T A T B E S T A N D

Die Klägerin fertigt Geräte, die im Rahmen des grafischen Gewerbes Verwendung finden und dazu dienen, Zeichnungen in verwendbarer Litho-Fotografie-Qualität herzustellen. Dabei handelt es sich um hochauflösliche Bilder für repro klare Filme, die mit Hilfe dieser Geräte geschaffen werden. Die Geräte werden bezeichnet als DanRip-System, das aus einer Steuer-Software und einer Steuer-Hardware in Form einer Einsteckkarte besteht.

Am 26. 7. 1995 führte der Handelsvertreter der Klägerin dem Geschäftsführer der Beklagten in den Räumen der Beklagten eines der Geräte vor. Am selben Tage bestellte die Beklagte bei der Klägerin drei Geräte des Typs DanRip plus Queuing System plus OPI zur einem Stückpreis von (netto) 24.48O,OO DM; außerdem sollte die Beklagte als Händler ein viertes System zu Demonstrationszwecken kostenlos zur Verfügung gestellt erhalten. Das der Beklagten vorgeführte Gerät sollte von der Beklagten bereits als erstes Gerät übernommen werden. Die Klägerin beließ das von ihr installierte Gerät bei der Beklagten und berechnete es unter dem 28. 7. 1995 (die Rechnung selbst spricht irrtümlich vom 28. 5. 1995).

Die Klägerin, die ständig Bankkredit in einer Klageforderung übersteigenden Höhe zu einem durchschnittlichen Zinssatz von 11 % in Anspruch nimmt, mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 14.9. und 22.10.1995 sowie mit Anwaltsschreiben vom 28.11.1995 vergeblich zur Zahlung.

Mit der Klage nimmt die Klägerin die Beklagte auf Zahlung des Kaufpreises für das am 26. 7. 1995 gelieferte Gerät DanRip plus Queuing System plus OPI in Höhe von 24.48O,OO DM in Anspruch; darüber hinaus verlangt die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung weiterer 48.96O,OO DM Zug um Zug gegen die Lieferung von zwei weiteren Systemen DanRip einschließlich Queuing System und OPI sowie einem dritten System DanRip plus Queuing System und OPI als Demonstrationssystem.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 13. 2. 1996 ist die Beklagte anwaltlich nicht vertreten gewesen und die Klage durch das am 13. 2. 1996 verkündete Versämnisurteil - 85 O 1/96 - antragsgemäß zugesprochen worden.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte rechtzeitig Einspruch eingelegt.

Die Klägerin hat beantragt,

das Versäumnisurteil vom 13. 2. 1996 aufrechtzuerhalten.

Die Beklagte hat beantragt,

unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 13. 2. 1996 die Klage abzuweisen.

Sie hat die Einrede der fehlenden Ausländer-Prozeßkosten Sicherheit erhoben. Sie hat vorgetragen, daß am 26. 7. 1995 gelieferte Gerät sei nicht funktionstüchtig. Das Rip stürze häufig und ohne erkennbaren Grund ab, und zwar während des Rip.-Belichtungsvorganges. Bestimmte Befehle, z.B.Schriften, würden überhaupt nicht oder nur sehr fehlerhaft belichtet. Die Schriften kämen nicht wie durch die Befehle vorgegeben. Außerdem sei das Rip instabil; d. h. es könne keinerlei Befehle durchgängig speichern und sei so für einen Produktionsbetrieb nicht einsetzbar. Die Mängelrügen seien unmittelbar nach Anlieferung telefonisch gegenüber der Klägerin erfolgt. Angesichts der Mängel des ausgelieferten Gerätes sei die Beklagte nach Treu und Glauben zur Abnahme der beiden anderen bestellten Geräte nicht verpflichtet.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen Pegert und hat durch das angefochtene Urteil, auf das Bezug genommen wird, das Versäumnisurteil aufrechterhalten. Zur Begründung hat es angeführt, daß die Beklagte nicht bewiesen habe, daß sie ihrer Rügeobliegenheit aus § 377 HGB rechtzeitig nachgekommen sei und deshalb etwaige Mängel des gelieferten Gerätes nicht mit Erfolg geltend gemacht werden könnten. Die Annahme der Beklagten, die noch nicht ausgelieferten Systeme könnten mängelbehaftet sein, begründe keine Berechtigung der Beklagten, die Lieferung der beiden weiteren Systeme abzulehnen.

Gegen dieses, ihr am 4. 7. 1996 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 26. 7. 1996 Berufung eingelegt und diese nach Fristverlängerung bis Mitte November 1996 am 11. 11. 1996 begründet.

Die Beklagte macht geltend, sie habe mit Schreiben vom 2. 9. 1996 den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt, so daß kaufvertragliche Ansprüche der Klägerin entfielen. Zum Rücktritt sei sie berechtigt gewesen, weil die Klägerin ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht vollständig nachgekommen sei; im Lieferumfang des im Sommer 1995 überlassenen DanRips sei weder ein Handbuch enthalten, noch eine sonstige ausreichende Dokumentation der Funktionsweise des Gerätes. Die Lieferung einer Anleitung stelle beim Verkauf eines Computersystems eine Hauptleistungspflicht dar, auch wenn sie im Vertragstext nicht als geschuldeter Gegenstand erwähnt sei. Trotz entsprechender Aufforderung habe die Klägerin kein Handbuch zur Verfügung gestellt. Zur Erfüllung ihrer kaufvertraglichen Verpflichtung sei der Klägerin weiterhin eine Frist bis 1. 8. 1996 eingeräumt worden. Die Frist sei fruchtlos verstrichen. Die Probleme mit dem DanRip-System seien in vollem Umfang erst etwa ab Ende November 1995 sichtbar geworden. Sie verkaufe ihren Kunden regelmäßig Komplettlösungen, die sie in ihrem eigenen Geschäftsräumen vorführe. Zu diesem Zweck werde dann von der Beklagten eine komplette Anlage in den Betriebsräumen installiert, um der Kundschaft einen Echtbetrieb vorstellen zu können. Umgekehrt sei es dann so, daß sie ein ihr geliefertes Gerät bei Empfang lediglich auf seine grundsätzliche Funktionstauglichkeit und Mangelfreiheit überprüfe. Eine solche Prüfung habe bei dem ihr überlassenen Gerät zunächst keine Mängel ergeben. Nach ersten Anfragen von Kunden der Beklagten und einer Installation des Gerätes für Demonstrationszwecke im Echtbetrieb hätten sich die bereits erstinstanzlich gerügten Fehler eingestellt. Die Beklagte wiederholt im übrigen ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Die Beklagte beantragt,

unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie macht geltend, bereits bei Übergabe des ersten DanRip -Systems habe sie der Beklagten ein englischsprachiges Anwendungshandbuch überlassen. Hiermit sei die Beklagte einverstanden gewesen. Das Angebot der Klägerin, eine noch umfangreichere Dokumentation vorzulegen, habe der Geschäftsführer der Beklagten dahin in englischer Sprache beantwortet, daß das DanRip System "so leicht zu verstehen sei, daß er keine weitere Dokumentation benötige". Tatsächlich habe sich die Beklagte - wie unstreitig ist - erst 11 Monate nach Übergabe des DanRip-Systems an die Klägerin gewandt, mit der Bitte um Information über den neuestens Software Level und die dazu gehörige deutschsprachige Dokumentation. Auf ein weiteres Aufforderungsschreiben vom 16. 7. 1996 hin habe die Klägerin der Beklagten das gewünschte deutschsprachige Handbuch übersandt; den Empfang habe die Beklagte mit e-mail-Schreiben vom 7. 7. 1996 bestätigt. Das deutschsprachige Handbuch enthalte sämtliche für die Anwendung der gelieferten Ware erforderlichen Informationen. Ein Grund zum Rücktritt vom abgeschlossenen Kaufvertrag stehe der Beklagten nicht zu. Die von der Beklagten behaupteten Mängel lägen nicht vor. Die mitgelieferten OPI - Funktionen arbeiteten korrekt. Soweit in Ausnahmefällen Fehlerfunktionen aufgetreten sein sollten, hätten diese Ursache nicht im Zustand der Ware, sondern seien ausschließlich auf von der Klägerin nicht zu vertretende Anwendungsfehler zurückzuführen. In jedem Falle liege eine rechtzeitige Mängelanzeige im Sinne von § 377 Abs. 1 HGB nicht vor.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im übrigen wird auf den gesamten Akteninhalt verwiesen.

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E

Die in formeller Hinsicht nicht zu beanstandende Berufung

hat in der Sache keinen Erfolg.

1.

Die Klägerin kann gemäß § 433 Abs. 2 BGB von der Beklagten die Zahlung von 24.480,-- DM für das am 26.7.1995 gelieferte und installierte - erste - DanRip-System verlangen.

a)

Deutsches materielles Recht ist im Streitfall anwendbar. Die Bestimmungen des UN-Übereinkommens über Verträge über den internationalen Warenkauf sind im Streitfall nicht anwendbar; Großbritannien ist kein Vertragsstaat dieses Übereinkommens. Die Parteien haben im vorliegenden Falle deutsches Recht als anzuwendendes materielles Recht nach Art. 27 Abs. 1 EGBGB vereinbart. Zwar braucht die Rechtswahl der Parteien nicht ausdrücklich getroffen zu werden; sie kann vielmehr auch konkludent erklärt werden. Indizien für eine konkludente Rechtswahl, die auch nachträglich erfolgen kann (Art. 27 Abs. 2 EGBGB), ist u. a. das Verhalten der Parteien im Prozeß, namentlich die beiderseitige Behandlung der Sache nach deutschem Recht (Palandt-Heldrich, BGB, 56. Auflage, Art. 27 EGBGB Rdnr. 7 unter Hinweis auf BGH NJW-RR 1986, 456 und auf weitere Entscheidungen). Es genügt insoweit auch, daß die Parteien die vom Landgericht bejahte Vereinbarung deutschen Rechts im Berufungsrechtszug übereinstimmend und rügelos hingenommen haben (BGH NJW 1991, 1292, 1293 m. w. N.).

b)

Der Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises ist mit Abschluß des Kaufvertrages vom 26. 7. 1995 entstanden und die Beklagte zur Zahlung des Kaufpreises für das bereits gelieferte DanRip - System verpflichtet.

Der Kaufvertrag ist nicht durch den mit Schreiben vom 2. 9. 1996 erklärten Rücktritt der Beklagten weggefallen bzw. in ein Rückgewährschuldverhältnis übergegangen mit der Folge, daß kaufvertragliche Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte nicht mehr bestehen würden.

Der Beklagten steht nämlich kein Rücktrittsgrund nach Verzugsgrundsätzen (§§ 326 Abs.1, 327, 346 BGB) und auch nicht die Einrede des nichterfüllten Vertrages (§§ 320, 322 BGB) zur Seite. Sie kann sich nicht auf eine fehlende Lieferung des Handbuchs zum DanRip-System berufen. Gegenstand des zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrages war die Lieferung eines von der Klägerin entwickelten Standard-Hardware- und Software-Programms. Die Installation des DanRip-Systems durch die Klägerin bei der Beklagten erfolgte zur Demonstration und Vorführung der Anlage zu Verkaufszwecken, war also nicht bereits Gegenstand einer rechtlichen Verpflichtung der Klägerin gegenüber der Beklagten. Die Hauptpflichten der Klägerin bestanden demgemäß in der Überlassung und Übereignung des Liefergegenstandes, nämlich des DanRip-Systems plus Queuing System plus OPI. Zu den der Klägerin als Verkäuferin von standardisierter Hard- und Software obliegenden Hauptpflichten gehört indes auch die Lieferung einer schriftlichen Bedienungsanleitung(Hard- und Softwarehandbücher), selbst wenn sie nicht im Vertragstext als geschuldeter Vertragsgegenstand erwähnt wird, worauf die Beklagte zutreffend hinweist. Die Zurückhaltung eines solchen Handbuches ist demgemäß nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Urt.vom 4.11.1992 - VIII ZR 165/91 - in: NJW 1993, 461, 462; Urt. vom 3.11.1992 - X ZR 83/90 - in: NJW 1993, 1063, 1064 f.) und des Senats (Urt. vom 3.12.1993 - 19 U 157/93 - in: OLGR 1994, 13) als teilweise Nichterfüllung zu werten.

Gleichwohl ist es der Beklagten nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich erstmals in zweiter Instanz auf die fehlende Aushändigung eines Benutzerhandbuchs zu berufen. Der Geltendmachung eines auf die unterbliebene Lieferung des Handbuchs gestützten Vertragsrücktritts wie auch der Einrede des nichterfüllten Vertrages (§§ 320, 322 BGB) steht der - von der Klägerin sinngemäß erhobene - Einwand widersprüchlichen Verhaltens entgegen. Zwar läßt die Rechtsordnung widersprüchliches Verhalten grundsätzlich zu, weshalb es einer Partei regelmäßig nicht verwehrt ist, ihre Rechtsansichten und ihre Rechtsverteidigung zu ändern oder sich gar auf die Nichtigkeit von ihr abgegebener Erklärungen zu berufen (BGHZ 87,169,177 = NJW 1983,2073,2075). Widersprüchliches Verhalten ist aber mißbräuchlich und damit nicht hinzunehmen, wenn für den anderen (Vertrags-)Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist (BGH NJW 1986,2104,2107 = LM Nr. 6 zu § 808 BGB) oder wenn besondere andere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen (BGH NJW 1992,834 m.w.N.). Einen solchen Vertrauenstatbestand hatte die Beklagte im Streitfall geschaffen:

Die Beklagte war zwar mit Abschluß des Kaufvertrages vom 26.7.1995 berechtigt, die Lieferung eines deutschsprachigen Handbuches von der Klägerin zu verlangen. Eine solche Anforderung eines Benutzerhandbuches erfolgte durch die Beklagte erstmals - nach Verkündung des angefochtenen Urteils vom 25.6.1996 - mit Schreiben vom 26.6.1996 (Anl. K 7 - Bl. 146 d.A.). Bis dahin hatte die Beklagte das Fehlen des Handbuches nicht beanstandet. Sie hatte vielmehr nach dem Aufbau des DanRip-Systems durch die Klägerin am 26.7.1995 dieses System nach eigenem Vorbringen im November 1995 Kunden vorgeführt. Trotz - angeblicher - Probleme bei der Handhabung des DanRip-Systems forderte die Beklagte das Benutzerhandbuch bei der Klägerin nicht an. Auch auf die Mahnungen der Klägerin vom 14.9., 22.10. und 28.11.1995 zur Zahlung des Kaufpreises erfolgte keine Reaktion der Beklagten. Selbst nach Zustellung der auf Zahlung des Kaufpreises für das gelieferte und die noch zu liefernden DanRip-Systeme gerichteten Klage hatte die Beklagte - die von der Klägerin am 26.7.1995 in die Handhabung des Systems eingeführt worden war - keinen Anlaß gesehen, auf das Fehlen des Benutzerhandbuchs hinzuweisen und die Lieferung dieses Handbuchs zu verlangen. Die Beklagte verteidigte sich erstinstanzlich vielmehr mit angeblichen Funktionsmängeln des Systems. Die Anforderung des Handbuchs - das nach dem von der Beklagten vorgelegten Gutachten Schneider vom 9.8.1996 (dort Seite 10 - Bl. 98 d.A.) zur Installation des Systems erforderlich war - erfolgte erst, nachdem diese Verteidigung aufgrund der zur Frage einer rechtzeitigen Rüge solcher Funktionsmängel durchgeführten Beweisaufnahme keinen Erfolg hatte. Zu diesem Zeitpunkt war die Installation des DanRip-System durch die Klägerin aber bereits vorgenommen worden. Angesichts der bei dem Aufbau des DanRip-Systems erfolgten Einführung in die Handhabung des Systems, dessen Vorläufer dem Geschäftsführer der Beklagten bekannt waren und mit denen er schlechte Erfahrungen gemacht hatte, und der Nichtbeachtung von drei Anmahnungen des Kaufpreises konnte und durfte die Klägerin ohne weiteres den Schluß ziehen, daß die Beklagte die Zahlung des Kaufpreises nicht von der Lieferung des Benutzerhandbuchs abhängig machen und aus dem Unterbleiben der Handbuchlieferung keine Erfüllungsansprüche - sei es im Wege des Vertragsrücktritts, sei es als Zurückbehaltungsrecht wegen Nichterfüllung des Kaufvertrages - mehr herleiten werde. Davon unberührt bliebe allerdings die sich dann als Nebenpflicht ergebende Verpflichtung der Klägerin zur Aushändigung eines Benutzerhandbuchs für das im Juli 1995 gelieferte DanRip-System. Ein hierauf gestütztes Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB ist aber vorliegend ebenfalls ausgeschlossen, weil die Beklagte die Zahlung des Kaufpreises von 24.480,-- DM wegen einer unverhältnismäßig geringen Forderung (im Werte des Handbuchs) zurückhalten würde, was von der Klägerin nach Treu und Glauben nicht hinzunehmen ist (arg. § 320 II i.V.m. § 242 BGB).

c)

Die Beklagte kann die Rückgängigmachung des Kaufvertrages nach §§ 346, 459 Abs. 1, 462, 465, 467 BGB auch nicht wegen Sachmängeln des bereits gelieferten Systems geltend machen.

Zwar hat die Beklagte erstinstanzlich und auch im Berufungsverfahren eine Reihe von angeblichen Mängeln des gekauften Systems behauptet; dazu zählen insbesondere das Abstürzen des Systems während des Belichtungsvorganges, die unzureichende oder nicht erfolgende Belichtung Befehle und das häufige nicht korrekte Arbeiten der mitgelieferten OPI-Funktion. Das tatsächliche Vorliegen dieser Mängel hat die Beklagte zwar durch Einholung eines Sachverständigengutachtens unter Beweis gestellt, der Einholung eines solchen Sachverständigengutachtens bedarf es jedoch nicht, weil die Beklagte nach § 377 Abs. 2 HGB mit der Geltendmachung von Mängeln des gelieferten Systems ausgeschlossen ist.

Der Kaufvertrag über die Lieferung des DanRip-Systems ist für beide Teile ein Handelsgeschäft. Beide Parteien sind Vollkaufleute. Die Veräußerung bzw. der Erwerb eines Computersystems der vorliegenden Art gehört zu den jeweiligen Geschäftsbetrieben beider Parteien.

Dies bedingt für die Beklagte als Käuferin die Pflicht, die gekaufte Ware unverzüglich nach der Ablieferung - soweit nach ordnungsgemäßigen Geschäftsgang tunlich - zu untersuchen und etwaige Mängel dem Verkäufer unverzüglich anzuzeigen. Dieser Verpflichtung aus § 377 Abs. 2 HGB ist die Beklagte nicht nachgekommen.

Die Obliegenheit des Käufers zur unverzüglichen Untersuchung der Kaufsache und Rüge entdeckter Fehler setzt erst mit der Ablieferung des Kaufgegenstandes ein (BGHZ 93,338,347; NJW 1993,461,462). Hierzu gehört beim Kauf von Computer-Hard- und -Software grundsätzlich auch die Auslieferung einer schriftlichen Bedienungsanleitung (BGH NJW 1993, a.a.O.). Vorliegend war der Anspruch der Beklagten auf Auslieferung eines solchen Benutzerhandbuchs jedenfalls nach Erhalt der - zweiten - schriftlichen Anmahnung des Kaufpreises vom 22.10.1995, die etwa drei Monate nach dem Kauf des DanRip-Systems erfolgte, spätestens aber bei Vorführung des von der Klägerin gelieferten Systems vor interessierten Kunden der Beklagten im November 1995, verwirkt. Die Vorführung des Systems ohne Kenntnis des deutschsprachigen Benutzerhandbuchs durch die Beklagte gegenüber Kunden zeigt, daß die Beklagte auf ein solches Handbuch nach der Installation des Systems nicht angewiesen war und hierauf keinen Wert legte. War aber danach jedenfalls bei der Demonstration des DanRip-Systems im November 1995 vor Kunden der Beklagten die Lieferung des Benutzerhandbuchs nicht mehr erforderlich, begann spätestens mit Durchführung dieser System-Demonstration zu Verkaufszwecken die (kurze) Frist zur Untersuchung und Rüge aus § 377 HGB zu laufen.

Die Beklagte macht im Berufungsverfahren geltend, erstmals bei der Verkaufsdemonstration im November 1995 seien die von ihr gerügten Funktionsmängel aufgetreten. Unterstellt man dies als zutreffend, so wäre eine Ende Januar 1996 erstmals erhobene Mängelrüge nicht mehr "unverzüglich" im Sinne von § 377 HGB. Unverzüglich bedeutet ohne schuldhaftes Zögern im Sinne von § 121 BGB. Der vom Landgericht vernommene Zeuge Pegert hat hierzu bekundet, daß in seiner Anwesenheit Gespräche zwischen den Parteien über Mängel des gelieferten DanRip-Systems nicht vor Ende Januar/Anfang Februar 1996 geführt worden seien. Eine etwa zwei Monate nach der Entdeckung von Mängeln der gelieferten Anlage erfolgende Mängelanzeige widerspricht dem Gebot der Rüge mangelhafter Ware ohne schuldhaftes Zögern.

Gilt aber danach das erste an die Beklagte ausgelieferte DanRip-System mangels rechtzeitiger Rüge von Mängeln als genehmigt im Sinne von § 377 Abs. 2 HGB, ist die Beklagte zur Zahlung des für dieses System vereinbarten Kaufpreises von 24.480,-- DM verpflichtet.

2.

Die Klägerin kann darüberhinaus gemäß § 433 Abs. 2 BGB von der Beklagten Zug um Zug gegen Lieferung der beiden weiteren bestellten DanRip-Systeme und des weiteren zugesagten DanRip-Demonstrationssystems die Zahlung des hierfür festgelegten Kaufpreises von 48.960,-- DM verlangen.

Auf ein Leistungsverweigerungsrecht könnte sich die Beklagte insoweit nur berufen, wenn die Mangelhaftigkeit des bereits gelieferten DanRip-Systems feststünde. Das ist aber nicht der Fall. Das von der Beklagten vorgelegte Gutachten Schneider vom 9.8.1996 bemängelt in erster Linie eine unzureichende Dokumentation des gelieferten Systems. Daraus können aber keine Rückschlüsse auf mögliche Mängel der beiden noch zu liefernden DanRip-Systeme gezogen werden.

3.

Der Zinsanspruch ist gemäß §§ 286, 284, 288 BGB gerechtfertigt. Verzug der Beklagten mit der Zahlung des Kaufpreises für das erste DanRip-System war mit dem Zugang der Mahnung der Klägerin vom 14.9.1995 eingetreten. Dieser Zugang ist mit dem 15.9.1995 anzunehmen. Die Höhe des der Klägerin entstandenen Verzugszinsschadens ist mit 11 % Kreditzinsen p.a. unwidersprochen geblieben.

4.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10; 711 ZPO.

Streitwert für das Berufungsverfahren und Wert der Beschwer der Beklagten: 73.440,-- DM