T a t b e s t a n d :

Die Klägerin schloß am 11.1.1993 mit der Fa. I. (später umfirmiert in I.) einen Bauleistungsvertrag, durch den sie es übernahm, in S. ein Verwaltungsgebäude mit Geschäften (sog. N.) zu errichten. Dieser Vertrag enthält u.a. folgende Bestimmungen:

§ 4 Zahlungen

4.4

Als Sicherheit für die Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus dem Vertrag hat der AN (= Klägerin) eine Bürgschaft in Höhe von 5 % der Auftragssumme zu stellen.

4.5

Als Sicherheit für die Erfüllung der Gewährleistungsansprüche einschl. Schadensersatz werden 5 % des Auftrages einbehalten. Dieser Betrag kann durch eine unbefristete Bankbürgschaft abgelöst werden.

§ 7 Gewährleistung und Haftung

7.3

Der AG (= I.) ist berechtigt, für den Zeitraum von 5 Jahren nach der Abnahme, einen Sicherheitseinbehalt von 5 % der Auftragssumme einzubehalten. Der AN kann diesen Sicherheitseinbehalt gegen Übergabe einer selbstschuldnerischen Bürgschaft eines deutschen Kreditinstituts in gleicher Höhe ablösen.

Am 21.10.1993 verkaufte die I. den Grundbesitz nebst noch zu errichtender Bausubstanz an die Beklagte unter der Verpflichtung, das Objekt schlüsselfertig zu erstellen; zur Sicherung der von ihr gegenüber der Beklagten übernommenen Gewährleistung verpflichtete sich die I., dieser eine Bürgschaft über 1,39 Mio DM zu stellen; der Vertrag sieht desweiteren vor, daß I. an Stelle dieser Bürgschaft der Beklagten ihre Gewährleistungsansprüche gegen den Generalunternehmer (= Klägerin) sowie die ihr zur Verfügung stehende Bürgschaft des Generalunternehmers abtreten kann.

Die IS. F. erteilte am 7.4.1994 unter Bezugnahme auf den Vertrag vom 11.1.1993 und die dortige Verpflichtung des Auftragnehmers "als Sicherheit für die Erfüllung seiner Gewährleistungsverpflichtungen dem Auftraggeber eine Bürgschaft zu stellen" für den Auftragnehmer die unwiderrufliche, selbstschuldnerische Bürgschaft und verpflichtete sich, jeden Betrag bis zu einer Gesamthöhe von 550.000 DM an den Auftraggeber "auf erstes Anfordern zu zahlen, unter gleichzeitiger schriftlicher Erklärung des Auftraggebers, daß der Auftragnehmer seinen vorgenannten Verpflichtungen nicht nachgekommen ist". Die Klägerin übersandte diese Bürgschaftsurkunde mit Begleitschreiben vom 12.4.1994 "gemäß unserer Vereinbarung" an die I.; gleichzeitig bat sie um Rückgabe der von ihr erbrachten Vertragserfüllungsbürgschaft der Dresdner Bank.

Am 22.12.1994 trat die I. die Gewährleistungsansprüche aus dem Vertrag mit der Klägerin und die Bürgschaft vom 7.4.1994 an die Beklagte ab. Nachdem das AG Cottbus das allgemeine Verfügungsverbot gegen die I. und die Sequestration angeordnet hatte, nahm die Beklagte mit Schreiben vom 31.5.1996 die IS. aus der Bürgschaft vom 7.4.1994 in Anspruch unter Hinweis darauf, das Objekt weise "erhebliche Mängel auf, zu deren Beseitigung sich die H. (= Klägerin) trotz mehrfacher Aufforderung durch die I. nicht bereit erklärt habe." Zu diesem Zeitpunkt war zwischen der Klägerin und der I. bereits ein Rechtsstreit anhängig (85 O 259/94 LG Köln), in dem die Klägerin nach Fertigstellung und Abnahme des Bauvorhabens restlichen Werklohn von ca. 3 Mio DM einklagt; die I. macht demgegenüber u.a. Mängelrügen geltend und wendet ein, die Klägerin fordere zu Unrecht eine Vergütung für angebliche Nachtragsarbeiten.

Nachdem die IS. die Klägerin darüber unterrichtet hatte, daß sie den Bürgschaftsbetrag an die Beklagte auszahlen und das Konto der Klägerin entsprechend belasten werde, erwirkte die Klägerin am 20.6.1996 im Beschlußwege beim Landgericht Köln eine einstweilige Verfügung, durch die der Beklagten aufgegeben wurde, die Inanspruchnahme der Bürgschaft zu unterlassen. Auf die Berufung der Beklagten wurde das die Verfügung bestätigende Urteil des Landgerichts durch Urteil des Senats vom 20.3.1997 abgeändert, die einstweilige Verfügung aufgehoben und der Verfügungsantrag zurückgewiesen.

Sowohl im Rechtfertigungsverfahren nach § 925 ZPO als auch im vorliegenden Hauptsacheverfahren hat die Klägerin geltend gemacht, die Beklagte habe mit der Bürgschaft auf erstes Anfordern mehr erhalten, als ihr zustehe, da sie nach den getroffenen Vereinbarungen nur Anspruch auf eine selbstschuldnerische Bürgschaft gehabt habe, nicht aber auf eine Bürgschaft auf erstes Anfordern. Vereinbarungen des Inhalts, daß in Abweichung von dem schriftlichen Bauleistungsvertrag von ihr eine Bürgschaft auf erstes Anfordern hätte gestellt werden sollen, seien mit der I. nicht getroffen worden. Bei der Übersendung der Bürgschaft an die I. sei ihr nicht aufgefallen, daß insoweit eine Abweichung zu dem Vereinbarten vorliege. Verhandlungen darüber, daß eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zur Verfügung gestellt werden solle, habe es weder mit der I. noch mit der IS. gegeben; man könne sich die Übersendung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern nur so erklären, daß die Bank das falsche Formular gegriffen habe. Die Vereinbarung in § 7.3 des Bauleistungsvertrags sei zudem wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG unwirksam. Da ihr Auftraggeber den Sicherheitseinbehalt nicht ausbezahlt habe, werde sie unzulässig doppelt belastet, nämlich einmal durch diesen Einbehalt, zum anderen durch die Auszahlung der Bürgschaftssumme. Wegen der Nichtzahlung des Werklohns stehe ihr schließlich die Einrede des nichterfüllten Vertrags zu, die sich die Beklagte gem. § 404 BGB entgegenhalten lassen müsse.

Die Beklagte hat demgegenüber eingewandt, sie sei nicht rechtsgrundlos bereichert. Die Klägerin habe in ihrer Antragsschrift im einstweiligen Verfügungsverfahren selber vorgetragen, die Bürgschaft entspreche den damaligen Vereinbarungen mit I.. Davon könne sie sich nicht einfach lösen, womit auch feststehe, daß die besondere Qualität der Bürgschaft "auf erstes Anfordern" vereinbarungsgemäß sei. Die damaligen Vertragsparteien hätten sich auch in Abweichung vom schriftlichen Vertrag über eine "Verbesserung" der zu stellenden Bürgschaft geeinigt; die IS. sei zur dementsprechenden Ausstellung einer Bürgschaft aufgefordert worden. Soweit die Klägerin behaupte, die Bank habe eine zu weitgehende Bürgschaft ohne entsprechenden Auftrag erteilt, so könne ihr das nicht geglaubt werden, da keine Bank so etwas tue. Da die Klägerin die Bürgschaftsurkunde selbst an die I. weitergegeben habe, stehe einem Bereicherungsanspruch zudem § 814 BGB entgegen. Außerdem könne sich allenfalls der Bürge gegen seine Inanspruchnahme wehren, keineswegs der Hauptschuldner den Gläubiger insoweit gerichtlich in Anspruch nehmen, sie sei deshalb nicht passivlegitimiert.

Das Landgericht hat der Beklagten unter Androhung von Ordnungsgeld/Ordnungshaft untersagt, die Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch zu nehmen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Gründe des Urteils verwiesen.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 21.1.1997 zugestellte Urteil am 21.2.97 Berufung eingelegt und diese - nach entsprechender Verlängerung - am 21.4.1997 begründet.

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und nimmt das im einstweiligen Verfügungsverfahren ergangene Berufungsurteil in Bezug.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Klage abzuweisen und ihr zu gestatten, eine erforderliche oder zulässige Sicherheitsleistung auch durch Bankbürgschaft zu erbringen.

Die Klägerin, die die Zurückweisung der Berufung beantragt und wegen der Sicherheitsleistung einen gleichlautenden Antrag wie die Beklagte stellt, tritt den Ausführungen der Beklagten im einzelnen entgegen und verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens des Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie die beigezogenen Akten des einstweiligen Verfügungsverfahrens Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g r ü n d e :

Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet. Die Klägerin kann der Beklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt die Inanspruchnahme der Bürgschaft vom 7.4.1994 verwehren.

1.

Der Umstand, daß die Bürgschaft von der IS. nicht zugunsten der Beklagten, sondern der I. übernommen worden ist, steht der Inanspruchnahme nicht entgegen. Die I. hat die ihr aus dem Werkvertrag mit der Klägerin zustehenden Gewährleistungsansprüche durch die Vereinbarung vom 22.12.1994 an die Beklagte abgetreten. Die zur Sicherung dieser Ansprüche bestellte Bürgschaft ist gem. § 401 Abs. 1 BGB mit übergegangen; diese Vorschrift gilt auch für Bürgschaften auf erstes Anfordern (BGH NJW 1987, 2075 m.w.N.). Darüberhinaus ist in der genannten Vereinbarung nochmals ausdrücklich eine Abtretung der Bürgschaftsrechte an die Beklagte vorgenommen worden.

Zwar ist in Rspr. und Schrifttum umstritten, ob bei Abtretung einer Garantie auf erstes Anfordern die Nichterfüllungserklärung nicht gleichwohl noch von dem ursprünglichen Garantienehmer ausgesprochen werden muß und der Zessionar dazu nicht befugt ist. Für die Bürgschaft auf erstes Anfordern ist durch die vg. Entscheidung des BGH aber geklärt, daß das Hilfsrecht der Nichterfüllungserklärung in entsprechender Anwendung des § 401 Abs. 1 BGB auf den neuen Gläubiger übergeht. Daß die Klägerin und die IS. bzw. die Klägerin und die I. etwas davon Abweichendes vereinbart haben, ist dem Vortrag der Parteien und den vorliegenden Urkunden nicht zu entnehmen.

2.

Das im Tatbestand zitierte Anforderungsschreiben der Beklagten vom 31.5.1996 entspricht auch inhaltlich den Anforderungen, die es erfüllen muß, um eine Zahlungspflicht der bürgenden Bank auszulösen. Maßgebend ist insoweit, was als Zahlungsvoraussetzung in der Bürgschaft niedergelegt ist (vgl. BGH NJW 1997, 255 = WM 1996, 2228 m.w.N.; NJW 1997, 1435, 1437/8).

In der Bürgschaftsurkunde wird ausgeführt, daß die Bürgschaft deshalb übernommen wird, weil die Klägerin ein solches Sicherungsmittel als Sicherheit für die Erfüllung ihrer Gewährleistungspflichten zu stellen hat; dies vorausschickend hat sich die Bank zur Zahlung auf erstes Anfordern verpflichtet, wenn der Auftraggeber gleichzeitig schriftlich mitteilt, daß der Auftragnehmer seinen vorgenannten Verpflichtungen nicht nachgekommen ist. Dem genügt das Schreiben der Beklagten vom 31.5.1996, da in ihm dem Bürgen mitgeteilt wird, der Bauabschnitt, auf den sich die Bürgschaft beziehe, weise erhebliche Mängel auf, zu deren Beseitigung sich die Klägerin trotz mehrfacher Aufforderung durch ihre Auftraggeberin nicht bereit erklärt habe.

Soweit in der Rspr. (OLG München WM 1994, 2108 = NJW-RR 1995, 498) und dieser Entscheidung folgend in der Literatur (Ingenstau/Korbion, VOB/B, 13. Aufl., § 17 RN 45; Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 8. Aufl., RN 1257; Palandt/Thomas, BGB, 55.Aufl., vor § 765 RN 14; Brink EWiR 1994, 1181; kritisch allerdings Nielsen WuB I E 5 Bankbürgschaft 2.95) die Auffassung vertreten wird, der Bürge werde aus einer befristeten Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern nur dann wirksam in Anspruch genommen, wenn die gerügten Mängel hinreichend individualisiert werden, kann dem nicht gefolgt werden. Soweit von Brink a.a.O. zur Rechtfertigung dieser Entscheidung darauf hingewiesen wird, da der Bürge gem. § 768 Abs. 1 S. 1 BGB die Einreden des Hauptschuldners ebenfalls geltend machen kann, müsse er hierzu auch die Möglichkeit haben, was aber nur der Fall sei, wenn ihm die Mängel konkret mitgeteilt werden, verdient dies keine Zustimmung. Diese Auffassung mag für die "normale" Bürgschaft zutreffen, verkennt aber die Besonderheiten der Bürgschaft auf erstes Anfordern. Diese ist gerade dadurch gekennzeichnet, daß der Gläubiger vom Bürgen Zahlung verlangen kann, ohne ihm die Berechtigung seines Anspruchs gegen den Hauptschuldner schlüssig darlegen zu müssen. Ob und in welcher Höhe dieser Anspruch besteht, hat der Bürge bei dieser Form der Bürgschaft nicht zu prüfen, mit Einwendungen gegen die verbürgte Hauptschuld ist er vielmehr ausgeschlossen (BGH NJW-RR 1989, 1324, 1325 = WM 1989, 1496 = ZIP 1989, 1108), so daß es auch auf deren schlüssige Darlegung nicht ankommen kann. Das OLG Hamm (NJW-RR 1987, 686) hat die Situation plastisch und zutreffend dahin beschrieben, daß bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern "die Koppelung an den gesicherten Anspruch, die bei der Bürgschaft durch die Akzessorietät vermittelt wird, zeitlich entfällt." Die Forderung gegen den Hauptschuldner spielt erst im Rückforderungsprozeß eine Rolle, in dem der Gläubiger darlegen und beweisen muß, daß ihm die Forderung gegen den Hauptschuldner in dem Umfang zusteht, in dem er den Bürgen auf erstes Anfordern in Anspruch genommen hat. Bei der Anforderung der Bürgschaftsleistung kann es auf Einzelheiten des Anspruchs gegen den Hauptschuldner folglich nicht ankommen.

Die vorstehend abgelehnte Auffassung steht zudem in eindeutigem Widerspruch zu der Entscheidung BGH NJW 1994, 380 = WM 1994, 106 = LM § 765 BGB Nr. 88 (ohne sich allerdings mit ihr auseinanderzusetzen), in der unter Zurückweisung der in der Literatur vertretenen gegenteiligen Meinung ausgesprochen wird, daß eine schlüssige Darlegung seines Anspruchs gegen den Hauptschuldner vom Gläubiger im Verhältnis zu dem auf erste Anforderung haftenden Bürgen nicht zu erfolgen braucht. Der Bürge darf nur prüfen, ob der gegen ihn geltend gemachte Bürgschaftsanspruch selbst schlüssig begründet ist. Ob das der Fall ist, beurteilt sich aber ausschließlich danach, was in der Bürgschaftsurkunde insoweit als Voraussetzung für die Inanspruchnahme beschrieben wird. Eine spezifizierte Mängelauflistung ist deshalb nur dann erforderlich, wenn sie von dem Bürgen als Voraussetzung für seine Zahlungspflicht in der Bürgschaftsurkunde aufgestellt worden ist. Dies ist vorliegend eindeutig nicht der Fall (und wohl in der Praxis auch völlig unüblich, da die sich auf erstes Anfordern verbürgende Bank im Regelfall keinerlei Interesse daran hat, etwa an Ort und Stelle nachzuprüfen, ob die Mängel tatsächlich vorhanden sind).

3.

Es bestehen auch keine durchgreifenden Bedenken dagegen, daß die von der IS. übernommene Bürgschaft zur Absicherung der Ansprüche dienen soll, die die Beklagte verfolgt.

Die IS. hat die Bürgschaft uneingeschränkt übernommen zur Absicherung der Gewährleistungsverpflichtungen der Klägerin, so daß damit alle Gewährleistungsansprüche der Beklagten erfaßt werden, gleichgültig ob diese einen Vorschuß auf die Mängel-beseitigungskosten, Erstattung von bereits aufgewendeten Kosten der Mängelbeseitigung, Minderung oder Schadensersatz verlangt, zumal diese Ansprüche alle auf Zahlung von Geld gerichtet sind (vgl. auch BGH NJW 1984, 2456). Welches Gewährleistungsrecht sie konkret verfolgen will, brauchte die Beklagte weder dem Bürgen mitzuteilen, noch muß sie sich im vorliegenden Rechtsstreit dazu abschließend erklären. Sie hat diesbezüglich ein Wahlrecht und kann auch eine einmal getroffene Wahl wieder rückgängig machen, solange nicht einer der Ansprüche vom Werkunternehmer anerkannt und abgewickelt oder vom Gericht rechtskräftig beschieden worden ist (Palandt/Thomas, a.a.O., § 634 RN 9 m.N.).

Bedenken könnten damit allenfalls auftreten, soweit der Beklagten (vorrangig vor den eigentlichen Gewährleistungsansprüchen) ein Anspruch auf Nachbesserung gegen die Klägerin zusteht (bei dem es sich bei zutreffender rechtlicher Einordnung nicht um einen Gewährleistungsanspruch handelt, sondern um den vertraglichen Erfüllungsanspruch). Derartige Bedenken wären aber nicht begründet. Im Hinblick auf den umfassenden Sicherungszweck einer Gewährleistungsbürgschaft bezieht diese sich im Regelfall nämlich auch auf "unechte" Gewährleistungsansprüche wie den Anspruch auf Ausführung von Restarbeiten (so OLG Hamm NJW-RR 1987, 686) und damit auch auf den Anspruch auf Nachbesserung, da die Bürgschaft gerade sichern soll, daß das Werk vom Unternehmer vollständig und mängelfrei hergestellt wird.

Zweifel an der Zulässigkeit der Anforderung der Bürgschaftssumme könnten deshalb nur dann bestehen, wenn die Beklagte zu erkennen gegeben hätte, daß sie nur einen Nachbesserungsanspruch gegen die Klägerin verfolgen will, bzw. wenn feststünde, daß ihr ein auf Zahlung gerichteter Gewährleistungsanspruch nicht zusteht.

Von beidem kann jedoch nicht ausgegangen werden. Dem Aufforderungsschreiben vom 31.5.1996 kann keineswegs entnommen werden, daß die Beklagte nur Nachbesserung geltend machen will; vielmehr ist das Gegenteil der Fall. Die Beklagte behauptet dort nämlich, die I. habe bereits mehrfach vergeblich die Mängelbeseitigung bei der Klägerin angemahnt. Derartige Mahnungen sind aber gerade der Weg, der beschritten werden muß, um vom Nachbesserungsanspruch auf Mängelbeseitigung in Eigenregie bzw. auf Minderung und Schadensersatz überzugehen, vgl. §§ 633 Abs. 1, 3, 634 f BGB. Daß die Beklagte sich gleichwohl mit einem bloßen Nachbesserungsanspruch begnügen will, erscheint deshalb eher fernliegend, zumal die Klägerin jegliche Verpflichtung zur Nachbesserung bestreitet und diese ablehnt, so daß für die Beklagte jedenfalls ein Vorgehen gem. §§ 633 Abs. 3, 634 BGB möglich ist.

4.

Mit ihrem Einwand, die Beklagte sei ungerechtfertigt bereichert, weil sie eine Bürgschaft auf erstes Anfordern erhalten hat, ohne daß ein Sicherungsmittel mit dieser Qualität geschuldet gewesen sei, vermag die Klägerin vorliegend nicht duchzudringen. Diese Entscheidung steht nicht in Widerspruch zu den von der Klägerin in Bezug genommenen Urteilen anderer Gerichte (KG OLGR 1997, 88 = BauR 1997, 665 u. KG OLGR 1997, 78 = BauR 1997, 892); die dort vertretene Rechtsauffassung wird vielmehr vom Senat durchaus geteilt. Die Klage scheitert aber daran, daß sich die tatsächlichen Voraussetzungen für den geltend gemachten Anspruch vorliegend nicht feststellen lassen.

Da die Bürgschaft auf erstes Anfordern dem Gläubiger im Ergebnis dieselbe Sicherheit geben soll wie ein Bardepot, ist es dem Bürgen grundsätzlich verwehrt, bei seiner Inanspruchnahme Einwendungen zu erheben, durch die er das Bestehen der Hauptschuld in Frage stellt oder sonst seine Zahlungspflicht vermeiden will, etwa die Frage, ob die Bürgschaft zeitlich begrenzt ist oder die Voraussetzungen der Einstandspflicht wieder entfallen sind. Derartige Einwendungen gehören grundsätzlich in einen nach erfolgter Zahlung der Bürgschaftssumme zu führenden Rückforderungsprozeß (st. Rspr., BGH NJW 1996, 717/8 m.w.N.). Dasselbe muß nach Auffassung des Senats gelten für Einwendungen, die - wie vorliegend - der Hauptschuldner geltend macht, um den Gläubiger an der Inanspruchnahme des Bürgen zu hindern, da sonst auf diesem Umweg die alsbaldige Leistung des Bürgen trotz dessen strikter Zahlungspflicht verhindert werden könnte.

Eine Ausnahme von diesem Grundsatz läßt die Rspr. nur dann zu, wenn ausnahmsweise klar auf der Hand liegt, daß der Gläubiger eine formale Rechtsstellung mißbraucht (BGH a.a.O. m.w.N.). Ein solches rechtsmißbräuchliches Vorgehen muß sich der Gläubiger, der seine materielle Berechtigung weder darzulegen noch zu beweisen braucht, nur dann entgegenhalten lassen, wenn es offensichtlich oder mindestens liquide beweisbar ist, daß trotz Vorliegens der formellen Voraussetzungen der Bürgschaftsfall nicht eingetreten ist, also nur eine formale Rechtsstellung mißbräuchlich ausgenutzt wird (BGH NJW 1997, 255, 256 m.w.N. = WM 1996, 2228).

Daß die Beklagte eine Bürgschaft auf erstes Anfordern ohne Rechtsgrund erlangt hat, wie die Klägerin behauptet, ist keineswegs offensichtlich. Der Umstand, daß in dem Werkvertrag die besondere Qualität der Bürgschaft als eine auf erstes Anfordern nicht erwähnt wird, reicht dazu keineswegs aus, da eine Abänderung/Ergänzung durch formlose Vereinbarung dadurch nicht ausgeschlossen wird. Im übrigen sprechen einige Umstände dafür, daß diese Form der Bürgschaft bewußt und gewollt gewählt worden sein könnte. Hierzu kann auf die Ausführungen unter 1. des im Verfahren der einstweiligen Verfügung ergangenen Senatsurteils vom 20.3.1997 verwiesen werden.

Den Beweisanträgen, die die Parteien zu ihrem insoweit widersprechenden Vortrag gestellt haben, ist vorliegend nicht nachzugehen. Dem steht die besondere rechtliche Ausgestaltung der Bürgschaft auf erstes Anfordern entgegen. Die Bürgschaft auf erstes Anfordern kann der ihr zugedachten besonderen Sicherungsfunktion nur dann gerecht werden, wenn ihr ein Einwendungsausschluß materiellrechtlicher Natur beigemessen wird, der einer Beweiserhebung durch Vernehmung von Zeugen im sog. Erstprozeß entgegensteht. Ein derartiger Ausschluß ist in der Rspr. anerkannt mit der Folge, daß der im Urkundsverfahren verurteilte Bürge auch im Nachverfahren, wo prozessuale Beschränkungen hinsichtlich der Zulässigkeit von Beweismitteln nicht mehr bestehen, gleichwohl mit seinen materiellen Einwendungen nicht gehört werden kann (BGH NJW 1994, 380, 382; NJW 1997, 255 = WM 1996, 2228). Daraus folgt nach Auffassung des Senats, daß auch im Erstprozeß, der von vornherein in der Form eines "normalen" Zivilrechtsstreits geführt wird, eine Beweiserhebung durch Vernehmung von Zeugen nicht in Betracht kommt (vgl. dazu auch OLG Köln WM 1988, 21; OLG F. WM 1983, 575; Kasten WuB I K 3 - 1.88; Jedzig WM 1988, 1469, 1473). Der Senat sieht sich bei dieser Beurteilung auch in Übereinstimmung mit BGH NJW 1996, 717. In dieser Entscheidung wird ausgesprochen, daß die besonderen Beschränkungen in der Rechtsverteidigung des auf erstes Anfordern zur Zahlung verpflichteten Bürgen nicht gelten, wenn dieser sich nicht gegen die Existenz der Hauptschuld wendet, sondern geltend macht, die Bürgschaft beziehe sich nicht auf die Ansprüche, die der Gläubiger verfolgt; in diesen Fällen geht es darum, ob überhaupt eine entsprechende Zahlungszusage des Bürgen vorliegt. Da diese Frage die von dem Bürgen eingegangene Verpflichtung in ihrem Kern betrifft, wird sie vom BGH als so grundlegend angesehen, daß ihre Klärung schon im Erstprozeß möglich sein muß. Damit wird aber keineswegs dem Bürgen die Möglichkeit eröffnet, nunmehr im Erstprozeß eine umfassende Sachaufklärung zu diesem Punkt zu erreichen. Vielmehr spricht der BGH aus, daß "um die Funktion des zugunsten des Gläubigers stark formalisierten Sicherungsmittels uneingeschränkt zu erhalten, im Erstprozeß nur solche Beschränkungen des verbürgten Risikos ... beachtlich sind, die im Wege der Auslegung dem Inhalt der Urkunde selbst zu entnehmen sind. Sonstige unstreitige oder durch Urkunden belegte Umstände dürfen freilich ergänzend berücksichtigt werden." Wenn diese Einschränkung aber schon bei Einwendungen gilt, die grundsätzlich im Erstprozeß berücksichtigungsfähig sind, kann bei anderen Einwendungen, die demgegenüber in den Rückforderungsprozeß gehören, kein großzügigerer Maßstab angelegt werden, so daß insoweit eine Beweiserhebung durch Zeugen erst recht ausscheiden muß.

5.

Den Einwand, die Klausel über den Sicherheitseinbehalt - und die zu seiner Ablösung dienende Bürgschaft - sei wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG unwirksam (vgl. dazu aus jüngster Zeit BGH NJW 1997, 2598), hat die Klägerin nach Verkündung des Senatsurteils im Verfahren der einstweiligen Verfügung (vgl. dort unter 4.) nicht mehr weiterverfolgt. Mangels entsprechenden Sachvortrags kann nicht davon ausgegangen werden, daß es sich um AGB der Auftraggeberin handelt.

6.

Der Hinweis der Klägerin darauf, die Beklagte sei doppelt abgesichert, weil sie den Werklohn nicht in vollem Umfang ausgezahlt, gleichwohl aber die Gewährleistungs-bürgschaft erhalten habe, verhilft der Klage ebenfalls nicht zum Erfolg.

In Rspr. und Schrifttum wird zwar seit langem einhellig die Auffassung vertreten, aus dem Austauschrecht des Auftragnehmers folge, daß der Auftraggeber nach Erhalt der Bürgschaft den Sicherheitseinbehalt auszahlen muß oder zumindest von der Bürgschaft keinen Gebrauch machen darf, solange er den Einbehalt nicht ausgezahlt hat (OLG Köln S/F/H, § 17 VOB/B Nr. 7; OLG Stuttgart BauR 1977, 65; KG BauR 1982, 386; Ingenstau/Korbion a.a.O. RN 26; Korbion/Hochstein, VOB-Vertrag, 6. Aufl., RN 721; Werner-Pastor a.a.O. RN 1259; Nicklisch/Weick, VOB/B, 2. Aufl., § 17 RN 29; Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 8. Aufl., B § 17 RN 42; in diesem Sinn jetzt auch BGH WM 1997, 1906 = ZIP 1997, 1654). Eine davon abweichende Auffassung wäre nach Ansicht des Senats auch schlechthin unvertretbar. Nach den vertraglichen Abreden hat der Auftraggeber hinsichtlich seiner eventuellen Gewährleistungsansprüche Anspruch nur auf eine Sicherheit in Höhe von 5 %, entweder in der Form, daß er bis zum Ablauf der Gewährleistungsfrist einen entsprechenden Teil des Werklohns zurückhält oder aber daß er über eine Bürgschaft in dieser Höhe verfügt. Daraus folgt, daß er dann, wenn er die Bürgschaft in Anspruch nehmen will, zuvor den einbehaltenen Teil des Werklohns auszahlen muß. Darauf, ob seine behaupteten Gewährleistungsansprüche höher sind als die Bürgschaftssumme, kann es nicht ankommen, da er unabhängig von der Höhe seiner Ansprüche nur ein Anrecht auf eine Sicherung in Höhe von 5 % hat. Dies kann er auch nicht dadurch zu umgehen versuchen, daß er mit den angeblich weitergehenden Ansprüchen aufrechnet oder im Hinblick auf sie ein Zurückbehaltungsrecht geltend macht.

Im vorliegenden Rechtsstreit läßt sich wegen der vorstehend bereits erörterten materiellrechtlichen Beschränkung der Einwendungsmöglichkei-ten des Hauptschuldners aber nicht feststellen, daß die Beklagte übersichert oder um die Bürgschaft ungerechtfertigt bereichert ist. Denn zwar ist unstreitig, daß die I. an die Klägerin nicht den im Vertrag festgelegten Werklohn in vollem Umfang ausbezahlt hat. Wie die Beklagte vorträgt, soll dies jedoch seinen Grund darin gehabt haben, daß die Parteien des Werkvertrags sich damals darüber einig gewesen seien, daß der Auftraggeberin wegen der bereits erkannten Mängel der Werkleistung der Klägerin Gegenansprüche zustehen und deshalb ein Werklohnanspruch auf mehr als die gezahlten 9 Mio DM nicht bestand. Trifft dieser Vortrag zu (wofür der Umstand sprechen könnte, daß die Klägerin die ihr von der Auftraggeberin zur Verfügung gestellte Vertragserfüllungsbürgschaft zurückgegeben hat, obwohl diese über einen Betrag von 9,36 Mio DM ausgestellt war), so besteht aber keine Verpflichtung der Beklagten zur Herausgabe der Bürgschaft bzw. auf Unterlassung von deren Inanspruchnahme, da dann der Werklohnanspruch einvernehmlich reduziert worden ist und eine Sicherung der Beklagten wegen weitergehender Gewährleistungsansprüche nur noch in Höhe der streitigen Bürgschaft gegeben ist, auf die die Auftraggeberin bzw. die Beklagte als deren Rechtsnachfolgerin einen vertraglichen Anspruch hat. Die Klägerin bestreitet zwar diesen Vortrag. Da eine Aufklärung des streitigen Sachverhalts durch Vernehmung von Zeugen aus den bereits dargelegten Gründen im vorliegenden Rechtsstreit aber nicht in Betracht kommt, kann eine Rechtsmißbräuchlichkeit der Inanspruchnahme der Bürgschaft durch die Beklagte nicht festgestellt werden.

7.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Beschwer der Klägerin und Berufungsstreitwert: 550.000 DM