T A T B E S T A N D

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1)

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Die Klägerin, deutsche Staatsangehörige, macht Zugewinnausgleichsansprüche gegen den Nachlaß ihres am 14./15. 9. 1990 verstorbenen Ehemanns geltend, der österreicherischer Staatsangehöriger war.

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Durch Beschluß des Amtsgerichts Brühl vom 3.9.1991 ist Nachlaßpfegschaft angeordnet worden und Rechtsanwalt D. zum Nachlaßpfleger für die unbekannten Erben des Verstorbenen bestellt worden. Als Wirkungskreis ist in diesem Beschluß angegeben: "Sicherung und Verwaltung des Nachlasses; Ermittlung der Erben". Der Erblasser hat ein Testament hinterlassen, durch das seine beiden Kinder aus erster Ehe, S. und T. G., unter ausdrücklichem Ausschluß der Klägerin als Erben eingesetzt sind. Diese haben jedoch bisher die - nach ihrer Aufassung nach österreichischem Recht erforderliche - Annahme der Erbschaft nicht erklärt. Zum Nachlaß gehört ein in Wesseling gelegenes Grundstück des Erblassers.

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Die Klägerin hat für sich einen Zugewinnausgleichsanspruch in Höhe von 267.429, 38 DM errechnet und hat beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an sie 267.429, 38 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 16.9.1990 zu zahlen.

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hilfsweise,

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den Beklagten zu verurteilen, unter Anrechnung auf die Zugewinnausgleichsforderung der Klägerin ihr das Grundstück im Grundbuch von W. 1105, Flur Nr.5, Flurstück 612, Am M.weg, Größe 1942 qm, zu übertragen.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat die Auffassung vertreten, die Klage sei unzulässig, weil noch ein Rechtsstreit auf vorzeitigen Zugewinnausgleich beim OLG Köln (14 UF 151/90; ausgesetzt durch Beschluß vom 25.10.1990 gem. § 264 ZPO nach dem Tod des Erblassers) anhängig sei.

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Im übrigen habe die Klägerin einen Zugewinnausgleichsanspruch verwirkt und ihre Berechnung des Ausgleichsanspruchs sei unzutreffend.

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Einige Tage vor Verkündung des Urteils hat das Nachlaßgericht durch Beschluß vom 7.6.1996 den Antrag der Klägerin auf Bestellung eines Nachlaßpfegers auch im Hinblick auf § 1961 BGB und den Antrag auf Einsetzung des Nachlaßpflegers als "Verlassenschaftspfleger" nach österreichischem Recht zurückgewiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt, für einen Beschluß gem. § 1961 BGB fehle das Rechtsschutzinteresse, da der Nachlaßpfleger bereits gem. §§ 1960 III, 1958 BGB aktiv und passiv prozeßführungsbefugt sei. Für den Antrag auf Einsetzung eines "Verlassenschaftspflegers" fehle es an der Zuständigkeit des Nachlaßgerichts.

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2)

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Durch das angefochtene Urteil hat das Amtsgericht die Klage abgewiesen. Es hat die Auffassung vertreten, die Klage sei unbegründet, denn der Beklagte sei als Nachlaßpfleger nicht passivlegitimiert. Da gem. Art. 25 EGBGB östereichisches Recht Erbstatut sei, die testamentarischen Erben die Erbschaft bisher nicht angenommen hätten und durch die österreichische Gerichtsbarkeit ein gesetzlicher Vertreter des Nachlasses nicht bestimmt worden sei, könne zur Zeit eine Klage gegen den Nachlaß nicht erhoben werden. Aus dem Beschluß des Amtsgerichts vom 3.9.1991 ergebe sich nichts anderes, denn der bestimmte Wirkungskreis "Sicherung und Verwaltung des Nachlasses; Ermittlung der Erben" gebe nicht die Befugnis zur Führung eines Güterrechtsstreits.

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3)

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Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihren erstinstanzlichen Antrag weiter.

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Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

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Wegen aller weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der vorgetragenen Schriftsätze Bezug genommen.

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Von einer weiteren Darstellung des Tabestandes wird abgesehen.

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E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E

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Die zulässige Berufung führt zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache.

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1)

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Das Amtsgerichts hat die Klage ohne Sachprüfung abgewiesen; trotz der Wortwahl in den Entscheidungsgründen, die Klage sei "unbegründet", hat es sie in der Sache als unzulässig abgewiesen, da es eine Prozeßführung gegen den Nachlaßpfleger als nicht möglich angesehen hat.

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Der Nachlaßpfleger vertritt die Erben und ist gem. § 1960 III BGB passiv prozeßführungsbefugt. Ob eine solche Prozeßführungsbefugnis im konkreten Fall gegeben ist oder nicht, ist daher eine (Zulässigkeits)Frage der Prozeßführungsbefugnis und keine materiell-rechtliche Frage der Sachbefugnis (Zöller/Vollkommer, 20. Aufl. (1997), vor § 50 ZPO, Rn. 18 m.w.N.).

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Gem. § 538 I Nr. 2 ZPO war die Sache deshalb zurückzuverweisen, da das angefochtene Urteil nur über die Zulässigkeit der Klage entschieden hat. § 538 I Nr. 2 ZPO greift immer dann ein, wenn über den sachlichen Anspruch zu Unrecht aus prozessualen Gründen nicht entschieden worden ist (BGH NJW 1984, 128; OLG Düsseldorf NJW-RR 1990, 1040), wobei dahinstehen kann ob im Streitfall von einer direkten oder analogen Anwendung des § 538 I Nr.2 ZPO zu sprechen ist.

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Eine eigene Sachentscheidung des Senat gem. § 540 ZPO ist nicht sachdienlich, da im ersten Rechtszug noch keinerlei Feststellungen zur Sache getroffen sind und das Amtsgericht ausweislich des Protokolls den Parteien auch keine Gelegenheit zur Stellungnahme zur beabsichtigten Verfahrensweise gegeben hat.

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2)

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Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts ist der Nachlaßpfleger, der durch das Nachlaßgericht bestellt worden ist, in bezug auf den gegen die Erben gerichteten Zugewinnausgleichsanspruch prozeßführungsbefugt und passiv legitimiert.

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Der Zugewinnausgleichsanspruch gegen den Erblasser richtet sich gem. Art. 15 I, 14 I Nr. 2 EGBGB nach deutschem Recht.

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Die Rechtsnachfolge nach dem Tod des Erblassers, der österreichischer Staatsangehöriger war, richtet sich gem. Art. 25 EGBGB aber nach österreichischem Recht. Für die Inanspruchnahme der Erben nach dem Tod des Ehemannes ist daher die Rechtsnachfolge nach österreichischem Recht zu klären.

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Es unterliegt keinem Zweifel, daß die testamentarische Erbeinsetzung der beiden Kinder aus erster Ehe auch nach österreichischem Recht( §§ 533 ff., 578 ABGB) wirksam ist. Die Frage ist nur, ob die Kinder nach österreichischem Recht schon wirksam Erben geworden sind und ob das Prozeßgericht sich nach der Nachlaßpflegerbestellung durch das Nachlaßgericht zu richten hat.

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3)

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Mit der in Rechtsprechung und Literatur ganz überwiegend vertretenen Auffassung geht der Senat davon aus, daß nach österreichischem Recht in Bezug auf das Erbstatut die Nachlaßspaltung seit dem Inkrafttreten des IPR-Gesetzes vom 15.6.1978 zum 1.1.1979 aufgegeben ist, da Art. 28 IPRG einheitlich für die Rechtsnachfolge von Todes wegen auf das Personalstatut des Erblassers im Todeszeitpunkt verweist, ohne zwischen beweglichen und unbeweglichen Sachen oder deren Belegenheitsort zu unterscheiden (OGH Wien IPrax 1988, 246 m.Anm. Hoyer S. 255 dd.; Rummel, Kommentar zum AGB/Schwimann, § 28 IPRG, Rn. 4; Beitzke RabelsZ 1979, 259; Lorenz IPrax 1990, 206 m.w.N. zur österreichischen Rechtsprechung; so wohl auch Firsching IPRax 1981, 86 (88)).

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Die Art. 31, 32 IPRG, die für dingliche Rechte an unbeweglichen Sachen auf das Recht der belegenen Sache verweisen, sind daher nur so zu verstehen, daß sich der Eigentumserwerb an Grundstücken im Erbgang (sog. "modus") nach der lex rei sitae richtet, während es für die Berufung zum Erben ("titulus") beim Erbstatut gem. Art. 28 IPRG bleibt (ABGB-Kommentar/Schwimann, a.a.O.; Beitzke RabelsZ 1979, 259; Jayme NJW 1982, 1926).

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Nur insoweit folgt das österreichische Recht gem. Art. 28, 31, 32 österreich. IPR-Gesetz (IPRG) noch dem Prinzip der Nachlaßspaltung, d.h. es verweist für den Eigentumserwerb hinsichtlich des in Deutschland belegenen Immobiliarvermögens auf deutsches Recht zurück, wobei das deutsche Recht gem. Art. 3 III EGBGB diese Rückverweisung annimmt (BayObLG FamRZ 1994, 725; OLG Köln FamRZ 1992, 861; Palandt-Heldrich, 55. Aufl., Rn. 9 m.w.N.).

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Wenn sich der Eigentumserwerb an dem in Deutschland belegenen Grundstück nach deutschem Recht richtet, können die nach österreichischem Recht berufenen Erben daher mit dem Erbfall gem. § 1922 BGB Eigentümer des Grundstücks werden, obwohl nach österreichischem Recht für den Erbschafterwerb ("modus") eine Einantwortung nach Erbserklärung erforderlich ist (so Hoyer IPrax 1986, 345 (346) m.w.N.); Rummel, ABGB-Komm./Welser, a.a.O., § 547 ABGB, Rn.1; § 797 Rn.5).

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4)

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Wenn die Erben hinsichtlich des in Deutschland belegenen Vermögens ohne Rücksicht auf eine Erbserklärung unmittelbar in Anspruch genommen werden können, da sich ihr Eigentumserwerb nach deutschem Recht vollzogen hat, ändert das doch nichts daran, daß derzeit eine Nachlaßpflegschaft besteht.

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Da das Nachlaßgericht durch Beschluß vom 3.9.1991 (76 VI 361/91 AG Brühl) eine Nachlaßpflegschaft angeordnet hat, ist der Nachlaßpfleger für die gegen die Erben geltend gemachten Ansprüche gem. §§ 1958, 1960 III BGB prozeßführungsbefugt und auch passivlegitimiert (Münchener-Komm./Leipold, 2. Aufl., § 1960, Rn. 56) .

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Das gilt auch für den Fall, daß die Erben nach dem Gesagten schon jetzt als Eigentümer des in Deutschland belegenen Grundstücks anzusehen sind, denn die angeordnete Nachlaßpflegschaft endet nicht von selbst, wenn die Voraussetzungen ihrer Einrichtung nicht erfüllt waren oder später weggefallen sind, sondern erst mit der Aufhebung durch Beschluß des Nachlaßgerichts (Münchener-Komm./Leipold, a.a.O., § 1960 Rn. 49).

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Auch wenn man der Auffassung wäre, eine Nachlaßpflegschaft hätte wegen des österreichischen Erbstatuts nicht bestellt werden dürfen (vgl. KG OLGZ 1977, 309 ff. - dort nur für die damals noch zu bejahende das Erbstatut umfassende Nachlaßspaltung für zulässig gehalten), bedürfte es der Aufhebung der Nachlaßpflegschaft, so daß der Nachlaßpfleger verklagt werden kann, solange das nicht geschehen ist.

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5)

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Die Bestellung als Nachlaßpfleger umfaßt im Streitfall auch die Prozeßführung gegen den Nachlaß. Das hat das Nachlaßgericht nicht nur durch seinen weiteren Beschluß vom 7.6.1996 klargestellt, sondern dies ergibt sich schon aus der Bestellung selbst, denn die "Sicherung und Verwaltung des Nachlasses" umfaßt auch die Prozeßführung (Münchener-Komm./Leipold, 2. Aufl., § 1958 Rn. 13).

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6)

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Der ausgesetzte Rechtsstreit über einen vorzeitigen Zugewinnausgleich (14 UF 151/90) steht der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen. Insbesondere ist dadurch keine anderweitige Rechtshängigkeit gegeben, denn der Anspruch auf vorzeitigen Zugewinnausgleich (§§ 1385 ff. BGB) betrifft einen anderen Streitgegenstand. Endet der gesetzliche Güterstand während der Rechtshängigkeit auf andere Weise, z.B. durch Tod eines Ehegatten, erledigt sich dieser Rechtsstreit in der Hauptsache (vgl. z.B. FamGB-Baumeister, § 1385 Rn. 12).

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7)

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Das Amtsgericht wird daher in der Sache zu klären haben, ob und in welchem Umfang die von der Klägerin geltend gemachten Zugewinnausgleichsansprüche begründet sind.

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Die Kostenentscheidung, auch für die Berufungsinstanz, war dem Amtsgericht zu übertragen.

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Streitwert für die Berufungsinstanz: 267.429,38 DM.