G r ü n d e

Die Parteien sind voneinander getrennt lebende Eheleute. Aus ihrer Ehe sind die drei minderjährigen, im Tenor dieses Beschlusses aufgeführten Kinder hervorgegangen, die im Haushalt der Antragstellerin leben.

Gemäß am 02.03.1995 vor dem Familiengericht Bergheim - 61 F 296/94 - geschlossenen Prozeßvergleich verpflichtete sich der Antragsgegner unter anderem dazu, an die Antragstellerin einen monatlichen Gesamtunterhalt von 648,26 DM zu zahlen, wovon 415,55 DM Trennungsunterhalt für sie selbst, 127,56 DM Unterhalt für K.-R. und 105,15 Unterhalt für T. sind. Grundlage dieser Unterhaltsbemessung war damaliges Arbeitslosengeld des Antragsgegners in monatlicher Höhe von 1.798,26 DM.

Ziffer 6.) des Prozeßvergleiches lautet:

"Dem Beklagten (d. i. der Antragsgegner des vorliegenden Verfahrens) ist bewußt, daß er verpflichtet ist, sich um eine neue Arbeitsstelle zu bemühen. Sofern er hinreichende Bemühungen nicht nachweisen kann, muß er damit rechnen, daß ab Juli 1995 höherer Unterhalt gezahlt werden muß, auch wenn sich seine wirtschaftliche Situation nicht bessert".

Mit am 17.12.1996 eingegangenem Schriftsatz hat die Antragstellerin um die Bewilligung von Prozeßkostenhilfe nachgesucht, wobei ihre gemäß dem gleichzeitig eingereichten Entwurf der Klageschrift beabsichtigte Rechtsverfolgung - in teilweiser Abänderung des vorgenannten Prozeßvergleiches - auf die Verurteilung des Antragsgegners zur Zahlung folgender Unterhaltsrenten gerichtet ist: für Februar und März 1996 jeweils 1.891,42 DM, davon 1.131,42 DM als Trennungsunterhalt, 425,00 DM als Unterhalt für K.-R. und 335,00 DM als Unterhalt für T. sowie ab April 1996 monatlich 1.750,02 DM (in der Klageschrift in Folge eines Additionsfehlers mit 1.748,02 DM beziffert), davon 705,00 DM als Trennungsunterhalt, 408,34 DM als Unterhalt für K.-R. und jeweils 318,34 DM als Unterhalt für T. und K..

Die Antragstellerin hat vorgetragen, der Antragsgegner habe keine Bemühungen um die Erlangung einer neuen Arbeitsstelle entfaltet; es sei deshalb fiktiv zu rechnen. Bevor er seinerzeit vor dem Abschluß des Prozeßvergleiches arbeitslos geworden sei, habe er über durchschnittliche monatliche Nettoeinkünfte von 3.787,00 DM verfügt. Seit dem Beginn des jetzigen Klagezeitraums sei sein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen fiktiv mit 3.600,00 DM anzusetzen. Damit falle er in die 4.Einkommensgruppe der Düsseldorfer Unterhaltstabelle und schulde nach Abzug des hälftigen Kindergeldes K.-R. monatlich 425,00 DM und T. monatlich 335,00 DM. Nach Abzug des Kindesunterhalts (Tabellensätze) verblieben 2.640,00 DM, wovon sie 3/7 = 1.131,42 DM als Trennungsunterhalt zu beanspruchen habe. Am 23.01.1996 sei er zur Zahlung des Trennungsunterhalts und des Kinderunterhalts für die beiden Kinder aufgefordert worden und befinde sich seitdem im Schuldnerverzuge. Ab 01.04.1996 müsse anders gerechnet werden, nachdem er vorprozessual aufgefordert worden sei, seit diesem Zeitpunkt auch für das Kind K. Unterhalt zu zahlen. Er falle weiterhin in die 4.Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle und habe nach Abzug des hälftigen Kindergeldes 408,34 DM (für K.-R.) und 2 x 318,34 DM (für die beiden anderen Kinder) zu zahlen. Nach Abzug des Kindesunterhalts (Tabellensätze) verblieben 2.205,00 DM und

nach Abzug seines notwendigen Selbstbehalts - 1.500,00 DM - verblieben 705,00 DM, die er als Trennungsunterhalt an sie - die Antragstellerin - zu zahlen habe.

Da sich aus dem Vorbringen der Antragstellerin der Bezug von Sozialhilfeleistungen ergibt, wurde sie gemäß Verfügung des Erstgerichts vom 28.01.1997 um ergänzende Darlegungen gebeten.

Der Antragsgegner zeigte Verteidigungsbereitschaft an und trug vor, daß er trotz aller Bemühungen keine neue Arbeit gefunden habe.

Mit Beschluß vom 20.03.1997 wies das Amtsgericht das Prozeßkostenhilfegesuch der Antragstellerin zurück, weil sie die ihr erteilten Auflagen nicht erfüllt hatte.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin mit ergänzendem Sachvortrag. Aus den als Anlagen zur Rechtsmittelschrift vorgelegten Unterlagen ergibt sich, daß sie seit Februar 1996 fortlaufend Sozialhilfe in im einzelnen unterschiedlicher Höhe erhält, die gemäß ihrem Vorbringen nur für ihre Person bestimmt ist, während für die Kinder Leistungen nach dem Unterhaltsvorschußgesetz gewährt werden.

Wegen der Einzelheiten wird auf die Unterlagen Blatt 17 ff GA verwiesen.

Mit Beschluß vom 19.06.1997, dessen Inhalt hiermit in Bezug genommen wird, hat das Familiengericht der Beschwerde teilweise stattgegeben und die Sache im übrigen dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Die Beschwerde ist insgesamt zulässig (§§ 127 Abs. 2,569 ZPO) und über die teilweise Prozeßkostenhilfebewilligung gemäß dem Beschluß des Erstrichters vom 19.06.1997 hinaus teilweise begründet, teilweise unbegründet.

Gemäß § 114 ZPO darf Prozeßkostenhilfe nur bewilligt werden, wenn die antragstellende Partei arm ist, ihr Begehren hinreichende Aussicht auf Erfolg verspricht und nicht mutwillig ist. Die Antragstellerin und die Kinder der Parteien sind nicht in der Lage, die zur Prozeßführung erforderlichen finanziellen Mittel ganz oder teilweise selbst aufzubringen, wobei an späterer Stelle noch darauf einzugehen sein wird, weshalb es nur auf ihre finanziellen Verhältnisse ankommt. Die mit der Klage beabsichtigte Rechtsverfolgung ist nicht mutwillig, bietet aber nur teilweise hinreichende Aussicht auf Erfolg. Zu letzterem gilt im einzelnen folgendes:

Die Klageschrift ist dem Antragsgegner bisher nicht zugestellt worden. Deshalb ist Rechtshängigkeit nicht eingetreten. Das Verfahren befindet sich noch im Stadium bloßer Anhängigkeit.

Soweit der Antragstellerin für ihre eigene Person Sozialhilfe gewährt worden ist - und weiterhin gewährt wird -, gehen ihre gesetzlichen Unterhaltsansprüche gegen den Antragsgegner gemäß § 91 Abs. 1 BSHG grundsätzlich auf den Träger der Sozialhilfe über. Folge davon ist, wiederum grundsätzlich, daß nur der Träger der Sozialhilfe prozeßführungsbefugt ist, soweit der Zeitraum vor der Klageerhebung betroffen ist. Daraus folgt umgekehrt, daß die Klage der Antragstellerin in diesem zeitlichen und sachlichen Teilumfang - grundsätzlich - unzulässig ist, weil mit der Prozeßführungsbefugnis der öffentlichen Hand zwangsläufig das Fehlen eigener Prozeßführungsbefugnis der hilfebedürftigen Partei - Antragstellerin - korrespondiert.

Nun hat aber die Antragstellerin eine Erklärung des Sozialamtes der Stadt Bergheim vom 14.05.1997, gerichtet an ihre Verfahrensbevollmächtigten, zu den Akten überreicht, inhalts derer "die übergegangenen Unterhaltsansprüche gemäß § 91 Abs. 4 BSHG treuhänderisch auf sie zurückübertragen worden sind". Diese Erklärung ist nach Ansicht des Senats das Angebot der öffentlichen Hand auf Abschluß eines Rückübertragungsvertrages i. S. d. § 398 Satz 1 BGB, das die Antragstellerin spätestens durch die Vorlage dieser Zuschrift im Prozeß schlüssig angenommen hat, wobei es sich von selbst versteht, daß sie hierbei durch ihre Verfahrensbevollmächtigten, an die das Schreiben vom

14.05.1997 gerichtet ist, als offene bevollmächtigte Stellvertreter rechtswirksam vertreten worden ist (vgl. für einen ähnlich gelagerten Fall OLG Köln - 4. ZS -, FamRZ 1997, 298). Die Einschränkung nach Maßgabe treuhänderischer Rückübertragung steht der Annahme einer für § 91 Abs. 4 BSHG notwendigen Vollzession nicht entgegen, weil sie nur die innerschuldrechtliche Bindung der Antragstellerin als Hilfeempfängerin betrifft. Damit ist die Antragstellerin nach außen hin wieder volle Inhaberin ihrer gesetzlichen Unterhaltsansprüche und gleichermaßen prozeßführungsbefugt und aktivlegitimiert.

Die vorstehenden Ausführungen können freilich nur Geltung beanspruchen, wenn in Folge der Gewährung von Sozialhilfe ein Anspruchsübergang auf den Träger der Sozialhilfe stattgefunden hat. Ob es sich so verhält, ist zweifelhaft. Soweit die Antragstellerin für ihre Person die Zuerkennung von Trennungsunterhalt in einem höheren Umfang erreichen will, als er ihr gemäß dem von den Parteien geschlossenen Prozeßvergleich zusteht, kann sie mit diesem Begehren nur durchdringen, wenn der Antragsgegner sich aufgrund fiktiver Beurteilung seiner finanziellen Leistungsfähigkeit so behandeln lassen muß, als sei er zur Zahlung dieses erhöhten Unterhaltes in der Lage und verpflichtet. Die inzwischen wohl überwiegende Meinung in Judikatur und Literatur nimmt an, daß in Fällen fiktiver Leistungsfähigkeit des gesetzlichen Unterhaltsschuldners kein Übergang der bürgerlichrechtlichen Unterhaltsansprüche auf das Sozialamt stattfindet, was aus den Einschränkungen der cessio legis in § 70 Abs. 2 BSHG entnommen wird (vgl. OLG Hamm, FamRZ 1997, 90 mit zahlreichen Nachweisen, auch zur Gegenmeinung). Diese Streitfrage muß aber nicht entschieden werden, weil ihr für die Bewilligung von Prozeßkostenhilfe keine Bedeutung zukommt. Folgt man der Mindermeinung, ist die Antragstellerin von vornherein uneingeschränkt prozeßführungsbefugt und aktivlegitimiert gewesen und geblieben, weil sie ausschließlich eigene Unterhaltsansprüche auf dem Wege der Klage verfolgt. Folgt man der Gegenmeinung, bewendet es bei den obigen Darlegungen zu den prozeßrechtlichen und materiellrechtlichen Folgen der Rückabtretung.

In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, daß die Voraussetzung der für die Bewilligung von Prozeßkostenhilfe erforderlichen sogenannten Prozeßarmut, wie schon angedeutet wurde, ausschließlich nach den wirtschaftlichen Verhältnissen der Antragstellerin und der Kinder der Parteien zu beurteilen ist. Auf das Sozialamt kommt insoweit nichts an. Dies deshalb nicht, weil die Verpflichtung des Trägers der Sozialhilfe gemäß § 91 Abs. 4 Satz 2 BSHG, wenn von gesetzlichem Anspruchsübergang auf ihn ausgegangen wird, zur Übernahme der Kosten, mit denen der Hilfeempfänger belastet wird, keinen Prozeßkostenvorschußanspruch des Hilfeempfängers gegen ihn, sondern nur eine Übernahme-/Freistellungsverpflichtung des Trägers der Sozialhilfe gegenüber dem Hilfebedürftigen begründet, wenn dieser durch die gerichtliche Rechtsverfolgung mit Kosten belastet wird (vgl. OLG Köln a.a.O., mit Nachweisen).

Anders verhält es sich mit denjenigen Leistungen, welche die öffentliche Hand für die Kinder der Parteien erbracht hat und weiterhin erbringt. Ihre Grundlage ist das Gesetz zur Sicherung des Unterhalts von Kindern alleinstehender Mütter und Väter durch Unterhaltsvorschüsse oder Unterhaltsausfallleistungen (Unterhaltsvorschußgesetz - UVG) i. d. F. vom 04.01.1993 (BGBl 1993 I S 38 ff). Gemäß § 7 UVG gehen die gesetzlichen Unter-haltsansprüche im Umfange der Hilfeleistung auf den öffentlich-rechtlichen Träger - Land Nordrhein-Westfalen - über, wobei eine mit § 91 Abs. 2 BSHG vergleichbare Einschränkung fehlt, so daß dieser gesetzliche Anspruchsübergang auch in denjenigen Fällen erfolgt, wo die Zuerkennung des bürgerlichrechtlichen Unterhalts auf der Annahme fiktiver Leistungsfähigkeit des gesetzlichen Unterhaltschuldners - hier: des Antraggegners - beruht. In Ermangelung anderweitiger Anhaltspunkte muß man davon ausgehen, daß die ab 01.01.1997 urkundlich belegten Leistungen nach dem UVG - Blatt 5/6 Prozeßkostenhilfe - Heft ASt -, nämlich 314,00 DM monatlich für K.-R. und jeweils 239,00 DM für die beiden anderen Kinder - schon seit 01.02.1996 - Beginn des Klagezeitraums - gewährt worden sind und weiterhin gewährt werden. Auch insoweit sollte dem Hilfebedürftigen die Möglich-

keit eröffnet werden, den Rechtsstreit bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit - für die Folgezeit gilt problemlos § 265 ZPO - selbst zu führen, was freilich nur möglich ist, wenn die nach dem UVG übergegangenen Unterhaltsansprüche auf ihn zurückübertragen werden, was durch entsprechende, vom Senat gebilligte Anwendung des § 91 Abs. 4 BSHG erreicht wird (zustimmend Kalthoener/Büttner, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 6. Auflage, Rz 561 mit Nachweisen in der Fußnote 129 a.a.O.-; Hinweis des OLG Hamm zu § 7 UVG in FamRZ 1997, 275). Die Antragstellerin hat aber eine solche Vereinbarung weder vorgetragen noch urkundlich belegt, so daß ihre Klage im Umfange der Leistungen nach dem UVG bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit unzulässig ist, wofür ihr Prozeßkostenhilfe nicht bewilligt werden kann.

Die fiktive Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Antragsgegners nach Maßgabe der Darlegungen der Antragstellerin begegnet keinen Bedenken. Denn der Antragsgegner hat nichts vorgetragen, was die Annahme zu rechtfertigen vermöchte, er habe trotz aller erdenklichen, ihm angesichts seiner gesteigerten gesetzlichen Unterhaltspflicht und der ausdrücklichen Hinweise im Prozeßvergleich abzuverlangenden Bemühungen um eine neue Arbeitsstelle aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen nichts finden können.

Daran anknüpfend ergeben sich folgende Unterhaltsberechnungen:

Februar und März 1996 :

Für das jüngste Kind K. wird während dieses Zeitraums kein Unterhalt verlangt. Mit einem fiktiven durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommen von 3.600,00 DM fällt der Antragsgegner in die 4.Einkommensgruppe der Düsseldorfer Unterhaltstabelle nach ihrem maßgeblichen Stande vom 01.01.1996. Bezüglich des ältesten Kindes K.-R. beträgt der Tabellensatz 525,00 DM und bezüglich des Kindes T. schlagen 435,00 DM zu Buche. Davon abzuziehen ist die Hälfte des gesamten Kindergeldes, das die Antragstellerin für alle Kinder der Parteien bezieht. Dem steht nicht entgegen, daß für K. kein Unterhalt

verlangt wird, weil das nichts daran ändert, daß Kindergeld nicht für zwei, sondern für drei Kinder gewährt wird und folglich entsprechend an- und abzusetzen ist. Die Antragstellerin erhielt im Jahre 1996 ein monatliches Gesamtkindergeld in Höhe von 700,00 DM. Hiervon jeweils 1/6 = 116,66 DM sind von den vorgenannten Tabellensätzen abzusetzen, so daß als Zahlbetrag, den der Antragsgegner schuldet, verbleiben: für K.-R. 408,34 DM und für T. 318,34 DM. Abzusetzen sind die Leistungen nach dem UVG in Höhe von 314,00 DM für K.-R. und in Höhe von 239,00 DM für T., deretwegen die Antragstellerin, wie ausgeführt, bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit nicht prozeßführungsbefugt und aktivlegitimiert ist. Es verbleiben für K.-R. monatlich 94,34 DM und für T. monatlich 79,34 DM. Nach Abzug des Kindesunterhalts mit den Tabellensätzen reduziert sich das unterhaltspflichtige Einkommen des Antragsgegners auf 2.640,00 DM. 3/7 davon ergibt 1.131,42 DM, den von der Antragstellerin sachlich und rechnerisch zu Recht beanspruchten Trennungsunterhalt. Ob damit ihr notwendiger Selbstbehalt gedeckt wird, spielt keine Rolle, läßt sie sich doch ersichtlich die Unterhaltsansprüche der beiden Kinder vorgehen, die geringer ausfallen müßten, wenn auf die Deckung des Existenzminimums der Antragstellerin abzustellen wäre.

April 1996 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit:

Mit Wirkung ab April 1996 wirkt sich aufgrund entsprechender vorprozessualer Inverzugsetzung des Antragsgegners zusätzlich seine gesetzliche Unterhaltsverpflichtung gegenüber dem jüngsten Kind der Parteien aus. Ab diesem Zeitpunkt liegt ein echter Mangelfall vor, weil das nach Deckung des notwendigen Selbstbehalts des Antragsgegners verfügbare Resteinkommen nicht mehr ausreicht, den Mindestunterhalt der Antragstellerin und der drei Kinder der Parteien sicherzustellen. Der notwendige Selbstbehalt des Antragsgegners beträgt 1.500,00 DM monatlich pauschal, so daß für Unterhaltszwecke 2.100,00 DM (3.600,00 DM - 1.500,00 DM) verbleiben. Die Antragstellerin muß Miete und Heizkosten in Höhe von 1.218,00 DM aufbringen (vgl. Blatt 5

Prozeßkostenhilfe -Heft ASt). Hiervon ist das mit 536,00 DM gezahlte Wohngeld abzuziehen, so daß 682,00 DM verbleiben. Zu diesem Betrag kommt der Baranteil des notwendigen Selbstbehalts mit 650,00 DM hinzu. Demgemäß beträgt der notwendige Selbstbehalt der Antragstellerin 1.332,00 DM monatlich. Für die Kinder sind die Tabellensätze der 1.Einkommensgruppe der Düsseldorfer Unterhaltstabelle die Mindestbedarfsätze. Sie ergeben 424,00 DM und 2 x 349,00 DM. Alles zusammen macht 2.445,00 DM und damit mehr als die verfügbare Masse von 2.100,00 DM aus. Von dieser verfügbaren Masse gebühren entsprechend dem prozentualen Verhältnis der jeweiligen Einsatzbeträge - jeweils rein rechnerisch - der Antragstellerin rund 54 % = 1.134,00 DM, K.-R. rund 18 % = 378,00 DM und den beiden übrigen Kindern jeweils rund 14 % = jeweils 294,00 DM. Im weiteren muß aber berücksichtigt werden, daß im Jahre 1996 ein monatliches Gesamtkindergeld von 700,00 DM gezahlt worden ist. Dieses Kindergeld ist im Mangelverteilungsfall nicht anzurechnen, soweit es benötigt wird, um den Mindestunterhalt der Kinder sicherzustellen. Da aber die Antragstellerin für die Kinder weniger verlangt als die Mindestsätze, nämlich für K.-R. statt 424,00 DM nur 408.34 DM und für die beiden anderen Kinder statt jeweils 349,00 DM nur jeweils 318,34 DM, wird das Kindergeld nur in Höhe von 408,34 DM + 318,34 DM + 318,34 DM - (378,00 DM + 294,00 DM + 294,00 DM) = rund 79,00 DM benötigt, um die Differenz zwischen dem verlangten Kindesunterhalt und dem Anteil des Kindesunterhalts an der verfügbaren Masse auszugleichen. Es verbleiben rund 620,00 DM vom Kindergeld. Da die Antragstellerin nur 705,00 DM als Trennungsunterhalt beansprucht, aber zur Deckung ihres Existenzminimums, wie ausgeführt, 1.332,00 DM benötigt, sind weitere 720,00 DM anrechnungsfrei zu belassen. Daran zeigt sich, daß das gesamte Kindergeld ab April 1996 außenvorbleiben muß.

Auch für die Folgezeit ab Januar 1997 gilt nichts anderes. Zwar ist das Kindergeld seitdem von 700,00 DM auf 740,00 DM erhöht worden, aber dieser Mehrbetrag ist so geringfügig, daß er vernachlässigt werden kann.

Rein rechnerisch ist also das Klagebegehren ab April 1996 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit gerechtfertigt. Indessen müssen die gemäß § 7 UVG auf das Land Nordrhein-Westfalen übergegangenen Unterhaltsansprüche abgesetzt werden. Für K.-R. können also von der Antragstellerin nur 408,34 DM -314,00 DM = 94,34 DM und für die beiden anderen Kinder nur jeweils 318,34 DM - 239,00 DM = jeweils 79,34 DM verlangt werden.

Der Schlußzeitraum ab dem Eintritt der Rechtshängigkeit:

Diejenigen Beträge, deretwegen das Familiengericht der Antragstellerin insoweit Prozeßkostenhilfe bewilligt hat, übersteigen ihr Begehren. Damit ist sie nicht beschwert. Der Verstoß gegen § 308 ZPO ist wegen des Verschlechterungsverbotes im Prozeßkostenhilfe- Beschwerdeverfahren zu tolerieren.

Keine Gebühr für die teilweise Zurückweisung der Beschwerde.