E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.

Das Landgericht hat nach dem Ergebnis der von ihm durchgeführten Zeugenvernehmungen zu Recht festgestellt, daß der Beklagten der Nachweis nicht gelungen ist, daß der zwischen den Parteien am 29.11.1993 geschlossene Kaufvertrag am 3.12.1993 telefonisch einvernehmlich aufgehoben worden ist. Zwar hat der Zeuge B. bekundet, an diesem Tag mit einer Dame telefoniert und ihr erklärt zu haben, die Beklagte wolle den Vertrag über die bestellte Software stornieren. Die Gesprächspartnerin habe ihm daraufhin erklärt: "Das ist in Ordnung, können Sie es noch einmal schriftlich einreichen", was er auch per Fax getan habe. Das allein reicht aber zum Nachweis einer einverständlichen Vertragsaufhebung nicht aus. Denn unbeschadet dessen, mit wem der Zeuge tatsächlich telefoniert hat, hätte die Beklagte auch darlegen und beweisen müssen, daß diese Person auch befugt war, derartig weitreichende Erklärungen für die Klägerin abzugeben; daß jede Sekretärin oder anderweitig bei der Klägerin Beschäftigte dergleichen Befugnis hatte, kann nicht unterstellt werden. Ob das auch zu gelten hätte, wenn der Zeuge mit der Person telefoniert hätte, die auch das Angebot für die Klägerin unterzeichnet hat, nämlich einer Frau V., kann dahingestellt bleiben; denn das behauptet die Beklagte selbst nicht, vielmehr behauptet sie, der Zeuge habe mit einer Frau O. gesprochen, die ausweislich der Schreiben vom 25.6.1993 und 29.6.1995 zu diesem Zeitpunkt längst ihr Arbeitsverhältnis bei der Klägerin beendet hatte. Die vom Zeugen B. geschilderten Einzelheiten des Gesprächs sprechen auch nicht für eine verbindliche Vereinbarung, sondern eher dagegen. Hiernach will er lediglich darum gebeten haben, ihn mit jemandem zu verbinden, der für die Beklagte zuständig wäre, und dieser Person dann erklärt haben, die Beklagte wolle den Auftrag gerne stornieren, weil er auch von ihrem Kunden storniert worden sei; was bestellt worden sei, habe er nicht gesagt, sondern lediglich die Bestellnummer; das Gespräch sei bis zu der oben zitierten Äußerung seiner Gesprächspartnerin nicht unterbrochen worden, ob seiner Gesprächspartnerin der Vorgang präsent gewesen sei, könne er nicht sagen. Auch nach dieser Bekundung des Zeugen B. kann seine Gesprächspartnerin nur als Empfangsbotin für die Klägerin gehandelt haben, seinen Wunsch nach Stornierung also lediglich entgegengenommen haben; denn weder dürfte sie gewußt haben, worum es im einzelnen ging, noch in welchem Stadium der Verhandlungen sich der vom Zeugen angesprochene Auftrag befand, ob er z.B. von der Klägerin bereits angenommen war; auch hat sie im Verlauf des Gesprächs diese Kenntnis nicht erlangen können, weil der Zeuge entsprechende Nachforschungen mitbekommen hätte; das Gespräch soll aber ohne Unterbrechungen geführt worden sein. Die vom Zeugen zitierte Äußerung, das gehe in Ordnung, er möge seinen Wunsch noch einmal schriftlich einreichen, ergibt aber auch dann einen Sinn, wenn es sich nur um eine Empfangsbotin gehandelt hat, denn dann besagt sie nichts anderes, als daß sein Wunsch registriert sei und aus Sicherheitsgründen schriftlich wiederholt werden sollte. Daß der Zeuge dies möglicherweise anders gewertet hat, ist unerheblich und mag daran liegen, daß er die Feinheiten der deutschen Sprache nicht genügend beherrscht, wie die Beklagte selbst vorgetragen hat. Das Fax vom vom 6.12.1883 spricht allerdings eher dafür, daß auch der Zeuge B. noch nicht von einer einverständlichen Stornierung ausging; denn darin wird nicht auf eine bereits erfolgte Stornierung Bezug genommen, was nahegelegen hätte, wenn der Auftrag bereits 3 Tage zuvor einverständlich storniert war; vielmehr heißt es "Hiermit stornieren wir..." und es wird um Bestätigung dieser Stornierung gebeten.

Da die Beklagte nicht einmal schlüssig dargelegt hat, mit einer zur Vertragsaufhebung befugten Person auf Seiten der Klägerin gesprochen zu haben und auch die Einzelheiten des vom Zeugen B. geschilderten Telefonats diesen Schluß nicht rechtfertigen, kommt es nicht darauf an, ob er tatsächlich mit der Zeugin O. telefoniert hat, wie die Beklagte behauptet. Eine Vernehmung der Zeugin ist schon aus diesem Grund nicht erforderlich. Unabhängig davon handelt es sich bei dieser Behauptung auch um eine Behauptung "ins Blaue hinein", weil die Zeugin ausweislich des Vermerks Bl. 142 d.A. dem Vorsitzenden persönlich telefonisch mitgeteilt hat, sie sei im Dezember 1993 gar nicht mehr bei der Klägerin beschäftigt gewesen, dies auch noch schriftlich bestätigt hat (Bl. 143 d.A.), was wiederum mit dem Datum der Übersendung der Arbeitspapiere (Bl. 144 d.A.) übereinstimmt. Die Beklagte hätte angesichts dessen schon substantiiert darlegen müssen, warum das alles nicht richtig sein soll.

Ein Recht zur Stornierung ergibt sich auch nicht aus den Allgemeinen Einkaufsbedingungen (AEB) der Beklagten. Allerdings sind diese AEB aufgrund des Fax vom 29.11.1993 Vertragsbestandteil geworden, da die Beklagte die Bestellung "ausschließlich zu den Ihnen vorliegenden C. Bedingungen" aufgegeben und die Klägerin dem nicht widersprochen hat. Die Vorschrift des § 2 AGBG, die die Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen in Verträge regelt, findet auf Handelsgeschäfte unter Kaufleuten keine Anwendung (§ 24 Nr. 1 AGBG); die ausdrückliche Einbeziehung ist auch dann wirksam, wenn die AGB dem für den Vertragsschluß maßgeblichen Schreiben nicht beigefügt waren und der Kunde den Inhalt der AGB nicht kennt (vgl. Palandt - Heinrichs, BGB, 56. Aufl., AGBG § 2 Rn 22, 23). Deshalb ist die in der Berufungserwiderung aufgestellte Behauptung der Klägerin, die ABE der Beklagten seien ihr nicht bekannt, unerheblich.

Gleichwohl kann die Beklagte ihre Zahlungsverweigerung nicht auf Ziffer 2.7 ihrer AEB stützen, wonach "falls eine Gesellschaft der C. Computer AG aus zwingenden Gründen vom Auftrag zurücktritt, der Auftragnehmer nur zur Geltendmachung seiner bis zum Rücktritt tatsächlich aufgewendeten Kosten berechtigt" sein soll. Denn diese Regelung verstößt gegen § 10 Nr. 3 AGB-Gesetz, weil der Lösungsgrund in den AGB so konkret angegeben werden muß, daß der Durchschnittskunde beurteilen kann, wann der Verwender sich vom Vertrag lösen darf (BGH NJW 1983, 1320 [1321]; Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 10 Rn 14). Daß es sich bei den Parteien um Kaufleute handelt, steht der Anwendung der Vorschrift des § 10 Nr. 3 AGBG nicht entgegen, wie aus §§ 9 Abs. 2 Nr. 1, 24 S. 2 AGBG folgt (vgl. Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 10 Rn 21). Diesen Kriterien genügt Ziffer 2.7 der AEB der Beklagten nicht. Allerdings ist ein Rücktrittsvorbehalt im kaufmännischen Geschäftsverkehr in größerem Umfang als im nichtkaufmännischen zulässig (BGH NJW 1994, 1060 [1062] -"Selbstbelieferungsvorbehalt"). Deshalb sind Selbstbelieferungsklauseln als zulässig angesehen worden, die dem Verkäufer keinen Freibrief einräumen, sondern ihn im wesentlichen nur von der Haftung für unverschuldete Unmöglichkeit bei Gattungsware schützen sollen; auch der Liefervorbehalt wird von der Rechtsprechung aber so verstanden, daß er zur Befreiung des Verkäufers von der Lieferpflicht nur dann führt, wenn dieser ein kongruentes Deckungsgeschäft mit einem Vorlieferanten geschlossen hat (BGH, a.a.O., m.w.N.). Diesen Kriterien ist mit dem Begriff "zwingende Gründe" in den AEB der Beklagten nicht hinreichend Rechnung getragen, weil diese Klausel zu vielschichtig ist und zwingende Gründe nach den AEB auch dann vorliegen können, wenn sie verschuldet sind. Das wäre beispielsweise der Fall, wenn die Beklagte als Zwischenhändler eine feste Bestellung aufgegeben hätte, obwohl der Vertrag mit dem Endabnehmer noch ungewiß war, wie es hier der Fall war. In einem solchen Fall, in dem der Weiterverkauf noch völlig ungesichert ist, hat der Verwender es gegenüber seinem Auftragnehmer zu vertreten, wenn er seinerseits bereits eine feste Bestellung im Hinblick auf das lediglich erhoffte Geschäft aufgibt und dieses Geschäft dann nicht zum Tragen kommt; er kann seiner Abnahme- und Zahlungsverpflichtung dann nicht durch eine Klausel, wie sie in Ziffer 2.7 AEB formuliert ist, entgehen.

Ein Rücktrittsrecht der Beklagte ergibt sich auch nicht aus dem von ihr behaupteten Handelsbrauch, wonach bei Beschaffung von Software ein Recht zur Stornierung vor Erhalt der Ware jederzeit anerkannt werde; ein derartiger Handelsbrauch existiert nicht, wie aufgrund der von der Industrie- und Handelskammer zu K. auf Veranlassung des Senats durchgeführten Befragung feststeht.

Handelsbräuche gelten normativ, also auch ohne Kenntnis oder Unterwerfungswillen der Parteien; sie fallen nicht unter das AGB-Gesetz. Wer sich auf einen Handelsbrauch beruft, muß sein Bestehen und seinen Inhalt behaupten und notfalls beweisen. Letzteres hat die Beklagte nicht vermocht. Ein Handelsbrauch liegt vor, wenn es sich bei der Übung um eine im Verkehr der Kaufleute untereinander verpflichtende Regel handelt, die auf einer gleichmäßigen, einheitlichen und freiwilligen tatsächlichen Übung beruht, die sich innerhalb eines angemessenen Zeitraumes für vergleichbare Geschäftsvorfälle gebildet hat und der eine einheitliche Auffassung der Beteiligten zugrunde liegt (st. Rspr.; vgl. BGH - VII ZR 17/93 - 25.11.93; DRsp-ROM Nr. 1994/1216 = DB 1994, 979 = MDR 1994, 358 = NJW 1994, 659 = WM 1994, 601 m.w.N.). Erforderlich ist also eine allgemeine, nahezu ausnahmslos befolgte tatsächliche Übung von einer gewissen Dauer und deren Anerkenntnis durch die beteiligten Verkehrskreise. Nach den Umfrageergebnissen der Industrie- und Handelskammer in den Bezirken K. und S. kann von einer nahezu ausnahmslos befolgten Übung, wonach bei der Beschaffung von Software der Besteller den Vertrag vor Erhalt der Ware ohne weiteres jederzeit stornieren bzw. von ihm zurücktreten kann, keine Rede sein. Nach diesen Umfragen haben im Bezirk K. von den auswertbaren 91 Unternehmen lediglich 15,3 % das Bestehen eines derartigen Brauchs bejaht, weitere 5,5 % haben ihn auf den Bereich von Standardsoftware beschränkt, 4,4 % war er unbekannt, während 74,7 % sein Bestehen verneint haben; von den im Bereich der IHK S. auswertbaren 450 Unternehmen haben lediglich 10,6 % das Bestehen des Handelsbrauchs bejaht, weitere 12,4 % beschränkt auf die Lieferung von Standardsoftware, 10,4 % haben mit "unbekannt" geantwortet, während 66,9 % die Frage verneint haben. Nach Ansicht einer deutlichen Mehrheit der jeweils Befragten besteht also die von der Beklagten behauptete Übung nicht. Berechtigte Zweifel an der Richtigkeit der durchgeführten Befragungen oder ihrer Auswertung, die eine Erläuterung nach § 411 Abs. 3 ZPO erforderlich machen könnten, bestehen nach Überzeugung des Senats nicht; sowohl die Kriterien der Befragung als auch die Methoden ihrer Auswertung sind von der IHK nachvollziehbar offen gelegt worden und lassen keine Fehler erkennen.

Dem mit Schriftsatz vom 21.2.1997 gestellte Antrag der Beklagten, der IHK zu K. zur klarstellenden Erläuterung ihres Gutachtens den in diesem Schriftsatz aufgestellten Katalog von 7 Fragen zur Beantwortung vorzulegen, war nicht stattzugeben. Zwar ist das Gericht unabhängig von § 411 Abs. 3 ZPO auf Antrag einer Partei zur Vorladung des Sachverständigen verpflichtet; Beschränkungen des Antragsrechts ergeben sich aber aus den Gesichtspunkten des Rechtsmißbrauchs und der Prozeßverschleppung (vgl. Zöller - Greger , ZPO, 20. Aufl., § 411 Rn 5a ). Von letzterem ist hier auszugehen. Denn die im Schriftsatz vom 21.2.1997 von der Beklagten aufgeworfenen Fragen finden entweder schon in dem Gutachten ihre Beantwortung oder lassen nicht erkennen, inwieweit sie geeignet sein sollen, dessen Richtigkeit in Zweifel zu ziehen. So hat die IHK zu K. gleich eingangs ihrer gutachtlichen Stellungnahme mitgeteilt, nach welchen Kriterien sie selbst und nach welchen Kriterien die IHK zu Stuttgart die anzuschreibenden Unternehmen ausgesucht hat, womit zugleich die zweite Frage beantwortet ist, wie die maßgebliche Branche abgegrenzt worden ist. Das beantwortet wieder die Frage 3 nach der in den beiden IHK's unterschiedlichen Anzahl der angeschriebenen Unternehmen; zudem hat die IHK zu K. ausdrücklich mitgeteilt, sie habe alle im Handelsregister eingetragenen Unternehmen, die sich nach ihrer Kenntnis mit der Herstellung oder dem Vertrieb von Software befassen, während die IHK zu Stuttgart auch nicht im Handelsregister eingetragene Unternehmen und Einzelkaufleute aus den dann näher aufgeführten Wirtschaftszweigen (Bl. 276 d.A.) angeschrieben habe; damit ist auch die Frage 6 (wie erklärt sich der unterschiedliche Zahl der angeschriebenen Unternehmen) beantwortet. Die Frage 4 schließlich, die sich wiederum mit dem angeschriebenen Personenkreis befaßt, verliert ihre Relevanz dadurch, daß in den Auswertungstabellen für den Bereich beider IHK's einheitlich zwischen den Unternehmen unterschieden worden ist, die sich entweder nur mit der Herstellung, nur mit dem Vertrieb oder mit Herstellung und Vertrieb von Software befassen. Die Frage 7, weshalb die Unterscheidung zwischen Standardsoftware und Software getroffen worden sei, bedarf schon deshalb keiner sachverständigen Erläuterung, weil diese Unterscheidung nicht von den IHK's getroffen worden ist, sondern lediglich einige der antwortenden Unternehmen die Frage nach dem Bestehen eines Handelsbrauchs für Standard- und Individualsoftware unterschiedlich beantwortet haben; die Gründe für diese Unterscheidung festzustellen, liegt außerhalb des bisherigen Gutachterauftrags; sie liegen im übrigen offenkundig in der Natur der Sache, da auf Individualsoftware werkvertragliche Regeln Anwendung finden. Soweit die Beklagte schließlich die Frage beantwortet wissen möchte, wie sich die geringe Rücklaufquote erkläre (Frage 5), so ist nicht ersichtlich, inwieweit dies die feststehende Tatsache beeinflussen soll, daß jedenfalls ein erheblicher Prozentsatz das Bestehen des behaupteten Handelsbrauches verneint hat; von einer einheitlichen Auffassung der beteiligten Verkehrskreise kann also auf keinen Fall die Rede sein.

Nach § 411 Abs. 4 ZPO haben die Parteien dem Gericht innerhalb einer angemessenen Frist ihre Einwendungen gegen das Gutachten, die Begutachtung betreffende Anträge und Ergänzungsfragen zu dem schriftlichen Gutachten mitzuteilen. Diese Frist hat die Beklagte nicht eingehalten. Denn das Gutachten ist an Sie bereits am 11.12.1996 und am 13.12.1996 ist die Terminsladung zum 28.2.1997 an sie versandt worden. Die Beklagte hatte somit hinreichend Zeit, sich mit dem Gutachten auseinanderzusetzen und ihre Bedenken dem Senat so rechtzeitig mitzuteilen, daß eine Stellungnahme der IHK rechtzeitig vor dem Termin eingeholt und das Ergebnis den Parteien mitgeteilt werden konnte (vgl. Zöller - Greger , ZPO, 20. Aufl., § 411 Rn 5b ). Wenn sie sich mit ihren Fragen, die sich - wie aufgezeigt - größtenteils schon aus dem Gutachten beantworteten und im übrigen nicht geeignet erscheinen, die Richtigkeit des Gutachtens in Zweifel zu ziehen, gleichwohl mehr als zwei Monate Zeit ließ und diese so kurzfristig vor dem Termin mitteilte, daß ihre Beantwortung bis zum Termin unmöglich war, so kann aus der Art der Fragen und dem Zeitpunkt, zu dem sie gestellt worden sind, nur der Schluß gezogen werden, daß dies in der Absicht, den Prozeß zu verschleppen, geschehen ist (§§ 282, 296, 523 ZPO).

Die Kosten der hiernach erfolglosen Berufung hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Beklagte zu tragen. Vorläufig vollstreckbar ist das Urteil nach §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Beschwer für die Beklagte und Berufungsstreitwert: 57.500,-- DM