E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Berufung des Klägers hat im Ergebnis keinen Erfolg.

Der Kläger hat keinen Vergütungsanspruch für die von ihm gelieferte Software, weil die Beklagte den Vertrag wirksam gewandelt hat.

In Übereinstimmung mit dem Landgericht ist davon auszugehen, daß der Vertragsentwurf vom 22.11.1991, der die Erstellung einer Optimierungssoftware für verschiedene Hardwaresysteme zum Gegenstand hatte, nicht zum Vertrag gediehen ist. Vertraglich vereinbart worden ist aufgrund der Bestellung der Beklagten vom 13.12.1991 lediglich die SUN-Version der Optimierungssoftware RASOPT; hierüber besteht zwischen den Parteien auch kein Streit mehr.

Welche Voraussetzungen Software und Hardware haben mußten, hat der Kläger in seinem Schriftsatz vom 20.4.1995 (Bl. 318 f. d.A.) ausführlich dargestellt, wenn auch nicht ganz vollständig. Denn zwar haben sich die Parteien nicht über alle Punkte des Vertragsentwurfs vom 22.11.1991 einigen können, weshalb er auch nicht unterzeichnet worden ist; insbesondere hat keine Einigung darüber erzielt werden können, daß die Software auch auf den vier anderen im Vertrag genannten Systemen (vgl. Ziff. IV) lauffähig sein sollte, wie die Beklagte erstinstanzlich immer wieder behauptet hat. Davon unabhängig zu beantworten ist aber die Frage, welche Eingabeformate die Software verarbeiten können sollte. Die Bestellung vom 13.12.1991 schweigt sich hierüber aus. Da den Parteien aber der Vertragsentwurf vom 22.11.1991 vorlag, ist mangels anderslautender Vereinbarungen zu unterstellen, daß die Parteien stillschweigend davon ausgingen, daß auch diese Version das verarbeiten können sollte, was unter Ziff. II 3 des Entwurfs aufgeführt worden war, nämlich die fünf Eingabeformate TIFF G4, TIFF G3, Anatech LRD, Anatech G4 und PCS G4. Das wird bestätigt durch die Tatsache, daß die Rechnung des Klägers vom 14.12.1991 ausdrücklich auf den Vertragsentwurf vom 22.11.1991 Bezug nimmt, was wiederum für die Beklagte Anlaß war, entgegen ihrer Ankündigung in der schriftlichen Bestellung dem Kläger nicht noch einmal einen neuen Vertragsentwurf zuzuschicken, wie sie vorgetragen hat; sie konnte zu Recht der Auffassung sein, daß die vom Kläger gelieferte SUN-Version hinsichtlich der zu verarbeitenden Eingabeformate keine Einschränkungen gegenüber dem in Bezug genommenen Vertragsentwurf beinhaltete. Derartige Einschränkungen, insbesondere was die Bearbeitung von Anatech G4 - Daten anbelangt, hat der Kläger zunächst auch nicht behauptet. Sie ergeben sich auch nicht aus seinen Ausführungen anläßlich seiner Parteivernehmung vor dem Landgericht; vielmehr hat er dort ausgeführt, daß eine Einigung nur über zwei Punkte nicht habe erzielt werden können, daß die Beklagte nämlich Rechner für die Portierung zur Verfügung stellen sollte und daß für jede weitere Portierung 1.500,-- DM fällig sein sollten; im übrigen sei es grundsätzlich zu einer Einigung gekommen. Das kann nur so verstanden werden, daß hinsichtlich der zu verarbeitenden Daten keine Meinungsverschiedenheiten bestanden. So hat auch der Kläger nachfolgend immer wieder lediglich betont, sein Programm sei fehlerfrei, die Beanstandungen der Beklagten hätten ihre Ursache allein darin, daß die Beklagte das Programm auf einer Anlage unzureichender Kapazität installiert habe bzw., daß sie eine falsche Programmversion verwendet habe. Dies, obwohl die Beklagte bereits mit Schreiben vom 17.2.1992 (Bl. 15 d.A.) gerügt hatte, daß nur 60 % der Zeichnungen korrekt ausgegeben würden, bei den restlichen Zeichnungen erschienen Fehlermeldungen, es handele sich um Anatech G4 - Daten. Nichts hätte näher gelegen, als die Beklagte unmittelbar darauf hinzuweisen, daß die Verarbeitung dieser Daten gar nicht geschuldet sei, wenn der Kläger dieser Auffassung war. Das hat der Kläger aber erstmalig im Schriftsatz vom 11.1.1993 ohne Beweisantritt behauptet und danach erst wieder in seiner Berufungsreplik, diesmal allerdings unter Beweisantritt. Dem ist nicht nachzugehen. Denn die durch Vernehmung des Zeugen S. unter Beweis gestellten Tatsachen sind nicht geeignet, der Behauptung des Klägers, die Verarbeitung von Anatech G4 - Daten sei nicht geschuldet, zu beweisen. Zunächst einmal kann dieser Zeuge nach den Ausführungen des Klägers nur Vorgänge im Bereich der Firma W. bekunden, die aber nicht Vertragspartnerin des Klägers, sondern Kundin der Beklagten war; was Grundlage der Bestellung der Beklagten war, kann der Zeuge nicht bekunden. Soweit der Kläger auf die Lieferung einer Formatbeschreibung vom 26. August 1991 durch die Firma W. verweist, kommt dem ohnehin schon deshalb keine Bedeutung zu, weil dieses Ereignis Monate vor den Formulierungen des Vertragsentwurfs lag, in dem die Beklagte aber ausdrücklich auch die Verarbeitung der Anatech G4 - Daten verlangt hatte. Daß dem Beklagten diese Forderung der Beklagten bewußt war, ergibt sich im übrigen aus seiner weiteren Darstellung, erst bei der Präsentation bei der Fa. W. sei die Frage angesprochen worden, ob das Programm auch das Format Anatech G4 verarbeiten könne. Diese ebenfalls unter Beweis gestellte Behauptung kann als richtig unterstellt werden. Denn auch dieses Ereignis lag vor der Bestellung durch die Beklagte, bei dem ihm die nunmehr von der Beklagten geforderte Bearbeitung der Anatech G4 - Eingabeformate bekannt waren. Wenn der Kläger unter diesen Voraussetzungen die Bestellung der Beklagten ohne Vorbehalte akzeptierte und im Gegenteil in seiner Rechnung noch auf den Vertragsentwurf Bezug nahm, so akzeptierte er damit auch die von der Beklagten aktuell geforderten Bearbeitungen; sie sind somit Gegenstand des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages geworden.

Das vom Kläger auf der Grundlage dieses Vertrages gelieferte Programm war mangelhaft, da es unstreitig die Anatech G4 - Daten nicht verarbeiten konnte. Die Beklagte konnte daher nach §§ 459, 462 BGB bzw. §§ 633, 634 Abs. 1 BGB den Vertrag wandeln mit der Folge, daß der Vergütungsanspruch des Klägers entfiel. Die Voraussetzungen dieser Vorschriften liegen vor. Dabei kann offen bleiben, ob es sich um einen Vertrag handelt, auf den Kaufrecht Anwendung findet - hierfür spricht der erstinstanzliche Vortrag des Klägers, die bestellte Software habe bereits fertig entwickelt vorgelegen - oder Werkvertragsrecht, was näherliegt, weil der Kläger die SUN-Version erst auf Wunsch der Beklagten und im Vorgriff auf eine Bestellung entwickelt hat; denn auch die werkvertraglichen Voraussetzungen für das Wandlungsbegehren der Beklagten lagen entgegen der Auffassung des Klägers vor. Denn die Beklagte hat mit Schreiben vom 17.2.1992 gerügt, daß nur 60% der Zeichnungen korrekt ausgegeben würden und hierin weiter ausgeführt, es handele sich um ANATECH G4-Daten; sie hat dem Kläger eine Frist zur Korrektur bis zum 21.2.1992 gesetzt und für den Fall der Nichtabhilfe Verrechnung mit eigenen Aufwendungsersatzansprüchen angedroht. Das ist als Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nach § 634 Abs. 1 BGB zu verstehen, die bereits vor der Abnahme erfolgen kann und mit deren Ablauf der Erfüllungs- und Nachbesserungsanspruch erlischt (vgl. Palandt - Thomas, BGB, 54. Aufl., Vorbem v § 633 Rn 3; BGH NJW 1987, 889 f.). Der Kläger hat innerhalb der ihm gesetzten Frist keine Abhilfe geschaffen, sondern seine Verpflichtung zur Nachbesserung verneint bzw. von einer Bezahlung abhängig gemacht, Die Beklagte durfte daher vom Vertrag zurücktreten, was sie mit Schreiben vom 31.3.1992 getan hat.

Die Kosten der hiernach erfolglosen Berufung hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO der Kläger zu tragen. Vorläufig vollstreckbar ist das Urteil nach §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Beschwer: 22.810,-- DM