G r ü n d e

Die gemäß §§ 45 Abs. 1 WEG, 27, 29 FGG zulässige sofortige weitere Beschwerde der Antragsteller führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht, da dieses den Sachverhalt nicht hinreichend aufgeklärt hat (§ 12 FGG).

Grundsätzlich kann jeder Wohnungseigentümer einen Gebrauch der im Sondereigentum stehenden Gebäudeteile und des gemeinschaftlichen Eigentums verlangen, der der in der Teilungserklärung oder Gemeinschaftsordnung getroffenen Zweckbestimmung entspricht (§ 15 Abs. 3 WEG).

Nach § 1 der Teilungserklärung vom 04.11.1963 sollte an den im Souterrain gelegenen Räumen, die im Aufteilungsplan mit Nr. 3 bezeichnet sind, Teileigentum entstehen, das nach § 2 Abs. 2 der Teilungserklärung Sondereigentum an nicht zu Wohnzwecken dienenden Räumen eines Gebäudes ist. Dem widerspricht die gegenwärtige Nutzung der von den Antragsgegnern erworbenen Räume im Souterrain zu Wohnzwecken.

Ein Anspruch auf Unterlassung der Nutzung dieser Räumlichkeiten zu Wohnzwecken gemäß §§ 15 Abs. 3 WEG, 1004 BGB ist aber gemäß § 242 BGB verwirkt, wenn entweder der Rechtsvorgänger der Antragsteller eine Nutzung des Souterrains zu Wohnzwecken über einen Zeitraum bewußt hingenommen hat, der ausreicht, einen Unterlassungsanspruch als verwirkt anzusehen, oder wenn unabhängig davon seit dem Eigentumserwerb durch die Antragsteller im Jahre 1989 der Vewirkungstatbestand erfüllt ist.

Eine Verwirkung setzt voraus, daß seit der Möglichkeit, das Recht geltend zu machen, längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung des Rechts als gegen Treu und Glauben verstoßend erscheinen lassen (vgl. BayObLG, NJW-RR 1991, 1041).

Die Nutzung der Souterrainräume zu Wohnzwecken durch die Antragsgegner haben die Antragsteller von Anfang an, das heißt seit dem Erwerb der Räume durch die Antragsgegner im Jahre 1993, nicht hingenommen, vielmehr bereits im Dezember 1993 das vorliegende Verfahren auf Unterlassung eingeleitet. Allein die Zustimmung der Antragsteller vom 21.04.1993 zu der Veräußerung der in dem zwischen den Antragsgegnern und der Streithelferin am 09.03.1993 geschlossenen Kaufvertrag aufgeführten Wohnungs-/Teileigentumseinheit schließt einen Unterlassungsanspruch nicht aus, da sich die Zustimmung nicht auf sämtliche Erklärungen des Kaufvertrags erstreckt und damit auch nicht auf die Zusicherung der Verkäuferin, das Teileigentum sei 30 Jahre als Wohnung genutzt worden.

Ob der Zeitablauf seit Erwerb des Wohnungseigentums durch die Antragsteller im Jahre 1989 bis zur Veräußerung des Teileigentums an die Antragsgegner im Jahre 1993 ausreicht, das für die Verwirkung erforderliche Zeitmoment zu erfüllen, erscheint zweifelhaft. Jedenfalls hätte dem Anspruch auf Unterlassung einer der Teilungserklärung widersprechenden Nutzung durch die Rechtsvorgängerin der Antragsgegner der Einwand der Verwirkung nur dann entgegengesetzt werden können, wenn weitere Umstände hinzugetreten wären, die die verzögerte Geltendmachung des Rechts als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen ließen. Solche Umstände sind aber nicht ersichtlich. Wenn entsprechend der Aussage des Zeugen I. davon ausgegangen wird, daß dieser im vorgenannten Zeitraum sich tagsüber im wesentlichen in der Erdgeschoßwohnung der Streithelferin aufgehalten und im Regelfall im Souterrain nur übernachtet hat, so rechtfertigt eine bloße Duldung dieser Ausdehnung der Nutzung der Erdgeschoßwohnung auf das Souterrain über einen Zeitraum von ca. 4 Jahren noch nicht die Annahme einer Verwirkung des Anspruchs auf Unterlassung der Nutzung der Souterrainräume zu Wohnzwecken durch Dritte.

Einen entsprechenden Unterlassungsanspruch hatte nach der Aktenlage allerdings bereits der Voreigentümer der von den Antragstellern erworbenen Wohnungseinheit, Herr S., verwirkt. Denn dieser hatte seit Erwerb seines Wohnungseigentums im Jahre 1971 jedenfalls bis zur Veräußerung des Teileigentums an die Rechtsvorgängerin der Antragsgegner im Jahre 1980 eine Vermietung der Souterrainwohnung zu Wohnzwecken bewußt geduldet, in den Jahren ab 1978 gar als Verwalter der Wohnungseigentumsanlage. Dies folgt aus seiner Bescheinigung vom 24.04.1994 (Bl. 510 d.A.), die als letzten Mieter Herrn W. aufführt, der einen Mietvertrag ab 01.10.1979 geschlossen hatte, wie sich aus der vorgelegten Kopie der Vertragsurkunde Bl. 509 d.A. ergibt. Dem Inhalt der vorgenannten Urkunden sind die Antragsteller nicht mit substantiiertem Vortrag entgegengetreten, so daß es insoweit keiner weiteren Sachaufklärung bedurfte.

Hatte folglich der Rechtsvorgänger der Antragsteller einen Unterlassungsanspruch gegenüber den Rechtsvorgängern der Streithelferin verwirkt, so sind die Antragsteller als Sondernachfolger an die entstandene Rechtslage gebunden. Sie haben keine weitergehenden Rechte erworben, als dem Voreigentümer zuletzt zustanden.

Etwas anderes gilt nur dann, wenn nach der Veräußerung des Teileigentums an die Streithelferin und der Beendigung des Mietverhältnisses mit dem Mieter W. eine Nutzung der Souterrainräume zu Wohnzwecken bis zur Weiterveräußerung an die Antragsgegner nicht mehr stattgefunden hat und damit der Verwirkungstatbestand entfallen war.

Nach den Aussagen der Zeugen M. und I. war dies nicht der Fall. Hiernach hat vielmehr nach Räumung durch den Mieter W. der Zeuge I. die Wohnung übernommen und von 1982 bis 1984 dort ausschließlich gewohnt, während er von 1984 bis 1993 nur noch in den Räumen übernachtet hat.

Ob die vorgenannten Zeugen wahrheitsgemäß ausgesagt haben, vermag der Senat nicht zu überprüfen. Die Kammer hielt es - zu Recht - für erforderlich, zu ihrer Glaubwürdigkeit Stellung zu nehmen. Bei der Würdigung der Zeugenaussagen war aber auch zu berücksichtigen, daß die Antragsgegner in dem Rechtsstreit 2 O 205/94 LG Köln = 12 U 212/95 OLG Köln, den sie gegen die Streithelferin als Veräußerin des Wohnungs-/Teileigentums führen, vortragen lassen, die Souterrainräume seien weder legal noch illegal in den letzten 30 Jahren vor dem Kaufvertrag als Wohnung genutzt worden, jedenfalls seit dem Einzug der Antragsteller im Jahre 1989 sei keine Nutzung zu Wohnzwecken erfolgt. Diesen Widerspruch zum Vortrag der Antragsgegner im vorliegenden Verfahren mußte das Landgericht im Rahmen der Amtsermittlung gemäß § 12 FGG durch persönliche Anhörung der Antragsgegner aufzuklären versuchen. Da es in diesem Zusammenhang auf den unmittelbaren persönlichen Eindruck ankommt, muß die Sachaufklärung insoweit vor dem gesamten Beschwerdegericht durchgeführt werden. Dies gilt auch für die sodann erforderliche erneute Vernehmung der Zeugen I. und M., von deren Glaubwürdigkeit die Kammer sich ebenfalls nur durch Verschaffung eines unmittelbaren persönlichen Eindrucks überzeugen kann. Den von den Antragstellern insoweit geltend gemachten Bedenken wegen des erheblichen wirtschaftlichen Interesses der Zeugen am Ausgang dieses Verfahrens im Hinblick auf den von den Antragsgegnern gegen Frau M. geführten Rechtsstreit auf Rückzahlung des Kaufpreises für das Wohn- und Teileigentum bzw. auf Schadensersatz ist dadurch Rechnung zu tragen, daß sich die gesamte Kammer einen Eindruck von der Glaubwürdigkeit der Zeugen verschafft. Eine Vernehmung der übrigen bereits durch den Berichterstatter gehörten Zeugen vor der Kammer erscheint hingegen nicht erforderlich, da ihre Aussagen für eine Beantwortung der Frage nach der tatsächlichen Nutzung der Souterrainräume durch den Zeugen I. unergiebig sind. An der Möglichkeit einer Nutzung in dem vom Zeugen I. selbst geschilderten Umfang bestehen auch nach den Aussagen der von den Antragstellern benannten Zeugen allerdings keine durchgreifenden Zweifel.

Aufschluß darüber, ob die Souterrainräume zum Zeitpunkt des Eigentumserwerbs durch die Antragsteller noch zu Wohnzwecken genutzt wurden, kann unter Umständen auch der Inhalt des von den Antragstellern mit Herrn S. geschlossenen Kaufvertrags geben.

Da der Senat als Rechtsbeschwerdegericht die erforderliche Sachaufklärung nicht selbst vornehmen kann, war die Sache an das Landgericht, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens vorzubehalten ist, zurückzuverweisen.