E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Berufung ist zulässig, jedoch nur in geringem Umfang begründet.

Über die Hilfswiderklage war nicht zu entscheiden.

Die in der Berufungsinstanz von der Beklagten erstmals erklärte Aufrechnung mit einem behaupteten entgangenen Gewinn in Höhe von 7.200 DM ist gemäß § 530 Abs. 2 ZPO zulässig. In Anlehnung an § 267 ZPO konnte die Einlassung der Klägerin in der mündlichen Verhandlung als vermutete Einwilligung angesehen werden (BGH WPM 90, 1940). Im übrigen war die Zulassung der Aufrechnung jedenfalls auch sachdienlich. Dies ist in der Regel zu bejahen, wenn - wie vorliegend möglich - über den zur Aufrechnung gestellten Anspruch ohne weiteres entschieden werden kann, weil dann auch dieser Streitpunkt zwischen den Parteien ohne neuen Prozeß bereinigt werden kann (Zöller-Gummer a.a.O., Rz. 21).

Auch die Hilfswiderklage war zulässig. Dies ist dann der Fall, wenn sich der Beklagte gegenüber der Klageforderung mit der Aufrechnung verteidigt, der der Kläger den formellen Einwand entgegensetzt, die Aufrechnung sei nicht zulässig und zugleich materiell-rechtliche Einwendungen gegen deren Begründetheit erhebt (BGH MDR 61, 932 f.). Diese Konstellation lag zunächst vor. Die Klägerin hielt die Beklagte wegen des über das entwendete Fahrzeug geschlossenen Leasingvertrags und der damit bestehenden Fremdversicherung zugunsten der Leasinggeberin zunächst nicht für aktiv legitimiert, Ansprüche nach dem Diebstahlsereignis im Wege der Aufrechnung geltend zu machen. Die Klägerin hat diesen Einwand in der Berufungserwiderung fallen lassen, soweit er die Frage der Zulässigkeit der Aufrechnung vor der Abtretung der Ansprüche der Leasinggeberin an die Beklagte vom 29.11.1995 betraf. Die Zulässigkeitsfrage stellte sich seitdem nur noch dahingehend, ob die Aufrechnung auch bereits früher mög-lich war, also im Bereich der Zinsforderung der Klägerin. Das war ausreichend, um die Zulässigkeit der Hilfswiderklage anzunehmen.

Die Ausgangsforderung der Klägerin auf Zahlung restlicher Versicherungsprämien für 11 Fahrzeuge in Höhe von 10.608,30 DM ist unstreitig. Hiervon zieht die Klägerin nunmehr - die Aufrechnung der Beklagten teilweise akzeptierend - 2.953,15 DM ab (Reparaturrechnung vom 18.10.1994 von 3.253,15 DM, Bl. 68 f. abzüglich 300 DM Selbstbeteiligung). Es verbleibt eine Hauptforderung von 7.655,15 DM.

Soweit die Beklagte demgegenüber die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen wegen für das entwendete Fahrzeug weiter entrichteter Leasingraten und wegen entgangenen Gewinns erklärt hat, konnte sie hiermit nicht erfolgreich sein.

Allerdings ist die Aufrechnung durch die Beklagte nicht bereits unzulässig, so daß über die Hilfswiderklage nicht zu entscheiden war.

Zutreffend hat sich zwar die Klägerin darauf berufen, daß die Sachversicherung eines geleasten Fahrzeugs Fremdversicherung des Leasingnehmers als Versicherungsnehmer zugunsten des Leasinggebers ist. Dabei hat der Versicherungsnehmer alle Gestaltungsrechte (Prölss a.a.O, § 76 Anm. 1); § 3 Abs. 2 S. 1 AKB schließt darüber hinaus die Geltendmachung von Ansprüchen durch den Versicherten überhaupt aus. Die Leasinggeberin als Versicherte ist allerdings materiell-rechtlich Forderungsinhaberin (vgl. Martin, Sachversicherungsrecht, J IV, Rz. 6); da ihr Eigentümerinteresse versichert ist, entsteht und bestimmt sich der Anspruch in ihrer Person.

Der Schuldner - hier der Versicherungsnehmer als Prämienschuldner - indes kann nur mit eigenen Ansprüchen aufrechnen; mit der Forderung eines Dritten kann der Schuldner auch mit dessen Einwilligung nicht aufrechnen (BGH NJW-RR 88, 1150; Palandt-Heinrichs, § 387, Rz. 5).

Obwohl grundsätzlich der Versicherungsnehmer befugt ist, alle Vereinbarungen über die Rechte aus dem Versicherungsvertrag zu treffen, kann er mit dem dem Versicherten zustehenden Versiche-rungsanspruch nicht gegen die Prämienforderung des Versicherers aufrechnen, da dieser ihm nicht zusteht, ja überhaupt nicht zu seinem Vermögen gehört. Die in einem solchen Verhältnis fehlende Gegenseitigkeit überbrückt § 35 b VVG nur zugunsten des Versicherers und gesteht ihm ein über §§ 387 ff. BGB hinausgehendes Aufrechnungsrecht zu (Knappmann in Prölss/Martin, VVG, Anm. 1 zu § 35 b). Eine entsprechende Regelung ist für den Versicherungsnehmer nicht getroffen worden.

Allerdings hat vorliegend die Beklagte als Versicherungsnehmerin keine Ansprüche der versicherten Leasinggeberin erhoben, sondern sich darauf berufen, ihr selbst sei durch Verzug der Beklagten ein weiterer, eigener Schaden entstanden, den sie der berechtigten Prämienforderung im Wege der Aufrechnung entgegensetzen könne. Bei der Prüfung der Frage der Zulässigkeit der Aufrechnung kann nicht darauf abgestellt werden, ob und in wessen Person berechtigterweise Ansprüche entstehen können - dies ist eine Frage der Begründetheit - sondern ob ein Anspruch als eigene oder als fremde Forderung erhoben wird. Weder die während des behaupteten Verzugs weiter entrichteten Leasingraten noch der der Beklagten als Autovermietung angeblich entgangene Gewinn hätten als Ansprüche in der Person der versicherten Leasinggeberin entstehen können.

Die von der Beklagten aufgerechneten Ansprüche sind, wie im angefochtenen Urteil dargestellt, nicht solche, die unmittelbar durch die Kaskoversicherung (§§ 12, 13 AKB) gedeckt werden. Der Beklagten steht allerdings auch ein Anspruch auf Ersatz eines entsprechenden Verzugsschadens aus § 286 BGB bereits deshalb nicht zu, weil die Klägerin mit der ihr obliegenden Leistung nicht in Verzug gekommen ist. Da sie die Versicherungsleistung niemals abgelehnt hat, konnte sie nur durch eine Mahnung gemäß § 284 Abs. 1 BGB in Verzug kommen. Unstreitig hat die Leasinggeberin niemals gemahnt. Eine verzugsbegründende Mahnung ist auch durch die Beklagte nicht erfolgt.

Soweit sie ihrem Schreiben vom 14.1.1994, Bl. 169, die Wirkung einer Mahnung beimessen will, kann dem nicht gefolgt werden. Die verzugsbegründende Mahnung ist die an den Schuldner gerichtete bestimmte und eindeutige Aufforderung des Gläubigers, die geschuldete Leistung zu erbringen; eine Fristsetzung oder die Androhung bestimmter Folgen sind nicht notwendig. Unabhängig von der Frage, ob eine Bezifferung des geltend gemachten Anspruchs in concreto erforderlich ist, muß jedenfalls aus der Mahnung hervorgehen, welche Leistung der Schuldner erbringen soll. Der letzte Satz des Schreibens der Beklagten vom 14.1.1994 enthält allerdings nur eine allgemeine Aufforderung, tätig zu werden. Darüber hinaus erhebt die Beklagte keine bestimmte Forderung; sie macht nicht deutlich, welche - bestimmte und eindeutige - Leistung der Klägerin sie reklamiert. Die Forderung der Beklagten wird auch nicht deshalb konkretisiert, weil sie gleichzeitig die Prämienforderung der Klägerin von 10.608.46 DM zurückweist und insoweit ihre Bereitschaft zur Verrechnung mit der Versicherungsleistung erklärt. Ersichtlich ist der genannte Betrag nämlich nicht zur Konkretisierung einer entsprechenden Mindestforderung der Beklagten aufgeführt worden.

Unentschieden bleiben kann die weitere Frage, ob die Versicherungsleistung zu diesem Zeitpunkt überhaupt fällig war - denn eine vor Fälligkeit erhobene Mahnung ist wirkungslos (BGHZ 77, 64; BGH NJW 92, 1956). Die Fälligkeit richtet sich nach § 15 Abs. 1 AKB, § 11 VVG. Eine "Feststellung" im Sinne von § 15 Abs. 1 S. 1 AKB ist nicht getroffen. Eine solche liegt, sofern es nicht zu einem Sachverständigenverfahren oder Rechtsstreit kommt, in der Einigung der Vertragspartner über die Regulierung. Beides hat es jedenfalls vor dem Schreiben der Beklagten vom 14.1.1994 nicht gegeben. Dahinstehen kann auch die Frage, ob die Versicherungsleistung vor dem 14.1.1994 wegen verzögerter Regulierung fällig gewesen wäre; der Versicherer ist jedenfalls berechtigt, das Ergebnis polizeilicher Ermittlungen abzuwarten, soweit diese auf die Klärung der Frage gerichtet sind, ob das versicherte Fahrzeug tatsächlich entwendet wurde (OLG Karlsruhe r + s 93, 443).

Die Klägerin war gegenüber der Beklagten seinerzeit auch nicht zur Entrichtung einer Vorschußzahlung gemäß § 15 Abs. 1 S. 2 AKB verpflichtet. Dies setzt nicht nur voraus, daß die Einstandspflicht dem Grunde nach sicher ist, sondern auch, daß der Versicherungsnehmer ein entsprechendes Verlangen äußert. Erst damit wird die Ab-schlagszahlung fällig (Prölss in Prölss/Martin, VVG, § 11 Anm. 3). Eine Abschlagszahlung ist seitens der Beklagten nie gefordert worden und kann auch nicht dem Schreiben vom 14.1.1994 entnommen werden.

Unentschieden bleiben kann die Frage, ob die Leasingraten, die die Beklagte weiterhin zu entrichten hatte, überhaupt einen ersatzfähigen Schaden darstellen. Anerkannt ist zwar grundsätzlich, daß der Versicherer bei Verzug Schadensersatz für Rechtsanwalts- und Kreditkosten zu leisten hat, während dies für Nutzungsausfall abgelehnt worden ist (AG Oldenburg ZfS 90, 314). Abzustellen ist bei der Bewertung dieser Frage im Falle der Fremdversicherung jedoch auf die Person des Versicherten, dessen Eigentümerinteresse versichert ist. Wie dargelegt, beruft sich die Beklagte hierauf gerade nicht.

Im übrigen ist die Forderung der Beklagten auf Ersatz entgangenen Gewinns auch der Höhe nach nicht schlüssig vorgetragen. Es fehlt die nach § 252 S. 2 BGB erforderliche abstrakte Schadensberechnung, die den gewöhnlich erzielbaren Gewinn darstellt.

Mit den über 2.953,15 DM hinausgehenden Reparaturkosten in Höhe von 300,00 DM, die nicht bereits von der Klägerin berücksichtigt worden sind, konnte die Beklagte ebenfalls nicht aufrechnen. Insoweit hat sich die Klägerin zu Recht darauf berufen, daß die bei der Schadensregulierung bisher von ihr noch nicht berücksichtigte Selbstbeteiligung abzuziehen ist, § 13 IX S. 3 und 4 AKB. Diese mußte sich die Beklagte entgegenhalten lassen.

Die Beklagte war nur insoweit mit ihrer Berufung erfolgreich, als sie sich auf die im Rechtsstreit erklärte Aufrechnung mit weiteren Reparaturkosten in Höhe von 2.953,15 DM berufen hat. Soweit die Parteien den Rechtsstreit insoweit nicht bereits in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben - nämlich als Aufrechnung spätestens mit Wirkung vom 7.12.1995 - war dieser Einwand wegen der vor diesem Zeitpunkt erhöht geltend gemachten Zinsforderung der Klägerin teilweise erfolgreich. Wie dargestellt, ist es grundsätzlich zutreffend, daß die Beklagte als Versicherungsnehme-rin mit Ansprüchen des Versicherten nicht aufrechnen konnte. Die aufgerechnete Gegenforderung aus der Begleichung dieser Rechnung stand der Beklagten gegen die Klägerin allerdings aus eigenem Recht, nämlich aus Geschäftsführung ohne Auftrag, §§ 683, 670 BGB, zu. Es handelt sich, anders als vom Landgericht angenommen, aus tatsächlichen Gründen nicht um einen Anspruch aus dem Versiche-rungsverhältnis. Die Reparaturkostenrechnung betrifft vielmehr zu wesentlichen Teilen eine nach der Begutachtung des Fahrzeugs notwendig gewordene Instandsetzung, die von der Klägerin selbst in Auftrag gegeben wurde und die von dieser deshalb auch zu begleichen war. Das gilt auch, soweit hiernach andere Reparaturen miterledigt werden sollten; auch insoweit war die klagende Versicherung Auftraggeber. Mit der Bezahlung dieser an die Klägerin gerichteten Rechnung vom 18.10.1994 erledigte die Beklagte mithin ein Geschäft der Klägerin in deren Interesse.

Allerdings hat die Beklagte nicht vorgetragen, wann genau sie den Rechnungsbetrag gezahlt und damit eine gegenüber der Klägerin aufrechenbare Forderung erworben hat, so daß zu ihren Lasten als frühester Zeitpunkt nur derjenige angenommen werden konnte, an dem sie sich erstmals hierauf berufen hatte, nämlich im Schriftsatz vom 12.1.1995. Es ist davon auszugehen, daß sich die Forderungen jedenfalls zu diesem Zeitpunkt aufrechenbar gegenüberstanden, § 389 BGB, so daß die Aufrechnung hierauf zurückwirkte und die Verzugsfolgen beendete.

Dementsprechend bestand die Zinsforderung der Klägerin aus §§ 291, 288 BGB bezogen auf die ursprüngliche Klageforderung von 10.608,30 DM nur bis zum 12.1.1995, seither nur noch auf die reduzierte Hauptsumme.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits folgt aus §§ 91 a, 92 Abs. 2 ZPO. Soweit die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben, waren die Kosten nach den hierfür maßgeblichen Grundsätzen des § 91 a ZPO der Klägerin aufzuerlegen. Wie dargelegt, hat sich die Beklagte zu Recht auf die Aufrechnung mit einer Gegenforderung in Höhe von 2.953,15 DM berufen, so daß die Klage in dieser Höhe hätte abgewiesen werden müssen. Da die Beklagte darüber hinaus nur im Rahmen der Nebenforderung erfolgreich war, war im übrigen die Kostenvorschrift des

§ 92 Abs. 2 ZPO anzuwenden.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Streitwert für das Berufungsverfahren und Wert der Beschwer:

Streitwert

bis zur mündlichen Verhandlung am 14.5.1996: 10.608,30 DM

seit der mündlichen Verhandlung am 14.5.1996: 7.655,15 DM

Beschwer der Beklagten: 7.655,15 DM

Beschwer der Klägerin: 106,15 DM