E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die von der Klägerin bis zum 30.1.1993 gerügten Programm- und Systemabstürze auf Mängel des von der Beklagten verkauften Laptops zurückzuführen sind oder auf Softwarefehlern beruhten. Die Klägerin kann jedenfalls deshalb wandeln, weil dem von der Beklagten verkauften Gerät eine zugesicherte Eigenschaft fehlte (§§ 459 Abs. 2, 462 BGB); denn entgegen der Beschreibung in der Preisliste (Anlagenhefter Bl. 13) und im Benutzerhandbuch funktionierte das Gerät bei einer Hauptspeichererweiterung um 8 MB auf 12 MB bei längerem Betrieb nicht mehr ordnungsgemäß. Das ergibt sich aus den Gutachten des Sachverständigen St. vom 6.4.1994 (Bl. 69 ff. d.A.) und 5.1.1995 (Bl. 216 ff. d.A.). Dabei kann ausgeschlossen werden, daß die im Test aufgetretenen Fehler bei einer Speichererweiterung um 8 MB auf Fehler der von der Beklagten eingebauten Speichererweiterungskarte zurückzuführen sind; denn die vom Sachverständigen festgestellten Fehler, die zum Abbruch von Programmen führten, traten bei zwei Erweiterungskarten unterschiedlicher Hersteller auf. Zwar hat die Beklagte der Klägerin am 30.1.1993 eine Original-Toshiba-RAM-Card in Rechnung gestellt (Anlagenhefter Bl. 4), sie hat aber im Verlauf der Beweisaufnahme einräumen müssen, daß sie der Klägerin tatsächlich nur eine - billigere - Erweiterungskarte der Marke Kingston eingebaut hat. Sowohl bei dieser Karte als auch bei der später vom Sachverständigen erworbenen originalen Toshiba-Karte traten im Dauerbetrieb die gleichen Probleme auf. Deshalb ist auch der Schluß gerechtfertigt, daß die Unfähigkeit des an die Klägerin verkauften Laptops, mit einer RAM-Card von 8 MB zuverlässig zu arbeiten, bereits von Anfang an gegeben war.

Entgegen der Ansicht der Beklagten handelt es sich bei den in der Preisliste und dem Handbuch beschriebenen Möglichkeiten der Speichererweiterung auch nicht um bloße Beschreibungen, sondern um Eigenschaften i.S. des § 459 Abs. 2 BGB, die die Beklagte zumindest stillschweigend zugesichert hat. Denn für den Käufer eines Laptops zum Preis von brutto mehr als 11.000,-- DM, der das Gerät ständig geschäftlich u.a. auch zu Programmvorführungen und Turnierveranstaltungen einsetzen will, ist es von entscheidender Bedeutung, daß das Gerät auch neu auf dem Markt erscheinende Programme, die bekanntermaßen einen immer größeren Arbeitsspeicher erfordern, verarbeiten kann. Deshalb ist die Möglichkeit der Speichererweiterung aus der Sicht des Käufers ein für die Tauglichkeit erhebliches Kriterium, was auch jedem Fachverkäufer bekannt ist; die ausdrückliche Erwähnung der verschiedenen Erweiterungsmöglichkeiten im Handbuch macht zudem deutlich, daß der Verkäufer für diese Erweiterungsmöglichkeiten einstehen will.

Die Klägerin war daher gem. §§ 459 Abs. 2, 462 BGB berechtigt, den Kaufvertrag zu wandeln. Auf das in ihren allgemeinen Geschäftsbedingungen aufgeführte Recht zur Nachbesserung kann die Beklagte sich nicht berufen, weil diese nicht Vertragsinhalt geworden sind. "Die Einbeziehung Allg. Geschäftsbedingungen in einen Vertrag bedarf einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung. Stellt ein solcher Vertrag - wie hier - für den kaufmännischen Kunden ein Handelsgeschäft dar, findet zwar § 2 AGBG keine Anwendung (§ 24 Satz 1 Nr. 1 AGBG). Das bedeutet aber lediglich, daß die durch § 2 AGBG formalisierten Einbeziehungsvoraussetzungen gegenüber einem Kaufmann nicht erfüllt werden müssen. Es bleibt indessen dabei, daß auch im kaufmännischen Geschäftsverkehr - vorbehaltlich des Bestehens eines entsprechenden Handelsbrauchs - Allg. Geschäftsbedingungen nur kraft rechtsgeschäftlicher Vereinbarung Vertragsbestandteil werden können. Notwendig ist demgemäß eine ausdrückliche oder stillschweigende Willensübereinstimmung der Vertragspartner zur Geltung der Allg. Geschäftsbedingungen." [so BGH - VIII ZR 84/91 - 12.02.92; DRsp-ROM Nr. 1992/403 = NJW 1992, 1232= MDR 1992, 447; Palandt - Heinrichs, BGB, 56. Aufl., AGBG § 2 Rn 22]. Eine ausdrückliche Einbeziehung hat die Beklagte selbst nicht behaupten können. Für die Einbeziehung durch schlüssiges Verhalten ist erforderlich, daß der Verwender erkennbar auf seine AGB verweist und der Vertragspartner ihrer Geltung nicht widerspricht; die Verweisung muß das Klauselwerk aber unzweideutig bezeichnen und sie muß grundsätzlich während der Verhandlungen über den konkreten Vertrag erfolgen (vgl. Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 2 Rn 24). An all dem fehlt es hier. Denn die Beklagte hat lediglich behauptet, ihre AGB seien auf der Rückseite der der Klägerin erteilten Rechnungen abgedruckt gewesen und hingen zudem in ihren Geschäftsräumen und ihrer Werkstatt aus. Zwar kann nach der Rechtsprechung [BGH - I ZR 138/89 - 06.12.90; DRsp-ROM Nr. 1992/882] für die Annahme einer stillschweigenden Unterwerfung ausnahmsweise auch der Hinweis in Rechnungen genügen, wenn die Rechnungserteilung im Rahmen laufender Geschäftsbeziehungen, denen bislang schon die Allg. Geschäftsbedingungen zugrunde lagen, erfolgte und es nur um die Einbeziehung einer geänderten Fassung für künftige Aufträge geht und auf diese Neufassung durch einen besonderen Schreibmaschinentext auf der Rechnung ausdrücklich hingewiesen wird. Um eine derartige Einbeziehung geänderter AGB im Rahmen einer laufenden Geschäftsbeziehung für künftige Aufträge ging es hier aber nicht, sondern um die erstmalige Einbeziehung. In einem solchen Fall bleibt es dabei, daß der Verweis vor Vertragsschluß erfolgen muß, während der Hinweis auf der Rückseite von Rechnungen gerade nicht genügt (vgl. Palandt, a.a.O., Rn 24, 25 m.w.N.) Unbeschadet dessen hat sich in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch herausgestellt, daß auf den Rückseiten der der Klägerin erteilten Originalrechnungen keine AGB abgedruckt waren, wie auch die Vorderseiten keinerlei Hinweis darauf enthielten, daß die Beklagte Geschäfte nur zu ihren AGB abschließen wollte. Allein der Aushang der AGB in ihren Geschäftsräumen führte ebenfalls nicht zu ihrer stillschweigenden Einbeziehung, weil damit noch nichts darüber gesagt ist, daß die Klägerin den Aushang überhaupt bei Vertragsschluß zur Kenntnis genommen hat, also ein für sie erkennbarer Verweis vorlag; zu den Einzelheiten des nur mündlichen Vertragschlusses hat die Beklagte nichts vorgetragen. Hierauf käme es nur dann nicht an, wenn die Verwendung von AGB branchenüblich ist, wie dies beispielsweise für die AGB von Banken und Konnossementsbedingungen anerkannt ist (vgl. die weiteren Beispiele bei Palandt, a.a.O. Rn 29). Zu diesem Kreis gehört die Beklagte als Computerhändler jedoch nicht.

Stand der Beklagten kein Nachbesserungsrecht zu, kommt es auch nicht mehr entscheidend auf die Frage an, ob die von der Klägerin vor dem Einbau der 8 MB Speichererweiterung gerügten Mängel auf Fehler der Hardware zurückzuführen waren; desgleichen kann dahingestellt bleiben, ob die Klägerin der Beklagten hinreichend Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben hat. Schließlich kann unentschieden bleiben, ob die Beklagte sich überhaupt noch auf ihr Recht zur Nachbesserung berufen durfte, obwohl sie ihrerseits wandeln wollte, wie ihr Geschäftsführer vor dem Senat erklärt hat; sie wollte selbst gar keine Nachbesserung mehr vornehmen.

Gezogene Nutzungen braucht die Klägerin sich schon deshalb nicht anrechnen zu lassen, weil ein Laptop, der bei längerem Betrieb regelmäßig Programmabstürze verursacht, keinen Nutzwert hat; ein sinnvolles und risikofreies Arbeiten ist mit einem solchen Gerät nicht möglich. Tatsächlich hat die Klägerin auch unwidersprochen vorgetragen, schon seit 1994 verschiedene andere Notebooks erworben und in Gebrauch zu haben; sie war somit auf das von der Beklagten gelieferte Gerät nicht mehr angewiesen.

Die Ausführungen im nicht nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten vom 10.3.1997 gaben keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.

Der Zinsanspruch rechtfertigt sich aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.

Die Ausführungen im nicht nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten vom 10.3.1997 geben keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.

Die Kosten der hiernach erfolglosen Berufung hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Beklagte zu tragen. Vorläufig vollstreckbar ist das Urteil nach §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Beschwer für die Beklagte: 15.426,16 DM