der Berechnung der Verfügungsbeklagten, deren Zahlenangabe von 1.125,20 DM offenbar auf einem Versehen beruht, auf 1.525,20 DM. Der weitere Einwand der Verfügungsbeklagten, der Verfügungskläger habe verschiedene von ihm geschuldete Leistungen nicht erbracht, führt nicht zu einer Kürzung der Werklohnforderung, weil solche fehlenden Arbeiten von ihm auch nicht abgerechnet worden sind. Das Gegenteil ist jedenfalls weder der Schlußrechnung noch der beigefügten Gesamt-Aufstellung zu entnehmen und auch von der Verfügungsbeklagten nicht dargetan.

Ohne Erfolg macht die Verfügungsbeklagte ferner geltend, für die Nachtragspositionen mit Ausnahme der ersten drei Abrechnungsposten seien die vom Verfügungskläger in Ansatz gebrachten Einzelpreise nicht vereinbart worden. Die Abrechnung der Nachtragsarbeiten nach Einheitspreisen ist im Grundsatz nicht zu beanstanden und wird an sich auch von der Verfügungsbeklagten nicht angegriffen. Davon abgesehen bestimmt sich nach § 2 Nr. 6 Abs. 2 der von den Parteien vereinbarten Verdingungsordnung für Bauleistungen (Teil B) die Vergütung für im Vertrag nicht vorgesehene, aber geforderte Arbeiten nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung. Da die Parteien in dem von ihnen geschlossenen Werkvertrag die Abrechnung nach Einheitspreisen verabredet haben, gilt diese Berechnungsmethode auch für die Zusatzarbeiten, ohne daß es auf die Streitfrage ankommt, ob der Einheitspreis beim sogenannten VOB-Vertrag im allgemeinen als übliche Vergütung gilt (verneinend z. B. BGH NJW 1981, 1443 - bejahend etwa Werner/Pastor Rn. 971; Ingenstau/Korbion B § 2 Rn. 20). Die pauschale Rüge der Verfügungsbeklagten, der Verfügungskläger habe die Angemessenheit der geforderten Einheitspreise nicht glaubhaft gemacht, genügt für ein hinreichendes Bestreiten nicht. Dazu bedürfte es des Vortrags, welche Einheitspreise anstatt der vom Verfügungskläger angesetzten tatsächlich üblich und angemessen sind. Diese prozeßrechtliche Obliegenheit trifft die Verfügungsbeklagte jedenfalls deshalb, weil sie als Architektin zu einem entsprechend konkreten Vorbringen in der Lage ist. Soweit der von ihr beauftragte Projektmanager und Baubetreuer Hardt in seiner Massen- und Kostenaufstellung von der Abrechnung des Verfügungsklägers abweichende Einheitspreise zugrunde gelegt hat, kann dies im vorliegenden Verfügungsverfahren aus demselben Grund nicht berücksichtigt werden wie dessen Massenermittlungen, da der Verfügungskläger zu diesem ihm bislang nicht zugänglich gemachten Zahlenwerk in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht hat Stellung beziehen können.

Die durch die Hypothek zu sichernde Forderung ist für die Eintragung der Vormerkung schließlich nicht um den im Vertrag vom 21. Mai 1996 vereinbarten Sicherheitseinbehalt von 5 % zu kürzen. Hierfür kann die vom Verfügungskläger verneinte Frage, ob die Vertragsabrede über den Sicherheitseinbehalt ausreichend bestimmt und damit wirksam ist, auf sich beruhen. Der Meinungsstreit darüber, ob im Bauvertrag der Zweck der Sicherheit bestimmt und eine sachliche Begrenzung auf bestimmte Risiken bei der Abwicklung des Bauvertrags angesprochen sein müssen (so z. B. Heiermann/Riedel/Rusam, Handkommentar zur VOB, 8. Aufl., B § 17.1 Rn. 10, 11), oder ob die Angabe des Zwecks der Sicherheitsleistung beim VOB-Vertrag nicht unbedingt erforderlich ist (so etwa Ingenstau/Korbion B § 17 Rn. 13), braucht im vorliegenden Verfahren nicht entschieden zu werden, da der Sicherheitseinbehalt den Umfang der Bauhandwerkersicherungshypothek in keinem Fall beeinflußt. Die Vereinbarung über den Sicherheitseinbehalt stellt lediglich eine teilweise Stundung der Forderung des Unternehmers dar. Gerade bei der teilweisen Hinausschiebung der Fälligkeit ist aber das Bedürfnis des Werkunternehmers auf Sicherung seiner Forderung anzuerkennen. Deshalb folgt der Senat der weit überwiegenden Ansicht, nach welcher die durch die Hypothek zu sichernde Forderung sich um einen vereinbarten Sicherheitseinbehalt nicht mindert (so etwa KG BauR 1971, 265; Werner/Pastor Rn. 209; Ingenstau/Korbion B § 16 Rn. 387; Soergel in: Münchener Kommentar zum BGB, 2. Auflage, § 648 Rn. 17 - a. A. Rixecker MDR 1982, 718). Der Auffassung der Verfügungsbeklagten, von den Parteien sei angesichts der Möglichkeit der Ablösung des Sicherheitseinbehalts durch eine Bankbürgschaft eine abweichende Individualvereinbarung getroffen worden, die zur Berücksichtigung des Sicherheitseinbehalts auch mit Blick auf die Sicherungshypothek führen müsse, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Der Vertrag vom 21. Mai 1996 konkretisiert lediglich die nach der VOB ohnehin geltende Rechtslage; dem gemäß § 17 Nr. 3, 2. Halbsatz VOB/B hat der Auftragnehmer das Recht, eine Sicherheit durch eine andere zu ersetzen (vgl. auch Ingenstau/Korbion B § 17 Rn. 26).

Die zu sichernde Restwerklohnforderung des Verfügungsklägers errechnet sich demnach wie folgt:

Nettosumme der Schlußrechnung 297.956,81 DM

abzüglich Position 28 (netto) 1.525,20 DM

abzüglich Position 29 (netto) 920,70 DM

netto insgesamt 295.510,91 DM

abzüglich 0,4 % Bauwesenversicherung 1.182,04 DM

somit insgesamt 294.328,87 DM

zuzüglich 15 % Mehrwertsteuer 44.149,33 DM

Bruttosumme demnach 338.478,20 DM

abzüglich geleisteter Zahlungen 267.200,00 DM

Eine Sicherungshypothek wegen dieser Restwerklohnforderung steht dem Verfügungskläger indessen nicht in vollem Umfang zu. Die Verfügungsbeklagte beruft sich zwar in zweiter Instanz nicht mehr auf einen ihr durch die Verzögerung der Bauausführung entstandenen Schaden, macht jedoch - zum Teil mit Recht - Mängel der Werkleistung geltend.

Inwieweit sich Mängel an einem Bauwerk auf die Höhe der nach § 648 BGB dem Unternehmer gebührenden Sicherungshypothek auswirken, ist umstritten. Der Bundesgerichtshof vertritt die Ansicht, der Unternehmer habe, soweit und solange sein Werk Mängel aufweise, keine "Leistung" erbracht, die gemäß § 648 BGB sicherungsfähig wäre (BGH Z 68, 180 = NJW 1977, 947 m. w. N. auch zu den gegenteiligen Meinungen). Der Senat schließt sich dieser Rechtsprechung an. Sie berücksichtigt, daß eine mangelhafte Arbeit des Unternehmers nicht die vollwertig geschuldete Leistung ist und damit der Teilleistung vor Vollendung des Werks gleichsteht, und wird dem Sinn und Zweck des § 648 BGB unter Beachtung der Interessenlage der Beteiligten am besten gerecht (so z. B. auch OLG Koblenz, NJW-RR 1994, 787; Soergel, a. a. 0. § 648 Rn. 20; Palandt/Thomas, BGB, 56. Aufl., § 648 Rn. 5; Werner/Pastor Rn. 217; Ingenstau/Korbion B § 16 Rn. 396).

Ihre Gewährleistungsrechte hat die Verfügungsbeklagte nicht durch vorbehaltlose Annahme der Werkleistung des Verfügungsklägers verloren. Zwar hat der Auftraggeber gemäß § 12 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B Vorbehalte wegen bekannter Mängel spätestens zu den in den Absätzen 1 und 2 dieser Vorschrift bezeichneten Zeitpunkten für eine fiktive Abnahme geltend zu machen. Wie aus Sinn und Zweck der Bestimmungen in § 12 Nr. 4 Abs. 1 Satz 4 und Nr. 5 Abs. 3 VOB/B folgt, die ersichtlich auf die von § 640 Abs. 2 BGB festgelegte Rechtsfolge abgestellt sind, muß sich der Auftraggeber auch beim sogenannten VOB-Bauvertrag seine Gewährleistungsansprüche wegen ihm bekannter Mängel ebenso im Fall einer ausdrücklichen Abnahme vorbehalten (Ingenstau/Korbion B § 12 Rn. 32). Eine Abnahme der Werkleistung des Verfügungsklägers durch die Verfügungsbeklagte hat jedoch nicht stattgefunden. Unstreitig ist das Werk nicht ausdrücklich abgenommen worden, so daß allenfalls eine Abnahme in Form der Fiktion nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 oder Abs. 2 VOB/B in Betracht kommt. Nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B gilt die Leistung mit Ablauf von zwölf Werktagen nach schriftlicher Mitteilung über die Fertigstellung der Leistung als abgenommen. Eine derartige Mitteilung kann in der Zusendung der als solche eindeutig ausgewiesenen Schlußrechnung gesehen werden (BGHZ 55, 354; NJW 1977, 898). Das Schreiben des Verfügungsklägers vom 16. Januar 1997 ist zwar nicht ausdrücklich als Schlußrechnung bezeichnet, läßt aber klar erkennen, daß dessen Bauleistungen endgültig abgerechnet werden sollen, und erfüllt damit die Merkmale einer Schlußrechnung (vgl. Ingenstau/Korbion B § 16 Rn. 96). Indessen gilt die Bauleistung nur dann als abgenommen, wenn die Frist von zwölf Werktagen seit Erhalt der Mitteilung über die Fertigstellung der Leistung abgelaufen ist, ohne daß die Abnahme verweigert wird (Ingenstau/Korbion B § 12 Rn. 124). Die Verfügungsbeklagte hat jedoch innerhalb dieser Frist, nämlich mit Schreiben vom 25. Januar 1997, die Abnahmeverweigerung erklärt. Durch den Hinweis auf die Nichtfertigstellung des Bauwerks sowie das Fehlen eines gemeinsamen Aufmaßes und einer Bauabnahme hat sie zweifelsfrei zum Ausdruck gebracht, daß sie zur Abnahme der Werkleistung des Verfügungsklägers nicht gewillt sei.

Darüber hinaus kann die Leistung nach § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B nur fiktiv abgenommen werden, wenn "keine Abnahme verlangt" wird, wobei sich das Verlangen nicht auf eine förmliche Abnahme zu beziehen braucht (Soergel a. a. 0. § 640 Rn. 36; Ingenstau/Korbion B § 12 Rn. 114). Durch die Erklärung in seinem Schreiben vom 6. Januar 1997: "Ich bitte um schnellstmöglichen schriftlichen Termin zur Abnahme des o. a. Bauvorhabens" hatte der Verfügungskläger eine Abnahme verlangt. In der kurz darauf veranlaßten Übersendung der Schlußrechnung allein ist auch kein konkludenter Verzicht auf die geforderte Abnahme zu erkennen.

Da die Voraussetzung des Fehlens eines Abnahmeverlangens gleichfalls für eine förmliche Abnahme nach § 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B gilt (Ingenstau/Korbion B § 12 Rn. 132), scheidet schon aus diesem Grund eine fiktive Abnahme durch Benutzung der Leistung aus. Abgesehen davon fehlt es ohnehin an einer "Benutzung" im Sinne von § 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B.

Wenn der Auftraggeber eine Unternehmerleistung nur dadurch in Gebrauch nimmt, daß er diese für die Weiterarbeit einem anderen am Bauwerk tätigen Unternehmer zur Verfügung stellt, so bedeutet dies keine eine fiktive Abnahme auslösende Benutzung (Soergel a. a. O. § 640 Rn. 38). Das Gebäude, für welches der Verfügungskläger Rohbauarbeiten erbracht hat, ist bislang nicht fertiggestellt worden. Wie aus den von dem Sachverständigen P. anläßlich der Ortsbesichtigung am 22. Juli 1997 gefertigten Lichtbildern zu erkennen ist, hat sich das Objekt noch zu diesem Zeitpunkt im Rohbaustadium befunden. Daß das Bauvorhaben mittlerweile beendet sein könnte, ist - auch nach dem Vortrag der Parteien - nicht anzunehmen.

Ob die Verfügungsbeklagte inzwischen Mängel der Werkleistung des Verfügungsklägers durch einen Drittunternehmer hat beseitigen lassen, ist in diesem Zusammenhang ohne Belang. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, welcher der Senat folgt, ist weder in der Ankündigung noch in der Durchführung einer Ersatzvornahme eine - konkludente - Abnahme des Werks zu sehen (BGH NJW 1994, 943). Da eine Abnahme daher unter keinem denkbaren Gesichtspunkt stattgefunden hat, bedurfte es folglich keines Vorbehalts wegen bekannter Mängel.

Für das vorliegende Eilverfahren kann auch nicht davon ausgegangen werden, daß die Verfügungsbeklagte ihre Gewährleistungsrechte aus anderen Gründen eingebüßt hat. Hierbei kann offenbleiben, ob der von dem Verfügungskläger erwähnte Grundsatz, daß der Auftraggeber seine Gewährleistungsrechte verliert, wenn er eine Nachbesserung durch den Auftragnehmer verweigert (so Locher, Das private Baurecht, 5. Aufl., Rn. 31), auch für den VOB-Bauvertrag gilt. Jedenfalls hat der Verfügungskläger nicht glaubhaft gemacht, daß die Verfügungsbeklagte die Entgegennahme von Nachbesserungsarbeiten durch ihn abgelehnt habe. Den von ihm vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen des Sachverständigen Sch. und seines Bruders A. T. vom 27. Oktober 1997 ist eine solche Weigerung der Verfügungsbeklagten nicht mit der gebotenen Deutlichkeit zu entnehmen. Die Erklärungen besagen lediglich, daß es die Verfügungsbeklagte abgelehnt hatte, dem Privatgutachter den Zutritt zu ihrem Grundstück zum Zweck der Feststellung etwaiger Baumängel zu gewähren. Dagegen bieten sie keinen Anhalt dafür, daß der mit der Verfügungsbeklagten vereinbarte Termin am 24. Oktober 1997, zu dem der Verfügungskläger mit einem Sachverständigen erschienen ist, nicht nur zur Durchführung von Nachbesserungsarbeiten, sondern zugleich zum Zweck der Begutachtung solcher Mängel vereinbart worden war. Im übrigen hat der Verfügungskläger im Verhandlungstermin persönlich erklärt, sein Bruder habe sich an jenem Tag lediglich auf einer benachbarten Baustelle abrufbereit aufgehalten, und damit deutlich gemacht, daß weder er selbst noch ein von ihm Beauftragter zu dem verabredeten Termin bei der Verfügungsbeklagten mit der für diese erkennbaren Absicht erschienen war, die gerügten Mängel zu beheben.

Die Verfügungsbeklagte hat zwar vor der Abnahme der Werkleistung grundsätzlich noch keine Gewährleistungsrechte nach § 13 Nr. 5, 6 und 7 VOB/B, wohl aber einen Anspruch auf Mängelbeseitigung und gegebenenfalls auf Schadensersatz gemäß § 4 Nr. 7 VOB/B. Daß sie diese Rechte inzwischen durch eine möglicherweise voreilige Ersatzvornahme verloren hat, ist vom Verfügungskläger nicht glaubhaft gemacht. Freilich ist umstritten, ob dem Auftraggeber vor Abnahme und ohne Kündigung das Recht zusteht, den mangelhaften Teil der Leistung auf Kosten des Auftragnehmers durch einen Dritten ausführen zu lassen. Zum Teil wird angenommen, auch bei Verzug des Auftragnehmers mit der Mängelbeseitigung gemäß § 4 Nr. 7 VOB/B könne der Auftraggeber den Ersatz von Fremdnachbesserungskosten regelmäßig nicht verlangen, bevor er dem Auftragnehmer den Auftrag nach § 8 Nr. 3 VOB/B entzogen habe (so BGH BauR 1986, 574; OLG Düsseldorf BauR 1994, 370). Nach anderer Ansicht hat der Auftraggeber in analoger Anwendung der §§ 633 Abs. 3 BGB, 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B auch vor der Abnahme und ohne Kündigung einen Anspruch auf Ersatzvornahme (so Nicklisch/Weick, VOB, 2. Aufl., § 4 Rn. 113 c; Ingenstau/Korbion B § 4 Rn. 402). Auch diese Streitfrage braucht aber hier nicht entschieden zu werden. Von keiner der Parteien ist bisher hinlänglich vorgetragen worden, daß die Verfügungsbeklagte die gerügten Mängel - ohne voraufgegangene Entziehung des dem Verfügungskläger erteilten Auftrags - durch Dritte habe beseitigen lassen. Die Verfügungsbeklagte hat lediglich im Verhandlungstermin am Rande erwähnt, die Innenarbeiten seien inzwischen im wesentlichen erledigt worden. Diese eher beiläufige Bemerkung entbehrte der näheren Konkretisierung und konnte für den Senat nicht Basis der Sachentscheidung sein. Jedenfalls für das vorliegende einstweilige Verfügungsverfahren bestehen keine zureichenden Anhaltspunkte dafür, daß die Verfügungsbeklagte sich ihrer Gewährleistungsrechte durch verfrühte Ersatzvornahme in einem bestimmten Umfang begeben hat.

Soweit die Werkleistung des Verfügungsklägers nach dem maßgeblichen Vorbringen Mängel aufweist, kann er die Einräumung einer Sicherungshypothek demnach nicht verlangen. Da keine durchgreifenden Gründe dafür bestehen, die Pflicht zur Glaubhaftmachung anders zu werten als die Beweislast, hat vor der Abnahme der Unternehmer die Mängelfreiheit glaubhaft zu machen (BGH NJW 1977, 948; OLG Koblenz NJW-RR 1994, 787; Werner/Pastor Rn. 254, 255 - abweichend Siegburg BauR 1990, 300). Dies gilt auch für die Bewertung etwaiger Mängel und die Höhe der insofern an der Werklohnforderung zu machenden Abzüge (BGH a. a. 0.). Soweit die Verfügungsbeklagte Mängel und deren wertmäßige Auswirkungen konkret und substantiiert dargetan hat, ist es somit Aufgabe des Verfügungsklägers, die Freiheit von Mängeln oder eine abweichende Bewertung glaubhaft zu machen. Die Verfügungsbeklagte hat bestimmte Mängelrügen bereits im ersten Rechtszug erhoben und darüber hinaus in zweiter Instanz ein Privatgutachten des Sachverständigen P. vorgelegt, das sich mit Werkmängeln und den Kosten zu deren Beseitigung befaßt. Eine an der Reihenfolge der Positionen der "überschlägigen Kostenermittlung" durch den Privatgutachter ausgerichtete Prüfung der Mängelrügen führt zu folgendem Ergebnis:

1. (Position 2.2.1)

Dem Gutachten ist nicht zu entnehmen, wer die Betonplatten zerstört, die Bordsteine beschädigt und die kleine Grenzmauer aufgebrochen hat. Nach dem substantiierten Vortrag des Verfügungsklägers sind diese Schäden durch einen Drittunternehmer verursacht worden, den die Verfügungsbeklagte mit Ausschachtungsarbeiten beauftragt hat. Demgegenüber behauptet die Verfügungsbeklagte - gleichfalls spezifiziert -, die Schäden seien durch den Verfügungskläger angerichtet worden. Indessen fehlt es an der Glaubhaftmachung einer Ursächlichkeit des Verfügungsklägers. Da der geltend gemachte Schadensersatzanspruch sich nicht aus den Regeln des Gewährleistungsrechts herleiten läßt, sondern ein solcher wegen positiver Vertragsverletzung ist, obliegt es der Verfügungsbeklagten, ein schadensursächliches Verhalten des Verfügungsklägers glaubhaft zu machen.

2. (Position 2.2.2)

Für die von dieser Position erfaßten Reparaturarbeiten am Bürgersteig gelten dieselben Erwägungen wie für den vorstehend erörterten Posten.

3. (Position 2.2.3)

Die Parteien streiten darüber, wer die von dem Sachverständigen vorgefundenen Materialien auf der Baustelle abgelagert hat. Da es sich um Gerüstbohlen, Steine, Sand, Bewehrungseisen und dergleichen handelt, spricht vieles dafür, daß die Abfälle von dem Verfügungskläger als dem Rohbauunternehmer stammen. Dieser war auch von der Verfügungsbeklagten mit Schreiben vom 25. Januar 1997 zum wiederholten Mal aufgefordert worden, von ihm hinterlassenen Schutt und Baumaterialien zu entfernen. Unter diesen Umständen hat die Verfügungsbeklagte die Urheberschaft des Verfügungsklägers und, da dieser sich geweigert hat, ihrer Aufforderung nachzukommen, einen entsprechenden Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung glaubhaft gemacht. Die voraussichtlichen Beseitigungskosten hat der Sachverständige P. in seinem Privatgutachten auf 2.000,00 DM

sowie weitere 1.200,00 DM

veranschlagt. Bei den Kostenansätzen des Gutachters handelt es sich zwar allgemein um pauschalierte, grob geschätzte Beträge. Für das anhängige, auf Eintragung einer Vormerkung gerichtete Eilverfahren erachtet der Senat diese Schätzungen jedoch, soweit der Verfügungskläger ihnen nicht mit einem konkreten Vortrag entgegengetreten ist, als ausreichend.

4. (Position 2.4)

Lieferung und Einbau seitlicher Böschungswinkelelemente sowie die Errichtung einer massiven Sichtschutzwand zwischen den Terrassen sind vom Verfügungskläger nicht geleistet. Insoweit stehen der Verfügungsbeklagten keine Gewährleistungsrechte zu. Diese von ihm nicht erbrachten Arbeiten hat der Verfügungskläger der Verfügungsbeklagten auch nicht in Rechnung gestellt.

5. (Position 2.5)

Der Gutachter hat festgestellt, daß die äußere Dämmschicht der Kellerwände an der Rückseite der Gebäude mangelhaft befestigt und in den noch nicht angefüllten Bereichen abgefallen ist, daß ein ungeeigneter Kleber verwendet wurde und daß die Bewehrungseisen der Kellerwand die Isolierschicht durchdringen und deshalb zur Undichtigkeit führen können. Demgegenüber hat der Verfügungskläger nicht glaubhaft gemacht, daß die von dem Sachverständigen beanstandeten Mängel nicht vorhanden seien. Dafür reicht seine eigene eidesstattliche Versicherung nicht aus. Das gilt auch für den Einwand, das Ausschneiden der vorstehenden Bewehrung nebst Beiputzarbeiten und Nachstreichen der Wandisolierung erfordere höchstens einen Aufwand von einer Facharbeiterstunde. Zugrunde zu legen ist daher der von dem Sachverständigen geschätzte Kostenaufwand von 960,00 DM.

6.

Das Überdecken des unsachgemäß ausgeführten Mauerwerks mit Gewebe zur Außenputzsicherung stellt eine weitere Maßnahme zur Beseitigung der oben unter 5. bezeichneten Mängel dar, für die nach dem Gutachten 800,00 DM

zu veranschlagen sind.

Die Verfügungsbeklagte macht über die Kostenansätze des Sachverständigen hinaus weitere Aufwendungen für den Aushub geltend. In seinem Schreiben vom 20. August 1997 hat der Sachverständige P. zwar bestätigt, daß er die Kosten für den Bodenaushub zur Freilegung im Zusammenhang mit der äußeren Abdichtung im Kellerbereich in seinem Gutachten nicht berücksichtigt habe, weil im Zeitpunkt der Ortsbesichtigung die Abdichtung bereits - nach Angaben der Verfügungsbeklagten auf deren Veranlassung - freigelegt worden sei. Mit Rücksicht auf den schon erwähnten Meinungsstreit darüber, ob der Auftraggeber den Auftragnehmer vor Abnahme und ohne voraufgegangene Kündigung mit Kosten der Ersatzvornahme belasten kann, ist die Berechtigung dieser Position allerdings fraglich. Einer Klärung dieser Zweifelsfrage bedarf es jedoch auch insoweit nicht, weil es jedenfalls an einer konkreten Angabe des Beseitigungsaufwands durch die Verfügungsbeklagte fehlt. Der Sachverständige hat die zu veranschlagenden Kosten weder in seinem Gutachten noch in dem Schreiben vom 20. August 1997 beziffert. Die von der Verfügungsbeklagten vorgelegte Rechnung der Firma TAMCO vom 24. Juni 1997 entfaltet keine hinreichende Aussagekraft, da mit ihr lediglich eine Akontozahlung verlangt wird, ohne daß Anhaltspunkte für die tatsächlichen Kosten ersichtlich wären.

7.

Die Notwendigkeit, Holzleisten abzunehmen und zu entsorgen sowie Mörtelbatzen zu beseitigen und Fugen zu füllen, als Mängelbeseitigungsmaßnahmen bestreitet der Verfügungskläger nicht. Mit seinem Einwand, es handele sich lediglich um Arbeiten, die regelmäßig kostenlos vom Verputzerbetrieb ausgeführt würden, vermag er nicht durchzudringen; seine eigene eidesstattliche Versicherung rechtfertigt es nicht, den Kostenanschlag des Gutachters mit 600,00 DM

in Zweifel zu ziehen.

8.

Die Lieferung und Montage von fünf Kunststoff-Lichtschächten betrifft keine Werkmängel, sondern eine teilweise Nichterfüllung, für die der Verfügungskläger auch keine Vergütung berechnet hat.

9.

Das gleiche gilt für das fehlende Aufbringen der äußeren Dämmschichten auf die Stürze und Pfeiler an den beiden Lichthöfen.

10.

Daß die beiden raumhohen Fensteröffnungen über den beiden Hauseingängen abweichend von der Zeichnung ebenso breit ausgeführt worden sind wie die Haustüröffnungen, stellt der Verfügungskläger nicht in Abrede. Dem Vorwurf, nicht den Plänen entsprechend und damit mangelhaft gearbeitet zu haben, begegnet er allein mit der Behauptung, die Änderung beruhe auf einer ausdrücklichen Weisung der Verfügungsbeklagten. Dies hat er jedoch nicht glaubhaft gemacht. Die Aussage seines als Zeugen vernommenen Vaters reicht dafür nicht aus. Dieser hat zwar bekundet, die Verfügungsbeklagte habe sich mit seinem Vorschlag, die Fenster entgegen den Plänen so breit wie die Türen auszuführen, einverstanden erklärt. Dessen Gegenteil hat die Verfügungsbeklagte aber bei ihrer Anhörung an Eides Statt versichert. Die Angaben des Zeugen T. hält der Senat nicht mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit für zutreffend. Zu berücksichtigen ist einerseits, daß der Zeuge ein eigenes Interesse am Ausgang dieses Verfahrens hat, und andererseits die Eigenart des von ihm geschilderten Geschehensablaufs; es erscheint zumindest ungewöhnlich, daß die Verfügungsbeklagte als Architektin auf den schlichten Vorschlag des ausführenden Maurers, die Fenster in derselben Breite wie die Türen einzubauen, sofort von der bestehenden Planung abgewichen sein soll. Daher sind entsprechend der Schätzung durch den Privatgutachter für diese Position 400,00 DM

in Ansatz zu bringen.

11. (Position 2.6.1)

Für die Korrektur der Betonstufen durch Abstemmen und Mörtelauffüllungen veranschlagt der Sachverständige 400,00 DM;

dem ist der Verfügungskläger nicht entgegengetreten.

12. (Position 2.6.2)

Nach den Feststellungen des Sachverständigen betragen die Abmessungen der Wandöffnungen für Türen im Erdgeschoß von der Oberkante des Estrichs bis zur Unterkante der Türstürze 2,04 und 2,05 Meter, während die DIN ein Baurichtmaß von 2 Metern und ein Neumaß der Wandöffnung von 2,01 Metern vorschreibt. Der dagegen gerichtete Einwand des Verfügungsklägers, der Estrich im gesamten Objekt sei nicht von ihm verlegt worden, so daß er auch jene Abmessungen nicht habe beeinflussen können, erscheint plausibel und beachtlich. Da die Verfügungsbeklagte diesem Einwand keinen substantiierten Vortrag entgegengesetzt hat, muß die Position außer acht bleiben.

13.

Der Verfügungskläger bestreitet nicht, daß die Türöffnung im Badezimmer des Untergeschosses im Verhältnis zur Zeichnung um einen Meter versetzt worden ist. Ein Werkmangel würde nur dann ausscheiden, wenn die Abweichung von den Plänen einer ausdrücklichen Weisung der Verfügungsbeklagten entspräche. Auch dies hat der Verfügungskläger, der sich auf eine solche Weisung beruft, nicht glaubhaft gemacht. Sein Bruder T. T. hat, als Zeuge vernommen, zwar bekundet, die Badezimmertür sei so angelegt worden, wie die Verfügungsbeklagte dies angegeben habe. Dagegen hat die Verfügungsbeklagte selbst erklärt und eidesstattlich versichert, die Badezimmertür sei schon ausgeführt gewesen, als sie diese erstmals gesehen habe. Die entgegenstehende Aussage des Zeugen vermag dem Senat nicht den Eindruck der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu verschaffen, da der Zeuge am Ausgang des Verfahrens selbst interessiert ist und die Angaben der Verfügungsbeklagten bei deren Anhörung zu den Begleitumständen des Badezimmereinbaus, insbesondere zu dem Versuch des Verfügungsklägers, durch eine Verlagerung der Installationen Abhilfe zu schaffen, durchaus plausibel erscheinen. Dem Privatgutachten entsprechend ist daher ein Kostenaufwand von 1.000,00 DM

für die Änderung der Türöffnung in Ansatz zu bringen.

14. (Position 2.6.3)

Nach den Feststellungen des Sachverständigen befinden sich im Bereich der nicht tragenden Zwischenwände im Obergeschoß Wandrisse, die von einer Türöffnung ausgehen und zur Raumecke deutlich ansteigen und vermutlich auf unzulässige Pressungen von der weit gespannten Dachdecke auf die nicht tragenden Zwischenwände zurückzuführen sind. Der Einwand des Verfügungsklägers, das Gutachten ergehe sich in Mutmaßungen und sei nicht geeignet, einen Mangel seines Gewerks darzutun, greift nicht durch. Die Ausführungen des Sachverständigen erlauben mit hinreichender Deutlichkeit den Schluß, daß es sich insoweit um einen Mangel der Werkleistung des Verfügungsklägers handelt. Das Gegenteil hat dieser nicht glaubhaft gemacht, so daß der im Gutachten veranschlagte Beseitigungsaufwand von 800,00 DM

anzusetzen ist.

15. (Position 2.6.4)

Lieferung und Einbau von zwei Kellerfenstern betreffen keinen Werkmangel, sondern eine teilweise Nichterfüllung, und sind deshalb unbeachtlich, zumal der Verfügungskläger der Verfügungsbeklagten keine entsprechende Vergütung berechnet hat.

16.

Dasselbe gilt für die Lieferung und Montage einer feuerhemmenden Tür.

17.

Um eine Nichterfüllung handelt es sich auch bei dem Fehlen des - vom Verfügungskläger nicht berechneten - Heizölwannen-Dichtputzes.

18.

Nach dem Gutachten zeigt die Stahlbeton-Deckenuntersicht unter dem Heizraum große Fehlstellen mit freiliegender Stahlbewehrung. Die Rüge des Verfügungsklägers, die Ausführungen des Sachverständigen seien unsubstantiiert, genügt nicht, um das Nichtvorhandensein eines entsprechenden Mangels glaubhaft zu machen. Das Gutachten sieht hierfür einen Kostenaufwand von 250,00 DM

vor.

19.

Der Sachverständige hat festgestellt, daß der Fugenglattstrich der Kellerwände teils lückenhaft, teils zu tiefliegend ausgeführt worden ist. Da die vom Verfügungskläger lediglich erhobene Substantiierungsrüge zur Glaubhaftmachung nicht ausreicht, ist der Kostenaufwand von 400,00 DM

zu berücksichtigen.

20.

Der Verfügungskläger bestreitet nicht, daß im Hausanschlußraum keine Wandaussparungen für die Hausanschlußleisten ausgeführt worden sind und Kernbohrungen erforderlich werden. Die Richtigkeit seines Vortrags, dies beruhe auf einer ausdrücklichen Weisung der Verfügungsbeklagten, hat er nicht glaubhaft gemacht; seine eigene eidesstattliche Versicherung ist dafür nicht geeignet. Somit sind die von dem Sachverständigen veranschlagten Nachbesserungskosten von 500,00 DM

in Ansatz zu bringen.

21.

Nach dem Gutachten zeigen die Deckenuntersichten im Abstell- und im Hausanschlußraum zum Teil den Abdruck von Flächenschalung und teilweise den Abdruck kleinteiliger Schalbrettchen. Daß in diesen Erscheinungen - wie er behauptet - kein Mangel liege, hat der Verfügungskläger nicht glaubhaft gemacht. Als Mängelbeseitigungskosten hat der Sachverständige einen Betrag von 600,00 DM

veranschlagt.

22.

Der Feststellung des Sachverständigen, daß die Einbindung der Stahlbetonstütze in das Mauerwerk nicht fluchtgerecht ist, tritt der Verfügungskläger lediglich mit dem Einwand entgegen, dieser Mangel sei nicht nachvollziehbar und werde bestritten. Das Fehlen eines solchen Mangels entgegen den Ausführungen im Gutachten hat er nicht glaubhaft gemacht, so daß hierfür geschätzte Kosten von 200,00 DM

zu berücksichtigen sind.

23. (Position 2.7.1)

Auch für die Maßabweichung zwischen der Oberkante des Estrichs und der Unterkante des Türsturzes stellt sich die Frage, wer die Verantwortung für diesen Mangel trägt. Der Hinweis des Verfügungsklägers, er selbst habe den Estrich nicht verlegt und sei daher für die festgestellte Differenz nicht verantwortlich, erscheint nachvollziehbar und plausibel. Da die Verfügungsbeklagte dem nicht mit einem substantiierten Vortrag entgegengetreten ist, hat ein entsprechender Kostenansatz zu unterbleiben.

24.

Für die Verkleinerung der Türöffnungshöhen im Obergeschoß gelten dieselben Erwägungen.

25. (Position 2.7.2)

Nach dem Privatgutachten ist in dem im Untergeschoß gelegenen Hobbyraum nahe der rückwärtigen Gebäudetrennwand auf einer bestimmten Strecke die Wand durchfeuchtet. Der dagegen gerichtete Einwand des Verfügungsklägers, die Feuchtigkeit im Innenraum könne die verschiedensten Ursachen haben, überzeugt nicht, weil die Abdichtung der Wand zu seinem Aufgabenbereich gehört. Jedenfalls hat der Verfügungskläger nicht glaubhaft gemacht, daß die Feuchtigkeitsschäden nicht von ihm zu verantworten sind, so daß der für die Trocknung geschätzte Betrag von 500,00 DM

angesetzt wird.

26. (Position 2.7.3)

Das Liefern und Einsetzen der Verschlußstopfen ist Teil der Erfüllung; ihr Fehlen begründet keinen Sachmangel.

27.

Nach den Feststellungen des Sachverständigen ist ein Wanddurchbruch nicht dicht zugemauert. Mit dem bloßen Einwand, das Gutachten sei unsubstantiiert, vermag der Verfügungskläger das Fehlen eines solchen Mangels nicht glaubhaft zu machen. Die Beseitigungskosten sind laut Gutachten auf 150,00 DM

zu beziffern.

28.

Lieferung und Einbau von Kellerfenstern, die der Verfügungskläger der Verfügungsbeklagten auch nicht in Rechnung gestellt hat, gehören zur Erfüllung, so daß insoweit keine Gewährleistungsrechte bestehen.

29.

Die gleichen Erwägungen gelten für die Lieferung und den Einbau einer feuerhemmenden Tür.

30.

Auch das Aufbringen des Heizölwannen-Dichtputzes, das der Verfügungsbeklagten nicht in Rechnung gestellt worden ist, betrifft eine teilweise Nichtleistung und keinen Mangel.

31.

Nach dem Sachverständigengutachten sind die Deckendurchbrüche teilweise nicht geschlossen worden. Auch insoweit genügt der Einwand des Verfügungsklägers, das Gutachten sei unsubstantiiert, zur Glaubhaftmachung der Mängelfreiheit nicht. Entsprechend dem Gutachten ist der Kostenaufwand auf 250,00 DM zu veranschlagen.

32.

Daß im Hausanschlußraum keine Wandaussparungen für die Hausanschlußleitungen ausgeführt wurden und deshalb die erforderlichen Durchbrüche nachträglich durch Kernbohrungen herzustellen sind, bestreitet der Verfügungskläger nicht. Die Richtigkeit seiner Behauptung, dies beruhe auf einer ausdrücklichen Weisung der Verfügungsbeklagten, hat er nicht glaubhaft gemacht, so daß der im Gutachten geschätzte Beseitigungsaufwand von 500,00 DM

anzusetzen ist.

33.

Die Deckenuntersichten im Abstell- und im Hausanschlußraum zeigen teils Oberflächen von Flächenschalungen und teilweise den Abdruck von kleinteiligen Brettchen. Daß darin kein Mangel liege, hat der Verfügungskläger nicht glaubhaft gemacht. Der Beseitigungsaufwand beträgt nach dem Privatgutachten 600,00 DM.

34.

Der Sachverständige hat festgestellt, daß der Fugenglattstrich im Kellergeschoß teils lückenhaft und teils zu tiefliegend ausgeführt worden ist. Dem ist der Verfügungskläger nicht entgegengetreten. Den erforderlichen Kostenaufwand hat der Gutachter auf 400,00 DM

geschätzt.

Die zu veranschlagenden Mängelbeseitigungskosten betragen somit insgesamt 12.510,00 DM

zuzüglich 15 % Mehrwertsteuer 1.876,50 DM,

also brutto 14.386,50 DM.

Für das vorliegende summarische Verfahren kann der Kostenanschlag des Sachverständigen P. von rund 15 % für Nebenkosten der Beauftragung, Einweisung, Abnahme und Rechnungsprüfung übernommen werden, so daß 2.157,98 DM

hinzuzurechnen sind, um die sich der Kosten-

aufwand auf 16.544,48 DM

erhöht. Nach Abzug dieses Betrags von der Restwerklohnforderung von 71.278,20 DM

verbleiben zugunsten des Verfügungsklägers noch 54.733,72 DM.

Da es sich einerseits bei der Bauhandwerkerhypothek nur um ein Sicherungsmittel handelt und andererseits die vorgenommenen Abzüge wegen Mängeln auf zum Teil groben Schätzungen beruhen, ist es gerechtfertigt, die Forderung, deretwegen der Verfügungskläger die Eintragung einer Vormerkung verlangen kann, aufzurunden auf 55.000,00 DM.

Durch die Bauhandwerkerhypothek sicherbar sind alle aus dem Vertrag entstehenden Ansprüche einschließlich etwaiger Schadensersatzforderungen (BGH NJW 1974, 1762; 1988, 257). Dazu gehören auch die Kosten für das Erwirken der Vormerkung (Palandt/Thomas § 648 Rn. 4; Soergel a. a. 0. § 648 Rn. 15). Die Kosten für die Eintragung der Sicherungshypothek und diejenigen des Vormerkungsverfahrens können unter Umständen auch im Rahmen einer Pauschalierung in Ansatz gebracht werden. (Werner/Pastor Rn. 212). Vorliegend hat es bei der vom Landgericht veranschlagten Kostenpauschale von 3.000,00 DM zu verbleiben.

Die vom Verfügungskläger berechneten Anwaltskosten sind dagegen nicht in voller Höhe zu berücksichtigen, weil sie auf der Grundlage eines vollständigen Obsiegens im Verfahren ermittelt worden sind. Die der Verfügungsbeklagten anzulastenden Kosten verringern sich aber dadurch, daß ihr Rechtsmittel teilweise Erfolg hat.

Das Ersuchen an das Grundbuchamt, aufgrund der einstweiligen Verfügung die Vormerkung einzutragen, steht nach § 941 ZPO im Ermessen des Gerichts (vgl. Zöller/Vollkommer § 941 Rn. 1). Ein solches Ersuchen ist aber in der Regel unzweckmäßig, so daß die Vollstreckung dem Verfügungskläger überlassen bleiben sollte (vgl. Werner/Pastor Rn. 261; Siegburg BauR 1990, 307). Eines dahingehenden Ausspruchs im Urteilstenor bedarf es nicht.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Antragstellers vom 5. November 1997 gibt keine Veranlassung zur erneuten mündlichen Verhandlung. Gleiches gilt für den Schriftsatz der Beklagten vom 12. November 1997.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

Da gegen ein Urteil des Oberlandesgerichts, durch das über die Anordnung einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, die Revision nicht zulässig ist (§ 545 Abs. 2 Satz 1 ZPO) und damit sofort Rechtskraft eintritt, entfällt die Vorläufigkeit der Entscheidung (Zöller/Herget § 708 Nr. 8).

Der Berufungsstreitwert wird entsprechend einem Drittel der zu sichernden Forderung einschließlich der Kostenpauschale (vgl. Zöller/Herget § 3 Rn. 16 "Handwerkersicherungshypothek") endgültig auf 25.000,00 DM festgesetzt.

Beschwer für beide Parteien: jeweils unter 60.000,00 DM.