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G r ü n d e

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Nach § 2 der Verordnung über die Zusammenfassung der Baulandsachen vom 21.10.1994 (GVBl NRW 1994, 961) ist das Oberlandesgericht Hamm für die Entscheidung über die Berufung zuständig, denn das Verfahren ist nach Inkrafttreten der genannten Verordnung am 01.01.1995 anhängig geworden (§§ 3, 5 der Verordnung).

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Auf Antrag der Beteiligten zu 1) ist das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 281 ZPO an das Oberlandesgericht Hamm zu verweisen.

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Die Vorschrift gilt - trotz § 523 ZPO - allerdings nicht generell bei der Frage der Rechtsmittelzuständigkeit. Nach § 518 Abs. 1 ZPO wird die Berufung durch Einreichung der Berufungsschrift ,bei dem Berufungsgericht" eingelegt. Das ist das Gericht, das über die Berufung zu entscheiden hat. Im allgemeinen gibt es deshalb keine Aufspaltung der Rechtsmittelzuständigkeit für die Einlegung einerseits und für die Entscheidung über dasselbe Rechtsmittel andererseits (BGH NJW 1979, 43, 45). Die in § 281 ZPO gemeinte Zuständigkeit betrifft im Grundsatz nur die Verteilung der Verfahren unter die verschiedenen Arten der erstinstanzlichen Gerichte (BGH aaO S. 46; vgl. auch BGH FamRZ 1984, 36 und 774: Grundsätzlich keine bindende Verweisung von einem Rechtsmittelgericht an ein anderes). Eine beim "falschen" Berufungsgericht eingelegte Berufung, die nicht rechtzeitig in die Verfügungsgewalt des "richtigen" Berufungsgerichts gelangt, kann deshalb regelmäßig nicht nach § 281 ZPO vom "falschen" an das "richtige" Gericht verwiesen werden, sondern muß als unzulässig verworfen werden. Der dem Kläger durch § 281 ZPO zuteil werdende Schutz - Fristwahrung durch rechtzeitige Klage beim unzuständigen Gericht, wenn Verweisung erfolgt (vgl. z. B. BGH NJW 1986, 2255, 2256 m.w.N.) - gilt daher im allgemeinen nicht für die Berufungsfrist bei Einlegung des Rechtsmittels beim unzuständigen Gericht. Dies ist trotz des Grundsatzes, daß der Zugang zu den Gerichten - auch in der Rechtsmittelinstanz - nicht unnötig erschwert werden darf und deshalb eine großzügige Betrachtung geboten ist (BVerfG NJW 1980, 580; BGH NJW 1992, 1047), regelmäßig hinnehmbar, da die Ermittlung des Berufungsgerichts anhand der Vorschriften des Gerichtsverfassungsrechts und der Einteilung der Gerichtsbezirke normalerweise keine Schwierigkeiten bereitet.

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Daraus folgt nach Ansicht des Senats aber gleichzeitig die notwendige Einschränkung. Ist der Instanzenzug durch eine Spezialvorschrift - hier: § 2 der Verordnung vom 21.10.1994 - abweichend von den Vorschriften des Gerichtsverfassungsrechts geregelt und kann die Kenntnis dieser Spezialvorschrift bei Parteien und Rechtsanwälten nicht ohne weiteres vorausgesetzt werden (der Senat war bzw. ist mit mehreren Verfahren befaßt, in denen verschiedene Rechtsanwälte in Unkenntnis der genannten Verordnung Berufung beim Oberlandesgericht Köln eingelegt haben), so ist es unvereinbar mit dem aus Art. 19 Abs. 4 GG folgenden Grundsatz, daß der Zugang zu den Gerichten nicht unnötig erschwert werden darf, die bei dem nach § 119 GVG an sich zuständigen Oberlandesgericht eingelegte Berufung als unzulässig zu verwerfen, statt in entsprechender Anwendung des § 281 ZPO an das zuständige Rechtsmittelgericht zu verweisen.

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Die Vorschriften über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bilden keine Handhabe für eine befriedigende Lösung. Denn Wiedereinsetzung setzt fehlendes Verschulden voraus (§ 233 ZPO). Jedenfalls bei Rechtsanwälten wird es hieran meist fehlen, wenn ihnen eine - wenn auch entlegene - Rechtsvorschrift unbekannt ist. Die maßgebende Schwelle muß nach Ansicht des Senats niedriger als im Wiedereinsetzungsrecht sein. Wenn nämlich die Klage beim unzuständigen Gericht Fristen auch dann wahrt, wenn die Unzuständigkeit erkennbar ist, erscheint es nicht sachgerecht, die auf allenfalls leichter Fahrlässigkeit (einen höheren Fahrlässigkeitsgrad begründet die Unkenntnis der Verordnung vom 21.10.1994 keinesfalls) beruhende falsche Wahl des Berufungsgerichts mit der Verwerfung des Rechtsmittels als unzulässig - ohne Verweisungsmöglichkeit - ,zu bestrafen".

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Die hier vertretene Ansicht fügt sich auch in die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein. Zwar ist dessen zur Zeit der sogenannten materiellen Anknüpfung von Familiensachen ergangene Rechtsprechung (NJW 1979, 43 ff.; 1980, 1282 f.) nicht einschlägig; denn sie beruht auf dem Prinzip der Meistbegünstigung - gegen eine ihrer Art nach falsche Entscheidung ist sowohl das Rechtsmittel zulässig, das der Art der tatsächlich gefällten Entscheidung entspricht, als auch das, das der richtigen Art entspricht, soweit gegen eine korrekte Entscheidung ein Rechtsbehelf möglich gewesen wäre -. Im Streitfall hat das Landgericht eindeutig und korrekt als Baulandgericht entschieden. Daß die Berufung beim Oberlandesgericht Köln eingelegt worden ist, beruht nicht auf einem Fehler des Landgerichts, sondern auf der Unkenntnis der Beteiligten zu 1) bzw. ihres Rechtsanwalts von der genannten Verordnung.

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In gewisser Weise vergleichbar ist jedoch die Rechtsprechung des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs. Danach kann eine Berufung, über die der Kartellsenat des Oberlandesgerichts zu entscheiden hat, fristwahrend auch bei dem nach § 119 GVG allgemein zuständigen Oberlandesgericht eingelegt werden; dieses hat die Sache auf Antrag an den Kartellsenat des Oberlandesgerichts zu verweisen, das aufgrund einer nach § 93 GWB erlassenen Verordnung zuständig ist (BGHZ 71, 367 ff.). Zwar hat der Bundesgerichtshof seine Ansicht im wesentlichen mit Schwierigkeiten bei der Zuständigkeitsregelung des § 92 Satz 2 GWB begründet - solche bestehen in Baulandsachen regelmäßig und auch im Streitfall nicht -, schließlich aber im Interesse einer klaren, von Abgrenzungsschwierigkeiten freien Regelung die fristwahrende Einlegung der Berufung bei dem allgemein zuständigen Oberlandesgericht auch in den Fällen zugelassen, in denen an der Zuständigkeit des KartellOberlandesgerichts keine vernünftigen Zweifel bestehen (aaO S. 374, 375).

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Der 2. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat dagegen mit Urteil vom 11.12.1978 (MDR 1979, 475 f.) entschieden, daß die Berufung gegen das Urteil eines Schiffahrtsgerichts nicht rechtzeitig eingelegt ist, wenn die Berufungsschrift zwar vor Fristablauf bei dem Oberlandesgericht eingereicht wird, in dessen Bezirk das Schiffahrtsgericht liegt, von dort jedoch erst nach Fristablauf an das zuständige Schiffahrtsobergericht gelangt.

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Der Senat läßt offen, ob dieser Entscheidung zu folgen ist. Für den Streitfall - Einlegung der Berufung bei dem nach § 119 GVG allgemein zuständigen Oberlandesgericht, das jedoch aufgrund einer besonderen Rechtsvorschrift unzuständig ist - gibt sie nämlich nichts her. In Binnenschiffahrtssachen führt der Instanzenzug vom Amtsgericht (Schiffahrtsgericht) zum Oberlandesgericht (Schiffahrtsobergericht) - §§ 1, 3, 5, 11 des Gesetzes über das gerichtliche Verfahren in Binnenschiffahrtssachen. Er entspricht daher - abgesehen von Familiensachen - nicht dem Instanzenzug nach dem GVG. In dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall hatte der Berufungsführer das Rechtsmittel bei dem für den betreffenden Amtsgerichtsbezirk allgemein zuständigen Oberlandesgericht eingelegt (der vom GVG abweichende Instanzenzug war ihm also offenbar bekannt), das jedoch aufgrund eines nach § 4 des genannten Gesetzes getroffenen Länderabkommens nicht zuständig war.

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Dem hier zu beurteilenden Fall - Einlegung des Rechtsmittels bei dem nach GVG allgemein zuständigen Berufungsgericht - entspricht in Binnenschiffahrtssachen die Einlegung der Berufung beim Landgericht, das für den Bezirk des Amtsgerichts, das entschieden hat, an sich zuständig ist. Für diesen Fall trifft § 13 des Gesetzes über das gerichtliche Verfahren in Binnenschiffahrtssachen ausdrücklich Vorsorge. Nach dieser Vorschrift wird die Zulässigkeit des Rechtsmittels nicht dadurch berührt, daß es statt bei dem Oberlandesgericht bei dem dem Schiffahrtsgericht übergeordneten Landgericht eingelegt wird; dieses gibt die Sache von Amts wegen an das Oberlandesgericht ab. Diese Regelung spricht gerade für die vom Senat vertretene Ansicht. Mit Rücksicht darauf, daß eine formlose Abgabe, da anders als in § 13 des genannten Gesetzes nicht vorgesehen, nicht in Frage kommt, bleibt nur die Verweisung in entsprechender Anwendung des § 281 ZPO.