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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die form- und fristgerecht eingelegte und auch im übrigen zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das Urteil des Landgerichts, auf das der Senat Bezug nimmt, entspricht in vollem Umfang der Sach- und Rechtslage; das Berufungsvorbringen des Klägers rechtfertigt keine andere Beurteilung.

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1. Die Klage ist zulässig.

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Ob die Einrede der nicht erstatteten Kosten nach § 269 IV ZPO auch im Fall der erneuten Erhebung einer als derzeit unbegründet abgewiesenen Klage erhoben werden kann, kann dahinstehen. Der Beklagte hat sich nämlich in erster Instanz nicht auf die Einrede berufen, sondern sich auf die Klage eingelassen. Er hat daher diese Einrede jedenfalls verloren.

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1. Die Klage ist unbegründet.

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1. Der Beklagte haftet nicht gemäß § 24 GmbHG im Wege der Ausfallhaftung für die von dem Gesellschafter R. nicht gezahlte und uneinbringliche Stammeinlage.

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1. Ein solcher Anspruch besteht, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, bereits deshalb nicht, weil der Beklagte zu keinem Zeitpunkt Gesellschafter der GmbH war, sondern bereits einige Zeit vor Eintragung der GmbH seinen Geschäftsanteil an den Gesellschafter R. abgetreten hatte.

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Die Haftung aus § 24 GmbHG setzt die Eintragung der GmbH voraus. Sie knüpft an die Gesellschafterstellung des Haftenden an. Zwar ist die Vorgesellschaft mit der später durch Eintragung entstehenden GmbH identisch. Dies bedeutet aber nur, daß die Vorgesellschaft nicht etwa endet, sondern daß sie so, wie sie bei Eintragung der GmbH besteht, fortgesetzt wird. Die Bestimmungen des GmbHG können auf die Vorgesellschaft nur insoweit angewendet werden, als sie nicht die Eintragung der GmbH voraussetzen, wie es bei der Haftung nach § 24 GmbHG der Fall ist. Dabei kann es keinen Unterschied machen, daß der Beklagte nicht aus der Vorgesellschaft ausgeschieden ist, sondern seinen künftigen GmbH-Anteil an den Mitgesellschafter R. übertragen hat. Da der künftige GmbH-Anteil als solcher erst mit der Eintragung der GmbH entsteht, war der Beklagte zwar für eine logische Sekunde Gesellschafter. Dieser - theoretische - Durchgangserwerb hinsichtlich des Geschäftsanteils kann aber nicht dazu führen, daß den Beklagten die mit der Entstehung der GmbH verbundenen Rechte und Pflichten treffen konnten. Diese entstanden vielmehr mit der Eintragung allein in der Person des Erwerbers. Für die Anwendbarkeit des § 24 GmbHG, der die Gesellschafterstellung des Haftenden voraussetzt, kann es keinen Unterschied machen, ob der Vorgesellschafter vor Eintragung der GmbH ausgeschieden ist oder ob er seinen künftigen Geschäftsanteil an der GmbH übertragen hat. In keinem Fall hat er nach Entstehung der GmbH Mitgliedschaftsrechte an dieser erworben und damit die Möglichkeit, die Verhältnisse in der GmbH als Gesellschafter zu beeinflussen. Die mit der Verbandszugehörigkeit der Gesellschafter verbundene Möglichkeit, für die Aufbringung des Stammkapitals Sorge zu tragen, ist aber Voraussetzung der verschuldensunabhängigen Einstandspflicht des Gesellschafters nach § 24 GmbHG (BGHZ 118, 107, 113).

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1. Ob für die Haftung nach § 24 GmbHG auf den Zeitpunkt der Erfüllung sämtlicher Voraussetzungen, also auf die Gesellschafterstellung im Zeitpunkt der Kaduzierung des Anspruchs abzustellen ist (Scholz-Emmerich § 24 Rn 15; Hachenburg-Müller § 24 Rn 28; LG Aachen GmbHR 92, 752) oder ob die Gesellschafterstellung im Zeitpunkt der Fälligkeit der Einlage maßgeblich ist (Baumbach-Hueck § 26 Rn 6; Rowedder § 26 Rn 12; OLG Köln ZIP 93, 1392) kann danach dahinstehen. Selbst nach der Auffassung, die auf den Zeitpunkt der Fälligkeit der Einlage abstellt, haftete der Beklagte allenfalls für die erste Hälfte der vom Gesellschafter R. einzuzahlenden Stammeinlage. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, daß die zweite Hälfte der Stammeinlage im Zeitpunkt der Eintragung der GmbH bereits vom Geschäftsführer eingefordert war. Daß der Beklagte selbst seine Stammeinlage vollständig erbracht hatte, besagt nichts über die Fälligstellung. Die erste Hälfte der Stammeinlage ist, soweit ersichtlich, in Höhe eines Betrages von 11.934,95 DM eingezahlt. Hiervon ist im Prozeß gegen den Mitgesellschafter R. und im Vorprozeß gegen den Beklagten auch der Kläger ausgegangen. Der Kläger hat nicht dargelegt, wie dieser Betrag bei der Gesellschaft verbucht worden ist. Jedenfalls eine Buchung als Darlehen, auf das sich später der Gesellschafter R. berufen hat, ist, soweit vorgetragen, nicht erfolgt. Auch die Bilanzen weisen, soweit erkennbar, keine Gesellschafterdarlehen aus.

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1. Der Beklagte haftet auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Differenzhaftung der Gründer für das Vorhandensein des Stammkapitals im Zeitpunkt der Eintragung der GmbH. Über die eigene, unmittelbare Vorbelastungshaftung des Beklagten hat der Senat durch Urteil vom 31.1.1995 - 22 U 136/94 - entschieden. Der Beklagte haftet auch nicht entsprechend § 24 GmbHG für einen gegen den Gesellschafter R. bestehenden Differenzhaftungsanspruch.

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Auch im Rahmen der entsprechenden Anwendung des § 24 GmbHG auf die Gründerhaftung eines Mitgesellschafters ist Voraussetzung die Gesellschafterstellung des mittelbar Haftenden. Auch diese Haftung kann nur eingreifen, wenn der in Anspruch genommene zu irgendeinem Zeitpunkt in der Lage war, seine Mitgliedschaftsrechte auszuüben und für die Unversehrtheit des Stammkapitals im Zeitpunkt der Eintragung der GmbH Sorge zu tragen.

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Der Senat bleibt im übrigen bei seiner Auffassung, daß der Kläger darlegungs- und beweispflichtig für das Bestehen einer Unterbilanz im Zeitpunkt der Eintragung der GmbH ist. Es kann zunächst auf die ausführliche und sorgfältige Begründung des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen werden. Ob im Einzelfall die Darlegungslast dem Gesellschafter obliegt, wenn der Konkursverwalter zur Darlegung nicht in der Lage ist, kann dahinstehen. Dem Beklagten war nämlich, da er bereits vor dem Stichtag der Eintragung der GmbH aus der Gesellschaft ausgeschieden war, die Erstellung einer Stichtagsbilanz nicht möglich. Der Beklagte hat daher nicht nur keine besseren Erkenntnismöglichkeiten als der Kläger, sondern gar keine. Es besteht daher kein Anlaß, dem Kläger zu gestatten, seine Darlegungslast auf den Beklagten abzuwälzen, indem er diesem die Unterlagen zur Verfügung stellt.

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1. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

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Streitwert für das Berufungsverfahren und zugleich Wert der Beschwer für den Kläger: 25.000,- DM