E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Berufung des Beklagten führt gem. § 539 ZPO zur Aufhebung und Zurückverweisung der angefochtenen Entscheidung, weil das landgerichtliche Verfahren an einem wesentlichen Verfahrensmangel leidet.

Der Kläger verlangt restliche Bezahlung eines von ihm für das Fitneßstudio des Beklagten gelieferten Softwareprogramms namens "Easy Fit Software" sowie die Übertragung von Daten aus dem bisherigen EDV-System des Beklagten in das neue Programm. Die Software wurde am 21.10.1995 in den Geschäftsräumen des Beklagten installiert, die Datenübernahme am 28.10.1995 abgeschlossen. Unter dem 26.10.1995 stellte die Klägerin dem Beklagten hierfür brutto 13.754,00 DM in Rechnung, auf die der Beklagte im Januar 1996 DM 1.500,00 zahlte. Zwischen den Parteien ist streitig, ob der gelieferten Software zugesicherte Eigenschaften fehlen und ob sie mangelhaft ist. Mit Fax vom 2.1.1996 machte der Beklagte Mängel der gelieferten Software geltend, mit Schreiben vom 30.1.1996 erklärte er die Wandlung des Vertrages, wobei er zur Begründung 10 von ihm behauptete Mängel des Programms aufführte.

Das Landgericht hat der Klage mit der Begründung stattgegeben, der Beklagte habe Fehler des Programms oder die Zusicherung bestimmter Eigenschaften nicht substantiiert vorgetragen.

Das Landgericht hat zu Unrecht das Vorbringen des Beklagten als unsubstantiiert angesehen und deshalb von der erforderlichen Beweisaufnahme abgesehen; das stellt einen wesentlichen Verfahrensmangel dar, der zur Aufhebung und Zurückverweisung nach § 539 ZPO führt.

Der Beklagte hat in seiner Klageerwiderung insgesamt 10 Punkte, in denen das Programm nach seiner Ansicht entweder nicht den Zusicherungen entsprach oder fehlerhaft war (Bl. 11, 12 d.A.).

So hat er unter Ziffer 2) aufgeführt, daß eine Mitgliedersuche nur nach Familienname und Mitgliedsnummer möglich sei, obwohl der Kläger ihm zugesichert habe, daß auch eine Suche nach Vorname, Adresse, Bankverbindung möglich sei. Das hat das Landgericht fehlerhaft mit der Begründung abgetan, es könne nicht festgestellt werden, daß ein Programm für ein Fitness-Studio derartiges können müsse, es handele sich deshalb um keinen Fehler. Eine derartige Argumentation verkennt schon, daß Eigenschaft i.S. des § 459 Abs. 2 BGB nicht nur alles ist, was einen Fehler ausmacht, sondern darüber hinaus auch jedes der Sache anhaftende Merkmal, das ihren Wert oder ihre Gebrauchstauglichkeit nicht beeinflußt, für den Käufer aber von Interesse ist (vgl. Palandt - Putzo, BGB, 56. Aufl., § 459 Rn 20). Wenn der Beklagte sich also, aus welchen Gründen auch immer, die von ihm angeführten Sortierfunktionen hat zusichern lassen, so fehlte dem Programm, da es diese Funktionen unstreitig nicht erfüllte, eine zugesicherte Eigenschaft, die den Beklagten zur Wandlung berechtigte. Im übrigen ist die Ansicht des Landgerichts, es sei nicht ersichtlich, daß ein Verwaltungsprogramm derartiges können müsse, auch unzutreffend, wie der Hinweis des Beklagten, sein Datenbestand von 4.000 Mitgliedern umfasse allein 57 verschiedene Müller (Bl. 68 d.A.), zeigt; die erweiterte Sortierfunktion ist daher wesentlich für ein effizientes Arbeiten mit dem Programm.

Unbeschadet dieser Überlegungen hatte der Beklagte auch behauptet, ihm sei zugesichert worden, daß das neue Programm alle Funktionen könne, die auch sein altes beherrsche; hierzu zählte auch die erweiterte Sortierfunktion, wie sich aus seinen Ausführungen im Schriftsatz vom 24.6.1996 (Bl. 27, 28 d.A.) ergibt. Wenn dem Landgericht dieser Vortrag zusammen mit den Mängelpunkten nicht genügte, so hätte es den Beklagten hierauf hinweisen (§ 139 ZPO) und um eine gegenüberstellende Aufzählung nachsuchen müssen oder um Konkretisierung, welche Punkte zugesichert worden seien und welche der Beklagte als Fehler ansehe.

Gleiches gilt zu der Behauptung, ein Vor- und Zurückblättern der Mitglieder sei nicht möglich (Ziffer 3) und das Programm trenne nicht nach aktiven und passiven Mitgliedern (Ziffer 4); konnte das alte Programm dies, dann war diese Funktion ohnehin nach der Behauptung des Beklagten zugesichert; das hat auch das Landgericht zu Ziffer 3) erkannt aber zu Unrecht gemeint, der Vortrag des Beklagten biete keine hinreichende Grundlage für eine Überprüfung; zu Ziffer 4) fehlen konkrete Ausführungen im Urteil.

Zu Unrecht hat das Landgericht auch der Behauptung des Beklagten, der Kläger habe entgegen seiner Zusage im September 1995 kein kostenloses Programm-Update geliefert, keine Bedeutung beigemessen; der Beklagte hatte behauptet, der Kläger habe die Lieferung des Updates nach Mängelrügen zugesichert (Bl. 12 d.A.); trifft dies zu, dann haben sich die Parteien auf einen anderen Lieferungsgegenstand geeinigt, so daß dem Beklagte, solange diese Lieferung nicht erfolgt ist, die Einrede des nichterfüllten Vertrages aus § 320 BGB zustand.

Schließlich hat der Beklagte schon erstinstanzlich gerügt, bei den monatlichen Beitragsabbuchungen fehlten regelmäßig Mitgliedsbeiträge in der Abbuchungsliste, es handele sich um etwa 50 Abbuchungen und Differenzen von bis zu 4.000,-- DM; das Mahnprogramm lasse fällige Außenstände unberücksichtigt. (Bl. 12, 30 d.A.). Er hat für seine Behauptung Zeugen- und Sachverständigenbeweis angetreten. Das genügte zunächst, die Fehlerhaftigkeit des Programms darzutun; genügte ihm dies nicht, hätte das Landgericht den Beklagten auffordern können, die entsprechenden Abbuchungslisten mit Kennzeichnung der Fehlbuchungen vorzulegen.

Zusammenfassend steht damit fest, daß das Landgericht wesentliches Vorbringen des Beklagten übergangen und damit seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt hat; das stellt einen erheblichen Verfahrensmangel dar, auf dem auch die angefochtene Entscheidung beruht. Der Umfang der noch erforderlichen Aufklärung läßt es als sachdienlich erscheinen, diese vom Landgericht vornehmen zu lassen (§ 540 ZPO), dem auch die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens vorzubehalten war.

Hierbei wird das Landgericht auch den in der Berufungsbegründung substantiiert angeführten weiteren Programmfehlern nachzugehen haben, da diese, liegen sie vor, den Beklagten ebenfalls zur Wandlung berechtigten. So behauptet der Beklagte beispielsweise, daß die Datenübernahme fehlerhaft erfolgt sei; es sollen 2371 von 4113 Mitgliedern älter als 86 Jahre sein (Bl. 69 d.A.), was für einen Fitness-Club mehr als ungewöhnlich sein dürfte. Die Mitgliederdaten sind -unstreitig - über den vorgesehenen Button nicht druckbar (Bl. 70, 109 d.A.), Beitragsbuchungen, Mahnungen und Vertragsverlängerungen fehlerhaft (Bl. 70 d.A.). Soweit es sich hierbei um Mängel handelt, die erstmals im Berufungsverfahren konkret vorgetragen werden, hindert dies ihre Geltendmachung entgegen der Ansicht des Klägers nicht; diese Fehler sind Teil der "Programmierfehler", die der Beklagte schon in nicht verjährter Zeit gerügt und auf die er sein Wandlungsbegehren gestützt hat; eine Beschränkung auf die vom Beklagten in seinen Schreiben vom Januar 1996 konkret aufgezeigten Mangelerscheinungen findet nicht statt, vielmehr genügt es, daß die geltend gemachten Mängel z.Zt. der Geltendmachung der Wandlung vorlagen (vgl. Palandt - Putzo, BGB, 56. Aufl., § 462 Rn 9; vgl. auch BGH - VII ZR 14/88 - 15.06.89 DRsp-ROM Nr. 1992/1832 = BB 1989, 2003 = BGHZ 108, 65 = BauR 1989, 606 = DB 1989, 1867 = DRsp I (138) 568 a-b = MDR 1989, 1094 = NJW 1989, 2753 = WM 1989, 1609).

Beschwer: 12.254,00 DM