T a t b e s t a n d

Die Klägerin macht gegen die Beklagten als Gesamtschuldner einen Restwerklohnanspruch in Höhe von 170.609,68 DM nebst Zinsen geltend.

Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Beklagten, verbunden in der Arbeitsgemeinschaft P.-Center GbR, erstellten als Generalunternehmer in Ch. ein Geschäfts- und Büro-Center. Teil des Bürocenters ist ein Parkhaus, mit dessen Errichtung die Klägerin mit Schreiben der Beklagten zu 1) vom 15.06.1994 beauftragt wurde. Diesem Auftrag lagen das Verhandlungsprotokoll vom 14.06.1994 und die Allgemeinen Vertragsbedingungen der Beklagten zu 1) für Nachunternehmer, auf die wegen der Einzelheiten verwiesen wird, zugrunde.

Ziffer 4.2 des Verhandlungsprotokolls lautet wie folgt:

"Der Sicherheitseinbehalt für Gewährleistungsansprüche beträgt 5 v.H. der Brutto-Schlußrechnungssumme. Eine Ablösung des Gewährleistungseinbehalts durch eine Bankbürgschaft gemäß Mustertext des Auftraggebers kann gestattet werden."

In der Folgezeit trat die Arbeitsgemeinschaft P.-Center GbR im Einverständnis mit der Klägerin in das Vertragsverhältnis ein, wobei die Beklagte zu 1) ihre Rechte auf die Arbeitsgemeinschaft übertrug.

Die Klägerin errichtete das Parkhaus und erhielt den vereinbarten Werklohn bis auf den Sicherungseinbehalt von 170.609,68 DM. Mit Schreiben vom 14.03.1995 übersandte die Klägerin den Beklagten eine Gewährleistungsbürgschaft der Nassauischen Sparkasse vom 07.03.1995 über den Betrag von 170.609,68 DM und verlangte im Gegenzug die Auszahlung des Sicherungseinbehalts. Die Beklagten verweigerten die Auszahlung dieses Betrages und rechneten mit Schreiben vom 29.10.1995 mit Schadensersatz- und Minderungsansprüchen in Höhe von rund 450.000,00 DM auf.

Mit der Klage begehrt die Klägerin die Auszahlung des einbehaltenen Sicherungsbetrages.

Sie hat vorgetragen, mit der Entgegennahme der übersandten Bürgschaft hätten die Beklagten dem Austausch der Sicherheiten (Sicherungseinbehalt gegen Gewährleistungsbürgschaft) zugestimmt. Sie seien deshalb zur Auszahlung des Sicherungseinbehalts verpflichtet unabhängig von der Frage, ob ihnen Ansprüche aus vorhandenen Mängeln zuständen. Eine Aufrechnung sei ihnen versagt, weil ihnen zur Sicherheit nunmehr die Bürgschaft diene. Andernfalls hätten sie eine doppelte Sicherheit, die ihnen nach den vertraglichen Vereinbarungen nicht zustehe. Im übrigen habe sie, die Klägerin, die im Abnahmeprotokoll vom 13.02.1995 aufgeführten Mängel inzwischen beseitigt. Weitere Mängel seien nicht vorhanden.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 170.609,68 DM zuzüglich 7 % Zinsen seit dem 25.07.1995 zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben vorgetragen, sie seien auch nach Stellung der Gewährleistungsbürgschaft nicht zur Auszahlung des Sicherungseinbehalts verpflichtet. Sie hätten gegen die Klägerin Minderungs- und Schadensersatzansprüche in Höhe von über 450.000,00 DM, mit denen sie gegen den Sicherungseinbehalt aufgerechnet hätten. Dadurch sei diese Forderung der Klägerin erloschen. Im übrigen sei ihnen eine solche Aufrechnung nicht verwehrt. Diese Aufrechnung haben sie im Prozeß wiederholt, wobei sie die Mängel näher dargelegt haben.

Das Landgericht hat durch das angefochtene Urteil, auf das wegen aller Einzelheiten verwiesen wird, der Klage bis auf einen Teil der Zinsen stattgegeben.

Die Beklagten haben gegen dieses Urteil form- und fristgerecht Berufung eingelegt.

Sie berufen sich auf ihren erstinstanzlichen Vortrag, den sie (insbesondere zur Aufrechnung und zu den geltendgemachten Mängeln) nach Maßgabe ihrer zweitinstanzlichen Schriftsätze ergänzen und vertiefen. Sie sind insbesondere nach wie vor der Meinung, daß ihnen die Aufrechnung nicht verwehrt sei.

Die Beklagten beantragen demgemäß,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Im Wege der Anschlußberufung beantragt sie,

1) den Zinsausspruch des Landgerichts dahin abzuändern, daß die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, an die Klägerin 1 % über dem Lombardsatz der Deutschen Bundesbank, mindestens 5 % zu zahlen,

2) hilfsweise:

a) die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an die Klägerin, hilfsweise die N. Sparkasse, die Bürgschaft Nr. 483407645/483415494 vom 07.03.1995 über 170.609,68 DM herauszugeben,

b) festzustellen, daß die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der auf der Herausgabe der Bürgschaft nach dem 29.10.1995 beruht.

Sie beruft sich auf ihren erstinstanzlichen Vortrag, den sie (auch zur Aufrechnung und zu den geltendgemachten Mängeln) nach Maßgabe ihrer zweitinstanzlichen Schriftsätze ergänzt und vertieft. Sie vertritt weiterhin die Ansicht, die Beklagten hätten nicht aufrechnen dürfen, jedenfalls hätten sie dann die übersandte Bürgschaft zurückgeben müssen, da sie diese nicht neben dem Sicherungseinbehalt hätten behalten dürfen. Deshalb seien sie, wie mit dem Hilfsantrag geltend gemacht, zur Herausgabe der Bürgschaft und zur Ersetzung des Schadens verpflichtet, der der Klägerin, zum Beispiel durch Zahlung von Avalzinsen, nach dem 29.10.1995 entstanden sei.

Bezüglich der Zinshöhe (Hauptantrag der Anschlußberufung) beruft sich die Klägerin auf § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/Teil B.

Die Beklagten beantragen,

die Anschlußberufung zurückzuweisen.

Sie bestreiten die Zinshöhe und sind im übrigen der Ansicht, wegen der hohen Schadensersatzansprüche seien sie auch berechtigt, die Bürgschaft einzubehalten.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstands wird auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst den überreichten Unterlagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Rechtsmittel sind zulässig. Während aber die Berufung der Beklagten unbegründet ist, hat die (unselbständige) Anschlußberufung der Klägerin im Hauptantrag (höheres Zinsbegehren) Erfolg.

1) Berufung der Beklagten

Das Landgericht hat dem Klagebegehren zu Recht stattgegeben. Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung des restlichen Werklohns in Höhe von 170.609,68 DM für die Errichtung des Parkhauses ergibt sich aus § 631 BGB, wobei die Beklagten als Gesamtschuldner gemäß § 427 BGB haften, weil sie Gesellschafter der Arbeitsgemeinschaft P.-Center GbR sind, auf die die Rechte und Pflichten aus dem Werkvertrag zwischen der Beklagten zu 1) und der Klägerin übergangen sind.

Wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, ist diese Forderung der Klägerin nicht nach § 389 BGB durch die von den Beklagten erklärte Aufrechnung erloschen, ohne daß es darauf ankommt, ob den Beklagten die zur Aufrechnung gestellten Ansprüche zustehen. Denn es war den Beklagten verwehrt, gegenüber der Forderung der Klägerin die Aufrechnung zu erklären. Insoweit kann zunächst auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden.

Darüber hinaus hat sich der Senat von folgenden Erwägungen leiten lassen:

Es geht vorliegend um zwei Fragen, nämlich einmal, ob die Klägerin den Sicherungseinbehalt von 170.609,68 DM gegen die selbstschuldnerische Bürgschaft austauschen durfte (1), und zum anderen, ob die Beklagten bejahendenfalls dann noch gegen den Sicherungseinbehalt aufrechnen durften oder ihn an die Klägerin auszahlen mußten (2). Beide Fragen sind zugunsten der Klägerin zu entscheiden, wie sich aus folgendem ergibt:

(1) Der eventuelle Austausch des Sicherungseinbehalts ist in Ziffer 4.2 des Verhandlungsprotokolls vom 14.06.1994 geregelt. Da dieses Verhandlungsprotokoll gemäß Ziffer 1.22 den Vertragsbedingungen für Nachunternehmer vorgeht, kommt es entgegen der Meinung der Beklagten nicht auf Ziffer 14.2 der Vertragsbedingungen an. Es kann deshalb auch dahinstehen, ob diese Bestimmung wegen der Abweichung von § 17 VOB/Teil B gemäß § 9 AGBGB unwirksam ist.

Nach Ziffer 4.2 des Verhandlungsprotokolls konnte der Klägerin die Ablösung des Sicherungseinbehalts durch Bürgschaft gestattet werden. Somit mußten die Beklagten (abweichend von § 17 Nr. 3 VOB/Teil B) einer Ablösung zustimmen. Mit der Übersendung der Bürgschaft hat die Klägerin gemäß § 145 BGB den Beklagten angeboten, den Sicherungseinbehalt gegen die gestellte Bürgschaft auszutauschen. Dieses Angebot haben die Beklagten konkludent angenommen, indem sie die Bürgschaft entgegengenommen und behalten haben. Diese Annahme brauchte der Klägerin gegenüber nicht ausdrücklich erklärt zu werden (§ 151 BGB). Damit war der Austauschvertrag (die Gestattung im Sinne von Ziffer 4.2 des Verhandlungsprotokolls) geschlossen worden.

(2) Mit Abschluß dieser Austauschvereinbarung waren die Beklagten nach dem Sinn und Zweck dieses Austausches verpflichtet, den Sicherungseinbehalt auf Verlangen der Klägerin (sofort) auszuzahlen. Sie durften ihn wegen vorhandener (bestrittener) Mängel weder zurückbehalten noch gegen ihn die Aufrechnung erklären. Das wäre (auch) treuwidrig. Denn die Beklagten dürfen nicht beide Sicherungsmittel nebeneinander behalten. Auf eine solche doppelte Sicherung haben sie keinen Anspruch. Dies entspricht der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte Stuttgart (BauR 1977/65) und Köln (SFH § 17 VOB/B Nr. 1 und Nr. 7 mit zust. Anm. Hochstein) und der Ansicht in der Literatur (vgl. nur Ingenstau/Korbion, VOB, 13. Aufl., § 17/B Rdz. 26 ; Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 7. Aufl., Rdz. 1091). Letztlich läßt sich dies auch aus der Entscheidung des KG (BauR 1982/386) entnehmen. Denn dort ist ausgeführt, daß der Auftraggeber nach dem Austausch von der Bürgschaft erst dann Gebrauch machen darf, wenn er vorher den Sicherungseinbehalt ausgezahlt hat, wobei eine Aufrechnung gegen den Sicherungseinbehalt nicht möglich ist.

Dem steht die Entscheidung des BGH (BauR 1982/579) nicht entgegen. Denn dort ist lediglich ausgeführt, daß ein Sicherungseinbehalt den Auftraggeber nicht daran hindert, gegen einen weiteren Anspruch auf Werklohn aufzurechnen oder insoweit ein Zurückbehaltungsrecht auszuüben. Das ist ein anderer Fall.

Somit war die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

2) Anschlußberufung der Klägerin:

Das höhere Zinsbegehren der Klägerin ist gemäß § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/Teil B gerechtfertigt. Somit hat der Senat der Anschlußberufung (im Hauptantrag) stattgegeben, wobei er zur Klarstellung den Urteilsausspruch insgesamt neu gefaßt hat (Ziffer II. des Tenors).

3) Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus dem Gesetz.

Streitwert und Beschwer der Beklagten: 170.609,68 DM.