T a t b e s t a n d

Die Klägerin verfolgt mit der Klage Gewährleistungsansprüche

aus einem mit der Beklagten zu 1. geschlossenen Bauleistungs-

vertrag vom 8.7./15.8.1989. Wegen des Wortlauts des Vertrags

wird auf die Anlagen zur Klageschrift (Bl. 13 ff. d.A.) ver-

wiesen.

Die Klägerin, die die Auffassung vertritt, Vertragsbestand-

teil seien auch ihre "Allgemeinen Vertragsbedingungen für

Bauleistungen" geworden, die hinsichtlich der Verjährung von

Gewährleistungsansprüchen - abweichend von der vereinbarten

VOB - die Geltung des § 638 BGB vorsehen, hat behauptet, die

- unstreitig im Dezember 1989 abgenommenen - Bauleistungen

der Beklagten seien mangelhaft.

Sie hat beantragt,

1.die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner

150.000 DM nebst 5% Zinsen seit Rechtshängigkeit zu

zahlen.

2.festzustellen, daß die Beklagten als Gesamtschuld-

ner verpflichtet sind, ihr sämtliche Schäden zu er-

setzen, die ihr dadurch entstehen, daß in die Kel-

ler der Häuser S. Wasser eindringt, sofern die ihr

entstehenden Schäden nicht durch die Zahlung eines

Kostenvorschusses in Höhe von 143.750 DM für die Män-

gelbeseitigung abgegolten sind.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten, die sich auf Verjährung berufen, haben behaup-

tet, die "Allgemeinen Vertragsbedingungen für Bauleistungen"

der Klägerin erstmals im vorliegenden Rechtsstreit zur Kennt-

nis erhalten zu haben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands

des ersten Rechtszugs sowie des Inhalts des angefochtenen Ur-

teils wird auf die Entscheidung des Landgerichts vom 2.3.1995

verwiesen, mit der die Klage unter Hinweis auf die Verjährung

abgewiesen worden ist.

Gegen dieses ihr am 29.3.1995 zugestellte Urteil hat die Klä-

gerin mit beim nunmehr erkennenden Gericht an dem auf den

Maifeiertag folgenden Dienstag, dem 2.5.1995, eingegangenen

Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der ver-

längerten Begründungsfrist begründet.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen

Vortrag. Sie beruft sich unter Beweisantritt insbesondere

darauf, die Beklagte zu 1) habe ihre "Allgemeinen Vertragsbe-

dingungen für Bauleistungen" sowohl bei dem Auftrag vom

8.7./15.8.1989 als auch bei zahlreichen vorausgegangenen er-

halten.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach den

in der erstinstanzlichen Schlußverhandlung gestell-

ten Anträgen zu erkennen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteienvor-

trags wird auf den Inhalt der wechselseitigen Parteischrift-

sätze Bezug genommen.

Die Akten des Prozesses 89 O 18/91 LG Köln-3 U 153/91 OLG

Köln, in dem die Beklagte zu 1. ihren Werklohn eingeklagt

hat, sind zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht

worden.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Er-

folg.

Das Landgericht hat die Klage zu Recht und mit zutreffender

Begründung, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug

genommen wird, abgewiesen.

Dem Klagebegehren steht nicht von vornherein die Ent-

scheidung des Senats vom 13.8.1993 in dem Vorprozeß 89 O

18/91 LG Köln/3 U 153/91 OLG Köln entgegen, in dem die Kläge-

rin sich gegen die Werklohnforderung mit dem Hinweis auf Män-

gel verteidigt und der Senat ein Zurückbehaltungsrecht unter

Hinweis auf die Verjährung zurückgewiesen hat, weil sich die

Klägerin in jenem Verfahren nicht auf ihre "Allgemeinen Ver-

tragsbedingungen für Bauleistungen" berufen hat.

Derartige Einwände - kommen sie letztlich auch einer Aufrech-

nung gleich, für die § 322 Abs.2 ZPO eine Rechtskrafterstrek-

kung vorsieht - erwachsen jedoch nicht in Rechtskraft.

Eine analoge Anwendung des 322 Abs.2 ZPO auf ein Zurückbe-

haltungsrecht aufgrund von Gegenforderungen verbietet sich

wegen des Ausnahmecharakters der Bestimmung (vgl. Zöl-

ler/Vollkommer § 322 Rdn 15).

Etwaige Gewährleistungsansprüche sind jedoch, wie das

Landgericht zutreffend ausgeführt hat, verjährt, weil eine

Einbeziehung der "Allgemeine Vertragsbedingungen für Baulei-

stungen" der Klägerin in die vertragliche Vereinbarung der

Parteien auch unter Berücksichtigung der mit der Berufung

vorgebrachten Argumente nicht ersichtlich ist.

Dies gilt zunächst für den Fall, daß die AGB dem Vertrags-

formular nicht beigefügt waren und die Beklagten auch nicht

aufgrund früherer Aufträge Kenntnis von ihnen hatten.

Es ist zwar richtig -wie die Berufung betont-, daß § 2 AGBG

im Hinblick auf die Kaufmannseigenschaft der Parteien keine

Anwendung findet ( § 24 Nr.1 AGBG). Das ändert aber nichts

daran, daß es einer rechtsgeschäftlichen Einbeziehung der AGB

bedarf (vgl. BGH NJW 1992, 1232).

Ob Kaufleute gehalten sind, den im Vertrag nicht genannten

AGB des Partners zu widersprechen, wenn sie davon wissen, daß

dieser seinen Geschäften bestimmte AGB zugrundelegt (vgl.

hierzu den Rechtsprechungsnachweis in MÜKo § 2 AGBG Fußn.26),

ist für die Beurteilung des Falles nicht von Bedeutung, denn

die Klägerin hat auf ihre "Allgemeinen Vertragsbedingungen

für Bauleistungen" in der Vertragsurkunde ausdrücklich hinge-

wiesen.

In einem solchen Fall genügt es nach der Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs (DB 1979, 982, 983; NJW 1988, 1210,1212)

grundsätzlich, daß der Verwender seine AGB dem Vertragspart-

ner auf dessen Bitte zur Verfügung stellt, der Vertragspart-

ner also gehalten ist nachzufragen.

Diese Rechtsprechung kommt aber wegen der Besonderheiten des

Vertrages vom 8.7./15.8.1989 und dessen Aussagebedeutung

nicht zum Tragen.

Da die "Allgemeinen Vertragsbedingungen für Bauleistungen"

entgegen Ziff.7 des Vertrages weder beigefügt waren noch die

Klägerin die unterschriebenen Bedingungen einforderte, kann

man dem nur den objektiven Aussagewert beimessen, daß es der

Klägerin auf diese Bedingungen nicht ankam und ihr die Ver-

einbarung ihrer "Besonderen Vertragsbedingungen" und der VOB

genügte. Unter diesen Umständen kann auch keine Verpflichtung

der Beklagten, die sich zu keiner anderen Deutung veranlaßt

sehen mußten, zur Nachfrage angenommen werden, ob die Kläge-

rin nicht doch auch die "Allgemeinen Vertragsbedingungen für

Bauleistungen" wünschte und diese auch gelten sollten, wenn

sie nicht unterschieben zurückgesandt wurden.

Ob den Beklagten die "Allgemeine Vertragsbedingungen für

Bauleistungen" anläßlich des Vertrages ausgehändigt worden

sind, wie die Klägerin behauptet, die sich in dem Prozeß 89 O

18/91 LG Köln allerdings - bei Richtigkeit ihrer jetzigen Be-

hauptung unverständlicherweise - noch nicht auf die Vereinba-

rung dieser Bedingungen berufen hat, kann dahinstehen.

Eine vertragliche Vereinbarung auch der "Allgemeinen Ver-

tragsbedingungen für Bauleistungen" kann auch in diesem Fall

nicht angenommen werden. Dann konnten die Beklagten den "All-

gemeine Vertragsbedingungen für Bauleistungen" zwar entneh-

men, daß darin u.a. die für die Klägerin wichtige Verjäh-

rungsfrage abweichend von der VOB geregelt war und diese AGB

nach der Eingangsklausel für alle auch in Zukunft erteilten

Aufträge gelten sollten.

Das ändert aber nichts daran, daß sich angesichts der konkre-

ten Umstände eine, wenn auch nur stillschweigende Vereinba-

rung über den Einbezug der "Allgemeine Vertragsbedingungen

für Bauleistungen" für den bestimmten Auftrag nicht feststel-

len läßt, denn es bedurfte angesichts der Vertragsklauseln 7

und 9, die es so auch bei den früheren Verträgen gab, einer

ausdrücklichen Unterzeichnung. Sicherlich konnte man von die-

sem Erfordernis stillschweigend abweichen. So hat die Kläge-

rin "die Gültigkeit" des Auftrags auch entgegen Ziff. 9 nicht

von den unterzeichneten AGB abhängig gemacht.

Indem sie ihre eigenen strengen Abforderungen an einen förm-

lichen Einbezug der "Allgemeine Vertragsbedingungen für Bau-

leistungen" in den Vertrag aber ignorierte, war objektiv für

die Beklagten nicht mehr erkennbar, daß die Klägerin ihre

"Allgemeine Vertragsbedingungen für Bauleistungen" einbezie-

hen wollte. Vielmehr durften sie darauf vertrauen, nur bei

Unterzeichnung eines AGB-Formulars sich auch hinsichtlich

dieser "Allgemeine Vertragsbedingungen für Bauleistungen" ge-

bunden zu haben.

Der Umstand, daß sich die Parteien bei den vorausgegangenen

Aufträgen genauso verhalten haben, läßt zugunsten der Kläge-

rin nicht den Rückschluß auf einen einverständlichen Einbezug

der AGB zu, denn durch die Wiederholung ändert sich nichts an

der Qualität des jeweiligen Vorgehens.

Für den Auftrag vom 8.7./15.8.1989 kommt zudem entscheidend

noch hinzu, daß die Beklagte zu 1. das ihr übersandte und

seitens der Klägerin unter dem 8.7.1989 unterzeichnete Ver-

tragsformular erst am 15.8.1989 mit Änderungen versehen un-

terschrieben zurücksandte.

Handelte es sich somit gemäß § 150 ABs.2 BGB um die Ablehnung

des klägerischen Vertragsantrags verbunden mit einem neuen

Beklagtenantrag, kommt dem Umstand, daß die Beklagte zu 1)

die "Allgemeinen Vertragsbedingungen für Bauleistungen" der

Klägerin nicht gleichzeitig unterzeichnet mitübersandte und

dies in der Folgezeit von der Klägerin auch nicht eingefor-

dert wurde, noch deutlicher der Aussagewert zu, daß die Be-

klagte zu 1) sich zu der Einbeziehung der genannten AGB eben

nicht bereitfand.

Sollte die Klägerin gleichwohl von der Geltung ihrer "Allge-

meinen Vertragsbedingungen für Bauleistungen" ausgegangen

sein, muß sie sich diesen Irrtum selber zuschreiben, trifft

sie als Verwender der Bedingungen doch das Risiko, eindeutige

Regelungen aufzustellen, sollen sie Verbindlichkeit erlangen.

Nach alledem war die Berufung mit der Kostenfolge aus

§ 97 Abs.1 ZPO als unbegründet zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht

auf §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

Streitwert des Berufungsverfahren und Beschwer für die

Klägerin: 180.500 DM