Oberlandesgericht Köln, 5 U 101/95

T a t b e s t a n d :

Der Kläger ist Konkursverwalter über das Vermögen der A. Industriemontagen GmbH in W.. Das Konkursverfahren wurde durch Beschluß des Amtsgerichts Brühl vom 1.8.1994 aufgrund Konkursantrags vom 27.6.1994 eröffnet.

Die Beklagte ist die alleinige Gesellschafterin der Gemeinschuldnerin. Gründungsgesellschafterin der Gemeinschuldnerin war die H. Sch. GmbH ##blob##amp; Co KG in B. gewesen. Deren Anteile hatte die Beklagte mit Vertrag vom 5.7.1990 übernommen. Das Stammkapital der Gemeinschuldnerin hatte bei der Gründung durch Notarvertrag vom 31.10.1989 50.000,- DM betragen. Unter dem 9.8.1993 beschloß die Beklagte als alleinige Gesellschafterin der Gemeinschuldnerin eine Erhöhung des Stammkapitals um 150.000,- DM. Die Kapitalerhöhung wurde vor dem Notar B. in B. verhandelt. Für die Beklagte als alleinige Gesellschafterin der Gemeinschuldnerin war erschienen Frau Assessorin R. K. mit Vollmacht des Dipl.- Kaufmanns H. Sch., handelnd als alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Sch. ##blob##amp; C. Verwaltungs GmbH, diese wiederum handelnd als alleinige persönlich haftende Gesellschafterin der Beklagten. Die Beurkundung betraf die Gesellschafterversammlung der Gemeinschuldnerin vom 9.8.1993 und den darin gefaßten Beschluß der Stammkapitalerhöhung von 50.000,- auf 200.000,- DM. In dem Kapitalerhöhungsbeschluß heißt es dazu, daß die neue, von der Beklagten übernommene Stammeinlage in Höhe von 150.000,- DM eingezahlt sei. Beurkundet wurde darüber hinaus eine neue Satzung der Gemeinschuldnerin. Diese enthielt unter Ziffer 4.3 ebenfalls die Erklärung, daß - ebenso wie die ursprüngliche Stammeinlage- die weitere Stammeinlage von 150.000,- DM in voller Höhe in Geld erbracht sei. Tatsächlich stellte die Beklagte diesen letztgenannten Betrag der Gemeinschuldnerin unter dem 3.9.1993 per Scheck zur Verfügung, der dem bei der Stadtsparkasse K. unter der Nummer 1002542635 geführten Konto der Gemeinschuldnerin unter dem 3.9.1993 gutgebracht wurde. Dies hatte zur Folge, daß sich der auf diesem Konto befindliche Debetsaldo von 841.438,09 DM auf 661.304,84 DM reduzierte.

Unter Ziffer 16 war in die Satzung eine Schiedsgerichtsvereinbarung aufgenommen. Die notarielle Urkunde umfaßte ferner einen gesonderten "Schiedsgerichtsvertrag", den die Beklagte per 9.8.1993 als alleinige Gesellschafterin der Gemeinschuldnerin beschlossen hatte und der für die Beklagte von Frau Assessorin K. unterzeichnet war.

Mit Fax vom 1.9.1993 mahnte die Beklagte, wie zum Teil schon mehrfach vorher, bei der Gemeinschuldnerin die Begleichung mehrerer in der Zeit zwischen Herbst 1992 und August 1993 u.a. wegen Darlehnszinsen und Dienstleistungen in Rechnung gestellter Forderungen im Gesamtwert von 97.925,10 DM an. Hinzugesetzt war ferner ein Posten "Gewinnabführung 1990" in Höhe von 37.440,- DM, so daß sich die mit dem Fax vom 1.9.1993 geltend gemachte Forderung auf insgesamt 135.365,10 DM belief. Unter dem 10.9.1993 beglich die Gemeinschuldnerin diesen Betrag von ihrem bereits erwähnten Konto bei der Stadtsparkasse K. aus.

Der Kläger hat sich auf den Standpunkt gestellt, daß die Scheckzahlung vom 3.9.1993 nicht als wirksame Zahlung der nach der Kapitalerhöhung zu leistenden Stammeinlage anzusehen, jedenfalls aber der Zahlungsvorgang vom 10.9.1993 nach den Konkursvorschriften anfechtbar sei, und hat die Beklagte auf Zahlung der Stammkapitalerhöhung bzw. Rückzahlung der an sie geleisteten Auszahlung in Anspruch genommen. Daneben hat er in Höhe von weiteren 10.000,- DM Zahlung restlichen Gründungs- Stammkapitals geltend gemacht.

Der Kläger hat dazu vorgetragen, daß durch die Einzahlung der Stammkapitalerhöhung auf das debitorisch geführte Konto der Gemeinschuldnerin - für welches sich die Beklagte verbürgt hatte- de facto keine Liquidität zugeführt worden sei. Im übrigen habe es sich um eine verabredete Hin- und Herzahlung gehandelt, zumindest um eine verschleierte Sacheinlage. Hinzu komme , daß die von der Beklagten mit dem Fax vom 1.9.1993 geltend gemachten Forderungen im wesentlichen überhaupt nicht bestanden hätten bzw. nicht hätten ausgezahlt werden dürfen. Zwischen der Gemeinschuldnerin und der Beklagten habe eine Vereinbarung bestanden, daß die Forderungen von der Gemeinschuldnerin erst beglichen werden sollten, wenn ausreichend Liquidität vorhanden sei. Darüber hinaus hat der Kläger die Auffassung vertreten, daß auch die Grundsätze über sog. eigenkapitalersetzende Darlehen zum Zuge kämen. Spätestens Ende 1992 sei die Gemeinschuldnerin konkursreif gewesen. Nachdem sie im Jahre 1990 noch ein positives Ergebnis und in den Jahren 1991 und 1992 Verluste erwirtschaftete- was zwischen den Parteien unstreitig ist- habe das noch nicht bilanzierte Jahr 1993 einen weiteren Verlust in Höhe von schätzungsweise 455.935,44 DM erbracht. Unter Berücksichtigung des Stammkapitals von 200.000,- DM , des Gewinns für 1990 in Höhe von 52.776,84 DM sowie des - unstreitig- unter dem 15.3.1993 erfolgten Verzichts der Beklagten auf eine Darlehensforderung in Höhe von 1.550.000,- DM habe diesem Verlustergebnis unter Hinzunahme der in den Jahren 1991 und 1992 erzielten Verluste in Höhe von insgesamt 1.462.271,42 DM ein Kapital von 345.505,42 DM gegenübergestanden. Unter diesen Umständen habe die Zahlung der 135.365,01 DM per 10.9.1993 nicht an die Beklagte erfolgen dürfen.

Der Kläger hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 160.000,- DM zuzüglich 5% Zinsen seit dem 1.9.1993 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

Sie hat die Einrede der Schiedsgerichtsvereinbarung erhoben.

Zur Sache hat sie geltend gemacht, daß das Gründungsstammkapital - wie urkundlich nachweisbar- vollständig eingezahlt sei. Der Kläger müsse auch die am 3.9.1993 erfolgte Einzahlung der Stammkapitalerhöhung gegen sich gelten lassen. Die Gemeinschuldnerin sei nicht überschuldet gewesen. Sie habe per 30.9.1993 ein positives Eigenkapital in Höhe von 275.935,29 DM gehabt. Die Gemeinschuldnerin habe über die am 3.9.1993 gezahlte Stammeinlage frei verfügen können. Auf ihrem Konto bei der Stadtsparkasse sei ihr eine Kreditlinie von 900.000,- DM eingeräumt gewesen, welche erst unmittelbar vor dem Konkursantrag überschritten worden sei. Der zeitliche Zusammenhang zwischen der Einzahlung der Stammeinlage und dem Ausgleich der von ihr, der Beklagten, mit dem Telefax vom 1.9.1993 angemahnten Forderungen, die sämtlich einen realen Hintergrund gehabt hätten, sei rein zufällig.

Mit seinem am 31.3.1995 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Es hat sich auf den Standpunkt gestellt, daß die Klage unzulässig sei, soweit sie sich auf bürgerlich- rechtliche Bestimmungen wie auch auf die GmbH- rechtlichen Kapitalerhaltungsvorschriften stütze. Die Beklagte könne sich insoweit mit Erfolg auf die Schiedsgerichtsvertragsklausel berufen, gegenüber deren rechtswirksamem Zustandekommen unter Beteiligung von Frau A.. Kiel ebensowenig Bedenken bestünden wie gegenüber ihrer Tragweite. Soweit die Klage auf Ansprüche aus Konkursanfechtung gestützt sei, greife die Einrede der Schiedsgerichstvereinbarung zwar nicht durch. Insoweit sei die Klage jedoch unbegründet. Es sei nicht nachvollziehbar dargetan, daß die am 10.9.1993 erfolgte Zahlung von insgesamt 135.365,10 DM auf Forderungen der Beklagten erfolgt sei, welche kapitalersetzenden Charakter gehabt hätten.

Wegen der Einzelheiten wird auf das erstinstanzliche Urteil (Bl.48- 58 d.A.) Bezug genommen.

Gegen dieses ihm am 25.4.1995 zugestellte Urteil hat der Kläger am 26.5.1995 ( Freitag nach Himmelfahrt) Berufung eingelegt und sein Rechtsmittel mit einem am 27.9.1995 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem ihm hierfür auf seinen rechtzeitig gestellten Antrag Fristverlängerung bis zu diesem Tage bewilligt worden war.

Mit seiner Berufung, mit der er nur noch die nach der Kapitalerhöhung vom 9.8.1993 zu zahlende Stammeinlage geltend macht, wendet sich der Kläger gegen die Auffassung des Landgerichts, daß die Schiedsgerichtsvereinbarung wirksam zustande gekommen sei, und vertritt außerdem die Auffassung, daß der Streit um die Einzahlung der Stammeinlage nicht schiedsfähig sei.

Sein erstinstanzliches Vorbringen vertiefend, trägt der Kläger zur Begründung der Klageforderung Näheres zu der von ihm behaupteten Überschuldung der Gemeinschuldnerin am 10.9.1993 vor.

Hinsichtlich der in dem Fax der Beklagten vom 1.9.1993 aufgeführten Rechnungen macht der Kläger geltend, daß die darunter befindlichen Zinsforderungen in einer Gesamthöhe von 60.375,- DM nicht berechtigt gewesen seien, da die im Jahre 1992 von der Beklagten gegebenen Darlehen Eigenkapitalersatz dargestellt hätten. Die gleichen Erwägungen träfen auch bezüglich der weiteren Rechnungen der Beklagten zu.

Die Bedenken des Landgerichts gegenüber seiner Darstellung der Verlustsituation Mitte September 1993 hält der Kläger für unberechtigt. Er trägt dazu nun vor, daß in der Bilanz zum 31.12.1993 ein Verlust von 519.032,- DM ausgewiesen sei. Selbst wenn am Anfang des Jahres 1993 ein geringer Gewinn erzielt worden sei, habe sich jedenfalls im Laufe des Jahres eine massive Verlustsituation eingestellt.

Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils

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die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 150.000,- DM zuzüglich 5 % Zinsen seit dem 1.9.1993 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

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1. die Berufung zurückzuweisen,

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2. der Beklagten nachzulassen, etwaig erforderliche Sicherheit auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft eines als Zoll- oder Steuerbürgen zugelassenen Kreditinstituts zu leisten.

Sie tritt der Berufung entgegen und verteidigt das angefochtene Urteil.

Erneut erhebt die Beklagte die Einrede des Schiedsgerichtsvertrages und vertritt dazu die Auffassung, daß sie gegenüber allen mit der Klage geltend gemachten Ansprüchen durchgreife.

Im übrigen hält sie die Klage auch weiterhin für unbegründet. Insbesondere bestreitet die Beklagte, daß die Gemeinschuldnerin in den Jahren vor der Konkurseröffnung bereits überschuldet gewesen sei. Die wirtschaftliche Lage der Gemeinschuldnerin habe sich erst im Frühjahr/Sommer 1994 drastisch verschlechtert. Nachdem einer der Hauptauftraggeber der Gemeinschuldnerin angekündigt habe, daß nach dem 30.6.1994 keine weiteren Aufträge mehr erteilt würden, sei der Konkursantrag gestellt worden. Im Jahre 1993 habe demgegenüber noch eine positive Fortführungsprognose für die Gemeinschuldnerin gestellt werden können.

Wegen aller weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere ist sie frist- und formgerecht eingelegt und in der rechten Weise begründet worden. Sie hat auch in der Sache überwiegenden Erfolg.

Die Klage ist in Höhe von 135.365,10 DM als ursprünglicher Erfüllungsanspruch auf Zahlung der nach der Kapitalerhöhung entstandenen Einlageforderung zulässig und begründet, im übrigen ist sie unbegründet.

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I.)

Die von der Beklagten erhobene Einrede des Schiedsgerichtsvertrages greift nicht durch.

Es kann dahinstehen, ob die Wirksamkeit der Schiedsgerichtsklausel Bedenken insbesondere deshalb begegnet, weil die zu ihrer näheren Ausgestaltung getroffenen Bestimmungen nicht in der am 9.8.1993 beschlossenen Satzung, sondern in einem davon gesonderten "Schiedsgerichtsvertrag" enthalten sind, welcher zudem nur von Frau Assessorin K. in Vollmacht für die Beklagte in deren Eigenschaft als alleinige Gesellschafterin der Gemeinschuldnerin unterzeichnet wurde. Überwiegend wird es wohl für zulässig gehalten (vgl. die Darstellung des Meinungsstandes bei von Trotha, DB 1988, 1367, 1371, der selbst allerdings eine Gegenmeinung vertritt), in einer formell ordnungsgemäß beschlossenen Satzung eine Schiedsklausel in den Grundzügen festzulegen und das Nähere in einem gesonderten Schiedsvertrag zu regeln. Da es sich vorliegend bei der Schiedsgerichtsvereinbarung im Zuge der Satzungsneufassung um ein ausschließlich die Gesellschafter berührendes Innengeschäft handelte, war hieran auch weder notwendig der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin zu beteiligen noch dürfte eine weitere Unterschrift für die Gemeinschuldnerin erforderlich gewesen sein.

Die hiermit zusammenhängenden Streitfragen zwischen den Parteien bedürfen indes keiner abschließenden Klärung. Denn auch eine formell in jeder Hinsicht ordnungsmäßige und damit wirksame Schiedsgerichtsvereinbarung würde der Klage vor den ordentlichen Gerichten vorliegend nicht entgegenstehen.

Schiedsfähig nach § 1025 Abs. 1 ZPO sind nur solche Streitgegenstände, über die sich die an der Schiedsgerichtsvereinbarung Beteiligten im Sinne von § 779 BGB vergleichen können. Es muß also eine objektive Vergleichsbefugnis vorliegen. Soweit eine nach Zöller/ Geimer ( ZPO- Kommentar, 19. Aufl., § 1025 Rdn. 37 m.w. Nachw.) im Vordringen befindliche Meinung lediglich auf die objektive Verfügbarkeit des Rechtsverhältnisses abstellt- mit der Folge, daß Schiedsgerichtsvereinbarungen nur dann unzulässig sind, wenn sich der Staat im Interesse besonders schutzwürdiger Rechtsgüter ein Rechtsprechungsmonopol vorbehalten hat -ist dies nach Auffassung des Senats ein zwar durchaus bedenkenswerter, mit dem Gesetzeswortlaut indes nicht in Einklang zu bringender Ansatz.

Zu Recht hat deshalb das Landgericht gemeint, daß die Klage zulässig sei, soweit sie sich auf Konkursanfechtungsrecht stützt. Über die erst mit der Konkurseröffnung in der Person des Konkursverwalters entstehenden Ansprüche nach den §§ 29ff KO kann der Gemeinschuldner zu keinem Zeitpunkt verfügen und sich mangels jeglicher Forderungszuständigkeit auch nicht vergleichen, so daß die auf die $$ 29ff KO gestützten Ansprüche nach zutreffender Meinung nicht schiedsfähig sind (vgl. dazu BGH NJW 1956, 1920).

Weitergehend als das Landgericht ist der Senat der Auffassung, daß dies auch für den mit der Klage geltend gemachten Anspruch auf Erfüllung der aus dem Kapitalerhöhungsbeschluß vom 9.8.1993 entstandenen Einlageforderung gilt. Denn auch dieser ursprüngliche Erfüllungsanspruch ist nur ausnahmsweise und in engen Grenzen vergleichsfähig, etwa dann, wenn um Wert und Beschaffenheit der satzungsgemäß zu erbringenden Sacheinlage gestritten wird. Wird aber wie hier der - begründete, wie noch auszuführen sein wird- Vorwurf des Verstoßes gegen das Verbot der verschleierten Sacheinlage erhoben, muß der Streit hierüber der Dispositionsbefugnis der Vertragsparteien entzogen sein. Die Frage, ob zwischen der Gesellschaft und dem bareinlagepflichtigen Gesellschafter auf diese Weise ein gemeinsamer Gesetzesverstoß, § 134 BGB, begangen wurde, kann nicht im Vergleichswege von eben diesen Parteien entschieden werden, da die Sacheinlagevorschriften dem Gläubigerschutz dienen (vgl. dazu auch Bork, ZZP 100, 249, 254 Fn. 18). Mit diesen Überlegungen steht im übrigen in Einklang, daß sich die von Baumbach/ Hueck (GmbHG, 15. Aufl., Rdn. 15 zu § 19) vertretene Auffassung, der Anspruch sei (in Ausnahmefällen) vergleichsfähig- die sich das Landgericht zu eigen gemacht hat- ersichtlich nur auf den Absatz 3 des § 19 GmbHG bezieht, nicht aber auf den Absatz 5 dieser Bestimmung. Darüber hinaus ist an anderer Stelle ( Rdn. 18 zu § 31 GmbHG) ausdrücklich klargestellt, daß Dispositionen wie Aufrechnung, Stundung und Erlaß im Rahmen von § 31 GmbHG nur zulässig sind, soweit es sich dabei nicht um Umgehungsgeschäfte handelt.

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II.)

Die Klage ist auch in Höhe eines Betrages von 135.365,10 DM zuzüglich 4% Zinsen seit dem 1.9.1993 begründet, im übrigen ist sie unbegründet. Der Kläger hat in dieser Höhe einen Anspruch auf Zahlung der Stammeinlage entsprechend der Kapitalerhöhung vom 9.8.1993 gemäß den §§ 56 a, 19 Abs. 1 und 5 , 5 Abs. 4 GmbHG, 6 Abs. 2 KO.

Durch die Scheckhingabe unter dem 3.9.1993 ist dieser Anspruch lediglich zu einem Teil erfüllt worden; nur in Höhe eines Betrages von 14.634,90 DM wurde durch sie im Ergebnis die mit einer Kapitalerhöhung bezweckte Zuführung neuer Liquidität erreicht. Zum ganz überwiegenden Teil flossen die entsprechenden Mittel jedoch bereits unter dem 10.9.1993 an die Beklagte zurück, wobei eine Würdigung aller damit verbundenen Umstände deutlich macht, daß die Hin- und Herzahlung der Sache nach eine verschleierte Sacheinlage darstellte und damit gegen den in § 19 Abs. 5 GmbHG normierten Grundsatz der realen Kapitalaufbringung verstieß.

Wie der Bundesgerichtshof in seinen Entscheidungen vom 10.11.1958 (BGHZ 28, 314ff) und vom 18.2.1991 (WM 1991, 671ff) - deren grundlegende Erwägungen sich der Senat zu eigen macht- ausgeführt hat, ist eine Kapitalerhöhung im Wege des sog. "Ausschüttungs- Rückhol- Verfahrens" nur unter Beachtung der Sacheinlagevorschriften möglich. An einer Leistung der nach einem Kapitalerhöhungsbeschluß geschuldeten Bareinlage zur endgültigen und freien Verfügung der Geschäftsführer fehle es nicht nur bei Scheineinzahlungen. Der Zweck der Bareinlage werde in gleicher Weise verfehlt, wenn der einlagepflichtige Gesellschafter der GmbH das einzulegende (Bar- oder Buch-)Geld absprachgemäß nur vorübergehend mit der Maßgabe zur Verfügung stellt, es ihm umgehend zur Befriedigung einer gegen die Gesellschaft gerichteten, vor der Einlagepflicht bereits entstandenen Forderung zurückzuzahlen. Die Gesellschaft erhalte auf diese Weise im wirtschaftlichen Ergebnis -nicht anders als bei einer Aufrechnung - anstelle des nach dem Kapitalerhöhungsbeschluß zu leistenden Barkapitals lediglich eine Befreiung von einer Verbindlichkeit gegenüber ihrem Gesellschafter. Die Reihenfolge der Transaktionen sei dabei beliebig. Ebensowenig spiele es eine Rolle, ob die auf diese Weise zur Kapitalerhöhung eingesetzte Forderung des Gesellschafters im engeren Sinne einen Vergütungsanspruch für die Überlassung von Vermögensgegenständen darstelle; auch eine Darlehensforderung des Gesellschafters oder ein vorübergehend stehengelassener Gewinnausschüttungsanspruch komme hierfür z. B. in Betracht. In jedem Fall verstoße eine solche Verfahrensweise, die den irreführenden Eindruck eines Liquiditätszuflusses erwecke, gegen das Aufrechnungsverbot und damit gegen das für die GmbH in § 19 Abs. 5 GmbHG normierte Verbot der verdeckten Sacheinlage; denn auch das Aufrechnungsverbot sei seinerseits eine Ausgestaltung der Sacheinlagevorschriften. Da die hierfür geltenden Publizitäts- und Kontrollvorschriften nicht eingehalten seien, stelle eine solchermaßen erfolgte Leistung der Stammeinlage keine wirksame Erfüllung der Einlageverpflichtung dar.

Offen gelassen hat der BGH in seiner Entscheidung vom 18.2.1991 - wie auch in seinem Urteil vom 15.1.1990 (DB 1990, 311, 314), ob ein Verstoß gegen das Verbot der verdeckten Sacheinlage bzw. gegen § 19 Abs. 5 GmbHG bereits dann anzunehmen ist, wenn die Vorgänge des Hin- und Herzahlens in einem engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang stehen, oder ob zusätzlich eine den wirtschaftlichen Erfolg einer verdeckten Sacheinlage umfassende Absprache der Beteiligten festgestellt werden muß. Hierfür bestand in den jeweils entschiedenen Fällen keine Notwendigkeit, da entsprechende Absprachen zweifelsfrei vorlagen. In der Literatur wird diese Frage kontrovers beantwortet (vgl. die Nachweise zum Meinungsstand bei BGH DB 1990, 314). Nach Auffassung des Senats kann auf die positive Feststellung einer entsprechenden Abrede jedenfalls dann verzichtet werden, wenn neben dem engen zeitlichen Zusammenhang weitere Umstände darauf hindeuten, daß die Hin- und Herzahlungen vereinbarungsgemäß erfolgten. Absprachen, mit denen von der Rechtsordnung mißbilligte Ziele verfolgt werden, sind im allgemeinen schwer nachweisbar. Oft werden sie von den Beteiligten ohnehin nur in verschlüsselter Form oder insgeheim getroffen. Allein von daher wird häufig schon die Notwendigkeit bestehen, aus den vorhandenen objektiven Erkenntnisquellen Rückschlüsse auf den subjektiven Tatbestand zu ziehen. Zumindest aber wird in solchen Fällen der wie hier in Anspruch genommene einlagepflichtige Gesellschafter für das Fehlen eines inneren Zusammenhang darlegungs- und beweispflichtig zu machen sein (so auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., § 37 II, S. 934).

Gemessen an den vorstehend dargestellten Grundsätzen, handelte es sich bei den als Einheit zu betrachtenden Zahlungsvorgängen vom 3.9.1993 und 10.9.1993 um eine verschleierte Sacheinlage. Die am 3.9.1993 von der Beklagten per Scheck vorgenommene Zahlung auf die nach dem Gesellschafterbeschluß vom 9.8.1993 erhöhte Stammeinlage bewirkte keine (vollständige) Erfüllung ihrer Bareinlageverpflichtung. Die Liquidität der Gemeinschuldnerin wurde hierdurch in Wahrheit nicht bzw. nur zu einem geringen Teil verbessert, weil in Höhe von 135.365,10 DM bereits am 10.9.1993 eine Rückzahlung an die Beklagte erfolgte. Der enge zeitliche Zusammenhang beider Zahlungsvorgänge legt bereits nahe, daß damit nur ein formelles Hin- und Herzahlen bezweckt war. Hierauf lassen auch noch die weiteren objektiven Umstände schließen: So liefen beide Zahlungsvorgänge über das Konto der Gemeinschuldnerin bei der Stadtsparkasse K.. Bis zu den durch den Kapitalerhöhungsbeschluß vom 9.8.1993 in Gang gebrachten Transaktionen waren die zum Teil schon vom Herbst 1992 stammenden Rechnungen von dem Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin zurückgewiesen worden, wobei dahinstehen kann, ob dies mit begründeten Argumenten geschehen war oder nicht. Eine der erhöhten Stammeinlage annähernd gleich hohe Forderung war im übrigen erst dadurch entstanden, daß zu den Rechnungen der Beklagten noch der Gewinnabführungsanspruch aus dem Jahr 1990 mit 37.440,- DM hinzugesetzt wurde. Legt man zugrunde, daß die Gewinnausschüttung bereits 1991 beschlossen worden war- wie die Beklagte selbst behauptet hat- handelte es sich hierbei um einen Anspruch genau der Art, wie sie in der oben genannten Entscheidung des BGH vom 18.2.1991 als typisch für die Einbringung mittels verschleierter Sacheinlage erwähnt wird. Den in dem Fax vom 1.9.1993 zusammengestellten Rechnungen lagen zudem auch keine echten Umsatzgeschäfte zugrunde. Es handelte sich dabei um frühere Zinsen aus der im März 1993 erlassenen Darlehensschuld sowie weitgehend um Dienstleistungen bzw. Geschäftsbesorgungen, die die Beklagte - mittelbar zumindest auch zu ihrem eigenen Nutzen- für die Gemeinschuldnerin erbracht oder auf diese umgelegt hatte. Auffällig und in Verbindung mit den übrigen Vorgängen aufschlußreich ist ferner der Umstand, daß in dem Kapitalerhöhungsbeschluß und der Satzung vom 9.8.1993 wahrheitswidrig angegeben war, daß die erhöhte Stammeinlage bereits gezahlt sei.

In Anbetracht aller dieser Umstände kann der Beklagten ihr einfaches Bestreiten in Verbindung mit der- beweislosen- Behauptung, der zeitliche Zusammenhang sei rein zufällig, nicht helfen.

In dem Umfang, in dem eine Hin- und Herzahlung erfolgt ist- also in Höhe von 135.365,10 DM- ist deshalb eine wirksame Erfüllung der durch den Beschluß vom 9.8.1993 entstandenen Einzahlungspflicht der Beklagten nicht eingetreten, so daß der ursprüngliche Anspruch auf Leistung der Bareinlage insoweit noch fortbesteht. Da sich das Fehlen der Erfüllungswirkung bereits allein auf den Verstoß gegen die formellen Sacheinlagevorschriften gründet, kommt es auf die im weiteren zwischen den Parteien streitige Frage, ob die Gemeinschuldnerin zu dem fraglichen Zeitpunkt überschuldet war, nicht an. Die Werthaltigkeit der Gesellschafterforderung spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle (vgl. BGH WM 1991, 673). Entscheidend ist, daß bei der vorliegenden Konstellation die für die Sacheinlage geltenden Publizitäts- und Kontrollvorschriften §§ 5 Abs. 4, 9c, 56, 57 Abs. 3 Nr. 3 GmbHG- verletzt sind.

Einer Klärung bedurfte die zwischen den Parteien streitige Frage der Konkursreife der Gemeinschuldnerin zu dem maßgeblichen Zeitpunkt auch nicht im Hinblick auf den von dem Kläger in Anspruchskonkurrenz geltend gemachten Anspruch nach den §§ 37, 32a KO, 32 a GmbHG. Denn dieser auf Rückzahlung der am 10.9.1993 an die Beklagte zurückgeflossenen Mittel gerichtete Anspruch hätte vorliegend nicht weiter führen können als der auf das Umgehungsverbot gestützte ursprüngliche Erfüllungsanspruch.

Die restlichen 14.434,10 DM stehen dem Kläger schließlich auch nicht deshalb zu, weil die am 3.9.1993 erfolgte Zahlung auf ein debitorisch geführtes Konto der Gemeinschuldnerin erfolgte. Eine Leistung der Einlage auf ein im Debet befindliches Geschäftskonto der Gesellschaft verstößt nur dann gegen das in § 8 Abs. 2 GmbHG enthaltene Gebot, die Einlage der Geschäftsführung zur freien Verfügung zu überlassen, wenn die Gesellschaft infolgedessen, insbesondere wegen gleichzeitiger Kündigung oder Reduzierung des Kreditrahmens auf den neuen Saldo, keine Möglichkeit erhält, über Mittel in entsprechendem Umfang zu verfügen (BGH GmbHR 1991, 152). Dafür ist vorliegend indes nichts ersichtlich; der Debetsaldo des Kontos der Gemeinschuldnerin ist in der Folgezeit, wie der Kläger nicht wirksam bestritten hat, sogar noch weiterhin - über den Stand per 3.9.1993 hinaus- angestiegen.

Der Zinsanspruch ist gemäß § 20 GmbHG begründet, allerdings nur in Höhe von 4% , da die Einlageforderung kein beiderseitiges Handelsgeschäft betrifft (vgl. dazu Baumbach/Hueck, aao, § 20 GmbHG, Rdn. 6).

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 23.02.196 gibt zu einer anderweitigen Beurteilung keinen Anlaß.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 ZPO, 97 Abs. 1 ZPO, die sonstigen prozessualen Nebenentscheidungen auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Wert des Berufungsverfahrens: DM 150.000,- DM

Beschwer der Beklagten: 135.365,10 DM

Beschwer des Klägers: 14.634,90 DM