E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Berufung des Beklagten hat keinen Erfolg.

Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht den Beklagten gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266 a StGB zur Zahlung von 31.991,74 DM als Schadensersatz für nicht an die Klägerin abgeführte Arbeitnehmerbeiträge verurteilt.

Der Beklagte hat den Tatbestand des § 266 a StGB erfüllt. Nach dieser Bestimmung haftet der Arbeitgeber, der Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung der Einzugsstelle vorenthält. Der Beklagte hat der Klägerin als Einzugstelle für die Zeit von April 1992 bis zum September 1992 insgesamt 54.246,36 DM vorenthalten. Die Klägerin hat diesen Betrag bereits in der Klageschrift dargelegt, ohne daß der Beklagte widersprochen hätte. Auch im Berufungsrechtszug hat die Klägerin zur Ermittlung des Betrages näher ausgeführt, ohne daß der Beklagte dem substantiiert entgegen getreten wäre. Das wäre dem Beklagten aber möglich und zumutbar gewesen, denn die Zahlungen der späteren Gemeinschuldnerin an ihre Arbeitnehmer kennt der Beklagte und weiß folglich auch, welche Arbeitnehmerbeiträge darauf entfallen. Ein Bestreiten mit Nichtwissen ist deshalb unzulässig.

Hinzu kommt, daß dieser Betrag und seine Berechnung eingehend im rechtskräftigen Urteil des Amtsgericht Köln vom 19.11.1993 - 583 Ls 307/93 - festgestellt worden ist.

Der Beklagte war Geschäftsführer der späteren Gemeinschuldnerin und ist deshalb für die Verwirklichung des Tatbestandes des § 266 a StGB gemäß § 14 StGB verantwortlich.

Entgegen der Ansicht der Berufungsbegründung hat der Beklagte auch den subjektiven Tatbestand der Strafnorm verwirklicht. Der Senat folgt nicht der Ansicht des 22. Zivilsenats des OLG Düsseldorf(GmbHR 1994, 404 f.), wonach der Tatbestand des § 266 a StGB nicht verwirklicht sein soll, wenn dem Geschäftsführer die Beitragsleistung am Fälligkeitstag unmöglich gewesen sei, und daß diese Unmöglichkeit auf Zahlungsunfähigkeit am Tage der Fälligkeit beruhen kann. Das OLG Düsseldorf hat sich in dieser Entscheidung nicht mit der bisherigen Rechtsprechung zu dieser Frage auseinander gesetzt.

Vorenthalten werden Arbeitnehmerbeiträge im Sinne des § 266 a StGB dann, wenn dem Arbeitgeber im Fälligkeitszeitpunkt die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge möglich ist. Unmöglichkeit kann gegeben sein, wenn dem Arbeitgeber im maßgeblichen Zeitpunkt die Zahlungsfähigkeit fehlt. Das ist aber dann nicht der Fall, wenn der Arbeitgeber zu diesem Zeitpunkt noch so liquide ist, daß er jedenfalls die einbehaltenen Beiträge zahlen kann. Der Umstand, daß daneben noch andere Verbindlichkeiten bestanden und daß der Arbeitgeber auf diese geleistet hat, so daß er am Fälligkeitstag zahlungsunfähig war, hindert die Verwirklichung des Tatbestandes des § 266 a StGB nicht (so BGH VI ZR 327/95, Urteil vom 15.10.1996, noch unveröffentlicht). Eine Unmöglichkeit ist nicht schon dann gegeben, wenn der Arbeitgeber überschuldet und nicht mehr in der Lage ist, seinen Verbindlichkeiten Gläubigern gegenüber generell nachzukommen. Unmöglichkeit ist nur dann gegeben, wenn dem Arbeitgeber die Mittel nicht mehr zur Verfügung stehen, um ganz konkret die fälligen Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung (und nur diese) abzuführen. Das war hier nicht der Fall, weil der Beklagte bis einschließlich September 1992 die Nettolöhne gezahlt und weil das Konkursverfahren eröffnet worden ist.

Der BGH (VersR 1975, 739 ff.) hat bereits früher zur Frage, ob der Arbeitgeber Sozialversicherungsbeiträge einbehalten hat, u.a. ausgeführt:

"Einbehalten" i. S. von § 533 RVO und § 213 AVAVG sind die Beitragsteile regelmäßig dann, wenn der Arbeitgeber die vertragliche Vergütung der Arbeitnehmer im Hinblick auf deren Verpflichtung zur Zahlung von Sozialversicherungsleistungen um die entsprechenden Beträge gekürzt auszahlt (vgl. RGSt 40, 43; BayObLGSt 52, 178). Wenn ein Arbeitgeber den Arbeitnehmern nur den Nettolohn auszahlt, so wird es vom Gesetz so angesehen, als hätten diese den Bruttolohn erhalten, ihre Beitragsanteile zur Sozialversicherung aber dem Arbeitgeber zur Weiterleitung an die Kasse der Sozialversicherung zurückgezahlt (Senatsurteil vom 7.6.1963 - VI ZR 144/62 = VersR 63, 1034 (1035).

Diese Feststellung ist wichtig im Hinblick darauf, ob der Beklagte sich darauf berufen kann, bei der Auszahlung der Nettolöhne an die Arbeitnehmer sei der Anspruch der Klägerin nicht fällig gewesen, weil die Sozialversicherungsbeiträge erst am 15. des Folgemonats zu zahlen seien. Für die Frage der Unfähigkeit zur Abführung der Sozialversicherungsbeiträge komme es auf den späteren Zeitpunkt an. Wenn dann Zahlungsunfähigkeit vorliege, handele der Verpflichtete jedenfalls nicht schuldhaft. Dies ist nach der ständigen Rechtsprechung des BGH nicht zutreffend.

Vielmehr hat der BGH (VersR 1980, 647 ff.) dazu ausgeführt:

a) Der Senat hat bereits in seinem Urteil vom 28.6.1960 (VI ZR 146/59 = VersR 60, 748) ausgeführt, daß das Vorhandensein oder die Aussicht anderweitiger Deckung grundsätzlich nicht von der gesetzlichen Verpflichtung befreit, diejenigen Beträge zur fälligkeitsgemäßen Abführung an die berechtigte Kasse i. S. von § 533 RVO bereitzuhalten, die den Arbeitnehmern bei der Lohnauszahlung einbehalten wurden. Bei diesen Beitragsanteilen handelt es sich nicht um Gelder, die bis zur Abführung der freien Verfügung des Arbeitgebers unterliegen; dieser ist vielmehr gleich einem Treuhänder seiner Arbeiter in seiner Verfügungsbefugnis beschränkt und darf nur in der Weise die einbehaltenen Beiträge verwenden, daß er sie an den Sozialversicherungsträger (SVT) abführt. Damit erfüllt der Arbeitgeber nicht eine in ihrem Ursprung eigene Schuld; er leistet vielmehr einen wirtschaftlich dem Einkommen seiner Arbeiter zuzurechnenden Betrag an deren Stelle und vermindert daher nicht sein eigenes Vermögen, sondern führt ab, was er aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung vorher nicht als Lohnteil ausgezahlt hat (vgl. hierzu Senatsurteile vom 7.6.1963 - VI ZR 144/62 = VersR 63, 1034 und vom 29.2.1972 - V1 ZR 199/70 - BGHZ 58, 199 = VersR 72, 554).

Demzufolge waren die beiden Bekl. gehalten, die auf die zum 30.6.1973 ausgezahlten Löhne entfallenden Arbeitnehmerbeträge so bereitzuhalten, daß sie am 10.7., dem Fälligkeitstag, unabhängig von ausstehenden Zahlungseingängen und von der Möglichkeit, über entsprechenden Bankkredit zu verfügen, in der Lage waren, diese an die Kl. abzuführen. Dagegen aber haben die Bekl. nach ihrem eigenen Vorbringen offensichtlich verstoßen. Sie vermögen sich daher nicht auf ein plötzlich eintretendes Ereignis zu berufen, das unerwartet zu finanziellen Schwierigkeiten ihrer Gesellschaft und zu einer Kreditsperre geführt hat mit der Folge, daß sie außerstande gesetzt wurden, die einbehaltenen Beitragsanteile abzuführen. Daß sie bereits im Zeitpunkt der letzten Lohnauszahlung wegen zu geringer flüssiger Mittel nicht in der Lage gewesen seien, die einbehaltenen Arbeitnehmeranteile in gesicherter Weise bereitzustellen, ohne die Fortführung des Unternehmens zu gefährden, haben die Bekl. nicht geltend gemacht. Aber auch dann durfte von einer solchen Bereitstellung der zu Lasten der Arbeitnehmer auch bereits lohnsteuerlich erfaßten Anteile nicht abgesehen werden, um diese Mittel im Unternehmen anderweitig zu nützen, wie es die Bekl. offensichtlich getan haben.

b) Demnach stellen die Bekl. ein vorsätzliches Handeln vergeblich in Abrede. Sie kannten ihre Verpflichtung zur Abführung der eingehaltenen Beitragsanteile und kamen dieser bewußt nicht nach; sie haben daher diese Beträge der Kl. vorenthalten (Senatsurteil vom 28.6.1960 aaO). Für ihre Ersatzpflicht gem. § 823 Abs. 2 BGB i. Vbdg. m. §§ 533, 536 Nr.2 RVO genügt es, daß sie sich dieses Verstoßes gegen die Pflicht zur Beitragsabführung bewußt gewesen sind. Auf eine Schädigung der Klage. brauchte sich ihr Vorsatz nicht zu erstrecken. Deshalb ist es unerheblich, wenn sie darauf vertraut haben, die Beitragsschuld zum Fälligkeitstag mit Mitteln aus einem Kredit erfüllen zu können. Wie schon ausgeführt wurde, waren sie zur unbedingten Sicherstellung der einbehaltenen Beitragsanteile verpflichtet und können sich nicht auf ein unverschuldetes Unvermögen berufen, wenn nach der Verletzung dieser Pflicht die erwartete Möglichkeit der Wiederbeschaffung der abzuführenden, jedoch zwischenzeitlich anderweitig verwendeten Gelder - ganz gleich aus welchen Gründen - nicht eintrat.

Aus dieser und der vorhergehend zitierten Entscheidung folgt, daß der Beklagte auch dann Arbeitnehmerbeiträge einbehalten hat, wenn er den vollen Nettolohn an die Arbeitnehmer auszahlte. (So BGH VersR 1979, 247):

Ein Arbeitgeber, der den Nettolohn zu 100% auszahlt, behält die Arbeitnehmeranteile zu 100% ein und muß diese zu 100% abführen."

Wenn der Beklagte jetzt vorträgt, die Gemeinschuldnerin sei schon vor April 1992 zahlungsunfähig gewesen, so hätte er eben nicht den vollen Nettolohn auszahlen dürfen, sondern hätte von diesem die Arbeitnehmerbeiträge einbehalten müssen. Da er dies nicht tat, wird es vom "Gesetz so angesehen, als hätten die Arbeitnehmer den Bruttolohn erhalten, ihre Beitragsanteile zur Sozialversicherung aber dem Arbeitgeber zur Weiterleitung an die Kasse der Sozialversicherung zurückgezahlt (VersR 63, 1034 (1035).

Daraus folgt, daß entgegen der Ansicht des OLG Düsseldorf die Strafnorm des § 266 a StGB keinen absoluten Vorrang der Beitragsansprüche gegenüber allen anderen fälligen Forderungen anderer Gläubiger begründet. Der Arbeitgeber zahlt eben nicht aus seinem Vermögen, sondern aus den treuhänderisch überlassenen Lohnanteilen seiner Arbeitnehmer. Ist er am Fälligkeitstag zahlungsunfähig, ist dies immer schuldhaft, wenn seit der Lohnzahlung an die Arbeitnehmer überhaupt noch Gelder ausgegeben worden sind. Daß dies der Fall war ergibt sich zwingend daraus, daß die Nettolöhne bis September 1992 geflossen sind.

Vergeblich wendet sich der Beklagte gegen die Schadenshöhe mit der Begründung, die Klägerin habe in der Vergangenheit die Gesamthöhe der Sozialversicherungsbeiträge in unterschiedlicher Höhe angegeben. Das ist so nicht richtig. Den Anspruch gegen den Beklagten hat sie stets gleich berechnet.

Aus dem Schreiben der Klägerin vom 27.03.1995, in dem sie mitteilt, daß der Konkursverwalter die Masseforderung in voller Höhe gezahlt hat, zieht die Klägerin die falsche Schlußfolgerung, daß damit der Schaden der Klägerin entfallen sei. Von der Zahlung des Konkursverwalters entfiel nur ein Teil auf die rückständigen Zahlungen des Beklagten, was die Klägerin zutreffend berücksichtigt hat.

Schließlich hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 28.11.1996 unter Bezugnahme auf die gleichzeitig überreichten Anlagen begründet ausgeführt, daß die Rückstände für April und Mai 1992 (bis auf den 31.05.1992) nicht in die Monatsfrist des § 59 Abs. 1 Nr. 3 KO fallen, so daß der Konkursverwalter auf diesen Zeitraum nur 663,62 DM gezahlt hat. Für die Monate Juni und August 1992 macht die Klägerin die Hälfte der Beträge geltend, die das Arbeitsamt nach § 141 n AFG geleistet hat. Da das Arbeitsamt für September die vollen Arbeitgeber- und die Arbeitnehmerbeiträge nach § 141 n AFG leistete, kann die Klägerin für diesen Monat die Arbeitnehmerbeiträge in voller Höhe vom Beklagten verlangen, weil die Leistungen des Arbeitsamtes als Sozialleistungen dem Beklagten nicht zugute kommen.

Die Leistungen des Arbeitsamtes muß die Klägerin sich nicht anrechnen lassen. Auf die zutreffend Begründung des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen. Ergänzend wird verwiesen auf BGH VersR 1979, 247 f.:

Der Klägerin ist auch ein Schaden in der errechneten Höhe entstanden, obwohl die Konkursausgleichskasse die Beiträge an die Klägerin gezahlt hat. Auf den Schadensersatzanspruch braucht sich die Klägerin diese Zahlungen nicht anrechnen zu lassen. ...

Der Beklagte als zum Schadensersatz Verpflichteter kann sich nicht auf diese Zahlungen berufen, die dem Geschädigten zugute kommen und nicht den Schädiger entlasten sollen (ebenso wie bei der Lohnfortzahlung).

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Streitwert und Wert der Beschwer der Beklagten: 31.991,74 DM