T A T B E S T A N D

Am 08. März 1994 schlossen die Firma L.-Bau GmbH und die Beklagte einen Vertrag, aufgrund dessen die Firma L.-Bau GmbH an die Beklagte Leistungen im Rahmen eines Bauprojekts in der H.straße in B. zu erbringen hatte (Bl. 121 d. A.). Bestandteil dieses Vertrages waren u. a. die Bauwens Vertragsbedingungen zum Nachunternehmervertrag (Bl. 153 d. A.). In diesen ist in § 3 Ziff. 3.11 Satz 1 bestimmt, daß Ansprüche des Nachunternehmers gegen die Beklagte ohne deren schriftliche Zustimmung weder abgetreten noch verpfändet werden dürften. Am 20. Januar 1995 vereinbarte die Firma L.-Bau GmbH mit der Klägerin eine Globalabtretung, in der sie alle ihr zustehenden Forderungen an die Klägerin abtrat (Bl. 5 d. A.). Wegen der vertraglichen Einzelheiten wird auf die Urkunde vom 20. Januar 1995 Bezug genommen. Die L.-Bau GmbH wurde ermächtigt, die Forderungen in eigenem Namen einzuziehen. Am 10. Februar 1995 wurden durch Verfügung des Finanzamtes Bad Bentheim Ansprüche der Firma L.-Bau GmbH aus dem Werkvertrag mit der Beklagten in Höhe von ca. 360.000,00 DM gepfändet. Am 07. September 1995 schlossen die L..-Bau GmbH und die Beklagte eine Vereinbarung, wonach die Beklagte an die Firma L.-Bau GmbH zur Erledigung aller mit dem Bauvorhaben in Zusammenhang stehenden Ansprüche einen Betrag von 200.000,00 DM zahlen sollte. Diese Vereinbarung beinhaltete eine Reduzierung der ursprünglich geltend gemachten Werklohnforderung der Firma L..-Bau GmbH in Höhe von ca. 425.000,00 DM auf den zuvor genannten Betrag bei gleichzeitiger Erledigung von Ansprüchen der Beklagten in Höhe von ca. 311.000,00 DM. Wegen des genauen Inhalts der Vereinbarung wird auf die Urkunde vom 07. September 1995 Bezug genommen (Bl. 4 d. A.). Die Beklagte leistete keine Zahlung.

Ursprünglich hat die Firma L.-Bau GmbH die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit auf Zahlung in Anspruch genommen. Mit Schriftsatz vom 20. Mai 1996 ist die Klägerin an ihre Stelle getreten. Sie hat Zahlung von 200.000,00 DM an sich verlangt.

Sie hat die Ansicht vertreten, die im Rahmen der Globalzession an sie erfolgte Abtretung von seiten der Firma L.-Bau GmbH sei wirksam. Das zwischen der L.-Bau GmbH und der Beklagten vereinbarte Abtretungsverbot unterfalle der Regelung des § 354 a HGB, nach der die Abtretung von Ansprüchen unter Vollkaufleuten nicht ausgeschlossen werden könne. Darüber hinaus sei das Abtretungsverbot, da es ein Zustimmungserfordernis vorgesehen habe, nach § 9 AGBG und unter Berücksichtigung von § 242 BGB unwirksam. Es habe ein überwiegendes Interesse der Firma L.-Bau GmbH als Vertragspartnerin der Beklagten bestanden, Forderungen abzutreten, da im Baugewerbe Leistungen unter verlängertem Eigentumsvorbehalt üblich seien.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 200.000,00 DM nebst 12 % Zinsen seit dem 16.09.1995 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, das ursprünglich vereinbarte Abtretungsverbot zwischen ihr und der Firma L.-Bau GmbH sei wirksam. § 354 a HGB greife nicht ein.

Ein Anspruch aus der Vereinbarung sei auch deshalb nicht gegeben, weil diese Vereinbarung unter der aufschiebenden Bedingung der Zahlung des Vergleichsbetrages von 200.000,00 DM innerhalb einer Woche ab Zugang der Rechnung gestanden habe.

Das Landgericht hat die Klage durch das angefochtene Urteil abgewiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, die Abtretung der Forderung der L.-Bau GmbH sei mangels Zustimmung der Beklagten nicht wirksam gewesen. Die Vereinbarung über das Zustimmungserfordernis verstoße nicht gegen das AGBG. Grundsätzlich stelle die Vereinbarung eines Zustimmungserfordernisses hinsichtlich einer abzutretenden Forderung wegen des berechtigten Interesses des Schuldners an vereinfachten Abwicklungsverhältnissen keinen Verstoß gegen das AGBG dar. Hier gelte nichts anderes. § 354 a HGB wurde nicht diskutiert.

Gegen das ihr am 12. November 1996 zugestellte Urteil, auf das im übrigen Bezug genommen wird, hat die Klägerin am 11. Dezember 1996 Berufung eingelegt, die sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 14. Februar 1997 an diesem Tag begründet hat.

Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Klageziel weiter. Sie wiederholt ihre Auffassung, das Abtretungsverbot sei gem. § 354 a HGB unwirksam. Unter Vollkaufleuten könne die Abtretung von Forderungen nicht ausgeschlossen werden. Damit könne zugleich die Wirksamkeit der Abtretung nicht von der Zustimmung des Schuldners abhängig gemacht werden, weil ein derartiges Zustimmungserfordernis auch ein Abtretungsverbot im Sinne des §§ 399 BGB darstelle. Dem stehe nicht entgegen, daß das Abtretungsverbot vor Inkrafttreten des § 354 a HGB vereinbart worden sei. Da eine Übergangsregelung fehle, sei nach allgemeinen Grundsätzen das Recht anzuwenden, das im Zeitpunkt der Entscheidung gelte. Rückwirkungsprobleme entstünden nicht, weil der Schuldner sowohl an den alten als auch an den neuen Gläubiger zahlen dürfe.

Die Unwirksamkeit des Abtretungsverbots ergebe sich auch aus § 24 Abs. 1 Nr. 1 i. V. mit § 9 AGBG. Grundsätzlich sei zwar ein Abtretungsverbot wirksam. Anders sei es dann, wenn ein schützenswertes Interesse des Verwenders an dem Abtretungsverbot nicht bestehe oder die berechtigten Interessen des Vertragspartners diejenigen des Verwenders überwögen. Bei der Interessenabwägung sei § 354 a HGB zu berücksichtigen, da diese Norm die Interessenbewertung durch den Gesetzgeber widerspiegele. Danach werde ein Abtretungsverbot unter Kaufleuten als unzumutbare Belastung des Vertragspartners angesehen. Diesem werde die Möglichkeit genommen, seine Außenstände weiter zu Finanzierungszwecken zu verwenden.

Die Globalabtretung sei wirksam. Sie entspreche den Anforderungen der Rechtsprechung. Insbesondere nehme sie Rücksicht auf den Konflikt zwischen Globalzession und verlängertem Eigentumsvorbehalt. Von einer Knebelung könne keine Rede sein.

Sie beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin oder an die Firma L.-Bau GmbH 200.000,00 DM nebst 12 % Zinsen seit dem 16.09.1995 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen, hilfsweise ihr zu gestatten, Sicherheit auch durch Bürgschaft einer deutschen Großbank, Genossenschaftsbank oder öffentlichen Sparkasse leisten zu können.

Sie tritt der Berufung entgegen und verteidigt das angefochtene Urteil. Hierzu wiederholt und vertieft sie ihren Vortrag und ihre Rechtsausführungen aus erster Instanz. Ergänzend führt sie aus, die Globalabtretung habe zu einer sittenwidrigen Knebelung der L.-Bau GmbH geführt, weil diese bei weiteren hohen Verpflichtungen jegliche wirtschaftliche Bewegungsfreiheit verloren habe. Sie habe ihre gesamten Außenstände als ihr im wesentlichen ganzes Vermögen ihren Gläubigern und deren Zugriff entzogen, während nach außen der Eindruck eines intaktätigen Unternehmens weiter aufrecht erhalten worden sei.

Sie bestreitet, daß die L.-Bau GmbH am 07.09.1995 befugt gewesen sei, über Werklohnforderungen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung verfügen zu können, und daß die Klägerin damit einverstanden gewesen sei. Schließlich macht sie Gewährleistungsansprüche geltend und beruft sich insoweit auf ein Zurückbehaltungsrecht.

Wegen aller übrigen Einzelheiten wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungniederschriften Bezug genommen.

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte die geltend gemachte Forderung nicht zu.

Unabhängig von der Frage, ob die Forderung der LEG-Bau GmbH gegen die Beklagte aus der Vereinbarung vom 07. September 1995 wirksam entstanden ist und noch besteht, ist jedenfalls die Klägerin nicht aktiv legitimiert, weil ihr die Forderung nicht wirksam abgetreten worden ist.

1. a)

Zwar hat die L.-Bau GmbH der Klägerin in Ziffer 1 der Globalabtretung vom 20. Januar 1995 (Bl. 5, 6 d. A.) zur Sicherheit aller Ansprüche aus der Geschäftsverbindung sämtliche gegenwärtigen und künftigen Ansprüche aus dem Geschäftsverkehr gegen alle Drittschuldner abgetreten. Entgegen der Auffassung der Beklagten bestehen gegen die Abtretung und gegen die der Abtretung zugrunde liegenden Geschäftsbedingungen keine durchgreifenden Bedenken. Weder die Abtretung noch die Geschäftsbedingungen sind gem. § 138 BGB nichtig. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, der sich der Senat anschließt, ist eine Globalabtretung nur bei Vorliegen besonderer Umstände sittenwidrig (BGH NJW 1996, 848 sub b). Die umfassende Abtretung von Forderungen des Schuldners ist als solche unbedenklich. Aus dem Vortrag der Beklagten ergeben sich solche besonderen Umstände nicht. Die Tatsache, daß die L.-Bau GmbH im Zeitpunkt der Abtretung mit weiteren hohen Verbindlichkeiten u. a. gegenüber dem Finanzamt Bad B. in Höhe von rd. 360.000,00 DM belastet war, läßt die Abtretung noch nicht als sittenwidrig erscheinen. In Ziffer 6.1 der Globalabtretung hat die Klägerin auf den Vorrang anderweitiger Abtretungen - etwa aufgrund verlängertem Eigentumsvorbehaltes - in ausreichender Weise Rücksicht genommen. Diese Forderungen gehen erst dann - ganz oder teilweise - auf die Bank über, wenn der Sicherungsgeber diese Forderungen ganz oder teilweise durch Befriedigung von Lieferanten erwirbt. Eine ähnliche Regelung findet sich in Ziffer 6.2. Sofern die Voraussetzungen einer Anfechtung nach dem Anfechtungsgesetz vorliegen, sind andere Gläubiger durch die Möglichkeit der Anfechtung geschützt. Auch trägt die Beklagte insoweit zu den subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit nicht genügend vor.

b)

Ebensowenig kann von einer sittenwidrigen wirtschaftlichen Knebelung der L.-Bau GmbH die Rede sein. Die der Globalabtretung zugrunde liegenden Geschäftsbedingungen sehen eine angemessene Deckungsgrenze vor, jenseits der die Klägerin nach Ziffer 14 der Bedingungen die Sicherheiten bei nicht nur vorübergehender Überschreitung der Sicherheitsgrenze auf Verlangen der L.-Bau GmbH freizugeben hat.

c)

Ob die L.-Bau GmbH nach der Abtretung ihrer Forderung gegen die Beklagte rechtlich imstande war, ohne Einwilligung der Klägerin die Vereinbarung vom 07. September 1995 wirksam zu schließen, kann dahinstehen. Die Klägerin hat durch die Geltendmachung des vereinbarten Betrages von 200.000,00 DM jedenfalls konkludent ihre Genehmigung erteilt. Diese wirkt nach §§ 184 Abs. 1, 185 Abs. 2 Satz 1 1. Alternative BGB auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts zurück. Die vorhergehende Pfändung der Forderung der L.-Bau GmbH gegen die Beklagte stünde der Vereinbarung und der Genehmigung nicht entgegen, wenn die Klägerin durch die Abtretung Forderungsinhaberin geworden wäre. In diesem Fall wäre die Pfändung ins Leere gegangen, weil die L.-Bau GmbH nicht mehr Gläubigerin der Forderung gewesen wäre.

Die Auffassung der Beklagten, das Finanzamt Bad Bentheim habe die Einziehungsermächtigung der L.-Bau GmbH gepfändet, vermag der Senat nicht zu folgen. Abgesehen von der Frage, ob das rechtlich möglich ist, hätte das Finanzamt Bad B. dann gem. Nr. 11 der Abtretungsbedingungen der Klägerin die Pflicht, den Gegenwert bei Einziehung der Forderung an die Klägerin abzuführen. Außerdem mußte dies wegen des Grundsatzes der Formalisierung der Zwangsvollstreckung im Pfändungs- und Überweisungsbeschluß zum Ausdruck gekommen sein. Das behauptet die Beklagte aber nicht.

2.

Die Abtretung scheitert jedoch daran, daß nach § 3 Ziffer 3.11 der Geschäftsbedingungen der Beklagten, die dem Bauvertrag zugrunde liegen, die Ansprüche der Klägerin gegen sie ohne deren schriftliche Zustimmung weder abgetreten noch verpfändet werden durften und die Beklagte ihre Zustimmung nicht erteilt hat.

Wird die Wirksamkeit der Abtretung von der Zustimmung des Schuldners abhängig gemacht, hat diese Vereinbarung die Wirkung eines Abtretungsverbotes gem. § 399 BGB, wenn die Zustimmung verweigert wird. Die Wirkung des Abtretungsausschlusses besteht darin, daß eine abredewidrige Abtretung gegenüber jedermann unwirksam ist. Das Erfordernis einer solchen Zustimmung kann zulässigerweise auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbart werden (BGHZ 102, 300).

a)

Nach § 354 a Satz 1 HGB ist die Abtretung gleichwohl wirksam, wenn die Abtretung einer Geldforderung durch Vereinbarung mit dem Schuldner gem. § 399 BGB ausgeschlossen und das Rechtsgeschäft, das die Forderung begründet hat, für beide Teile ein Handelsgeschäft ist. Sowohl die L.-Bau GmbH als auch die Beklagte sind Handelsgesellschaften, auf die nach § 6 Abs. 1 HGB die in betreff der Kaufleute gegebenen Vorschriften Anwendung finden. Nach § 343 Abs. 1 HGB sind alle Geschäfte eines Kaufmanns, die zum Betrieb seines Handelsgewerbes gehören, Handelsgeschäfte. Da der Bauvertrag zwischen der Beklagten und der L.-Bau GmbH ein solches Geschäft darstellt, handelt es sich um ein Handelsgeschäft. Zwar haben die L.-Bau GmbH und die Beklagte keinen Abtretungsausschluß vereinbart, sondern die Wirksamkeit der Abtretung von der Zustimmung der Beklagten abhängig gemacht. Es besteht aber im Schrifttum Einigkeit darüber, daß sich § 354 a HGB auch auf die Vereinbarung über Zustimmungserfordernisse erstreckt (Wagner NJW 1995, 180; Koller/Roth/Morck, HGB, § 354 a Nr. 3). Dem schließt sich der Senat an.

Die Beklagte meint unter Berufung auf Henseler (BB 1995, 7), Bauverträge seien dann nicht Gegenstand des § 354 a HGB, wenn sich die Kaufmannseigenschaft der Vertragspartner nicht aus § 1 Abs. 1 HGB ergebe; die bloße Kaufmannseigenschaft nach § 5 HGB sei nicht geeignet, zur Anwendbarkeit des § 354 a HGB zu gelangen. Der Senat versteht die Ausführungen von Henseler nicht in diesem Sinn. Henseler meint, da nach § 343 Abs. 1 HGB der Kreis der Handelsgeschäfte auf die Geschäfte eines Kaufmanns im Sinne des § 1 Abs. 1 HGB beschränkt seien, fielen alle Bauhandwerksbetriebe aus dem Regelungsbereich des § 354 a HGB heraus. Von den Handelsgesellschaften des § 6 HGB ist keine Rede. Deren Herausnahme aus der Regelung des § 354 a HGB würde auch dem Sinn und Zweck des Gesetzes widersprechen.

§ 354 a HGB findet jedoch auf den Streitfall keine Anwendung. Die Vorschrift ist am 30. Juli 1994, also nach Abschluß des Bauvertrages vom 08. März 1994 mit der Abtretungsbeschränkung, in Kraft getreten. Eine Rückwirkung ist nicht angeordnet. Auch eine Übergangsregelung ist in dem Gesetz zur Regelung des DM-Bilanzgesetzes und anderer handelsrechtlicher Bestimmungen vom 25.7.1994 (BGBl 1994 I S. 1686), durch das § 354 a HGB eingefügt worden ist, insoweit nicht getroffen worden. Eine Übergangsregelung findet sich dagegen in Art. 5 dieses Gesetzes bezüglich der in Art. 2 Nr. 2 u. 7 geänderten § 267 und 293 HGB, die auf alle Geschäftsjahre angewendet werden dürfen, die nach dem 31. Dezember 1990 beginnen. Diese Übergangsregelung und das Unterlassen einer Übergangsregelung betreffend § 354 a HGB lassen den Schluß (argumentum e contrario) zu, daß § 354 a HGB keine generelle Rückwirkung haben sollte. Dafür spricht auch die Beschlußempfehlung und der Bericht des Rechtsausschusses vom 15. Juni 1994, Bundestagsdrucksache 12/7912 Seite 26. Nachdem dort zunächst auf die Übergangsregelung zu § 267, 293 HGB eingegangen worden ist, heißt es zu der Regelung in Art. 2 Nr. 11 betreffend die Einfügung des § 354 a HGB: "Soweit Geldforderungen nach dem Inkrafttreten des Gesetzes entstehen, können rechtsgeschäftliche Abtretungsverbote, auch wenn sie vorher vereinbart wurden, nur dazu führen, daß die Abtretung dem Schuldner gegenüber unwirksam ist". Das heißt, daß die Rückwirkung nicht soweit gehen soll, daß § 354 a HGB sich auch auf solche Fälle erstreckt, in denen die Vereinbarung des rechtsgeschäftlichen Abtretungsverbots und das Entstehen der Forderung vor dem Inkrafttreten des § 354 a HGB liegen. Das rechtfertigt sich aus der Überlegung, daß vor dem Entstehen der Forderung das Abtretungsverbot konkret noch keine Wirkung entfaltet, sondern erst mit Entstehen der Forderung zur Wirkung kommt, indem die Forderung mit allen sie betreffenden Absprachen entsteht. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist deshalb nicht auf die Fälligkeit der Forderung abzustellen. Dementsprechend wird im Schrifttum - soweit ersichtlich, einhellig - die Auffassung vertreten, § 354 a HGB sei auch auf vor dem 30. Juli 1994 vereinbarte Abtretungsverbote anzuwenden, wenn die betroffenen Geldforderungen erst nach diesem Zeitpunkt entstehen oder entstanden sind (Wagner, WM 1994, 2093 u. NJW 1995, 180; Heidelberger Kommentar, HGB, 4. Aufl., 1995, § 354 a Rn. 6; Koller/Roth/Morck, HGB, 1996, § 354 a Rn. 5; vgl. auch LG Bonn WM 1996, 931). Da dem Gesetz zur Änderung des DM-Bilanzgesetzes und anderer handelsrechtlicher Bestimmungen hinreichend sicher zu entnehmen ist, daß eine Rückwirkung nicht angeordnet ist, kommt es auf die Frage, ob der Schuldner durch die Rückwirkung nicht belastet wird, nicht an.

Der Bauvertrag ist vor dem 30. Juli 1994 abgeschlossen worden. Die Forderung der L.-Bau GmbH ist somit vor Inkrafttreten des § 354 a HGB entstanden, so daß die Vorschrift keine Anwendung findet.

Die Vereinbarung vom 07. September 1995 ändert an dieser Beurteilung nichts. Rechtlich handelt es sich um einen außergerichtlichen Vergleich. Der Vergleich läßt das ursprüngliche Rechtsverhältnis in der Regel weiter bestehen (BGH NJW RR 1987, 1426), so daß - da für eine Abweichung von der Regel nichts ersichtlich ist - auch das Erfordernis der Zustimmung zur Abtretung für die Forderung aus der Vereinbarung vom 07. September 1995 gilt.

b)

Die Abtretungsbeschränkung führt auch zu keiner unangemessenen Benachteiligung des Gläubigers im Sinne des § 9 AGBG. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, der der Senat folgt, kann zwar eine solche Klausel unwirksam sein, wenn ein schützenswertes Interesse des Verwenders an der Beschränkung nicht besteht oder die berechtigten Belange des Vertragspartners an der Abtretung vertraglicher Forderungen das entgegenstehende Interesse des Verwenders überwiegen (BGH WM 1991, 554). Die Klägerin hat hierzu vorgetragen, viele Unternehmen seien auf ihre Außenstände angewiesen, um Kredite zur Unternehmensfinanzierung zu erhalten. Durch das Abtretungsverbot könne auch die Absicherung und Realisierung der Forderung durch Factoring nicht wahrgenommen werden. Die Außenstände stellten oft den alleinigen wirklichen Vermögenswert eines Unternehmens dar. Auch könne die Geltendmachung eines Abtretungsverbots als Instrument der Ausübung von Macht leicht mißbraucht werden, indem der Schuldner es in der Hand habe, die Liquiditätsschwierigkeiten seines Gläubigers zu steigern. Diese Gefahr könne nur durch die Möglichkeit einer wirksamen Abtretung gebannt werden. All diese Erwägungen träfen auf die L.-Bau GmbH zu. Das werde gerade daran deutlich, daß die Klägerin ein Kreditinstitut sei. Die Zessionarin sei auf Abtretung wie die vorliegende zur Refinanzierung zwingend angewiesen gewesen. Das sei der Beklagten bekannt gewesen.

Die Beklagte verweist demgegenüber auf ihr berechtigtes Interesse an einer Vereinfachung der Vertragsabwicklung. Das Abtretungsverbot entspreche den schutzwürdigen Belangen des Schuldners, insbesondere des Werklohnschuldners bei einem komplexen Regelungswerk, in welchem nach Maßgabe des Bautenstandes à-Kontozahlungen geschuldet würden und ein verhältnismäßig umständliches Rechnungsprüfungssystem gelte. Sie dürfe sich durch das Abtretungsverbot berechtigterweise davor schützen, umfangreiche Prüfungen über die jeweilige Verfügungsbefugnis anzustellen.

Aufgrund des beiderseitigen, insoweit im wesentlichen unstreitigen Vortrages vermag der Senat keine überwiegenden Interessen der Klägerin an der freien Verfügbarkeit ihrer Forderung festzustellen. Die Entscheidung des Gesetzgebers, durch die Einfügung des § 354 a HGB die freie Verfügbarkeit der Forderungen zugunsten des Gläubigers bei Vorliegen der Voraussetzungen dieser Vorschrift trotz eines Abtretungsverbots wieder herzustellen, stellt - worauf die Beklagte mit Recht hinweist - keine Anpassung an die geltende, sondern eine bewußte Änderung der bisherigen Rechtslage dar und ist deshalb für die Abwägung der Interessen der Vertragspartner gem. der bisherigen Rechtslage nicht heranzuziehen.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Streitwert des Berufungsverfahrens

und Beschwer der Klägerin: 200.000,00 DM.