E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Berufung der Klägerin ist nicht begründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf den Restkaufpreis von 29.900,00 DM, weil sie dem Beklagten das geschuldete Shimadzu-Osteoporoseprogramm nicht vorbehaltlos geliefert hat.

Auf der Grundlage der vorliegenden Urkunden spricht alles dafür, daß der Beklagte bei der Klägerin den Computertomographen "Shimadzu SCT 4500 TF" einschließlich Osteoporoseprogramm (OP) bestellt hat, und daß dieses nicht nachträglich als "Zugabe" gegeben worden ist. Die erste Fassung des Angebotes 1150/93 (Bl. 89 ff. d.A.), die erhalten zu haben der Beklagte bestreitet, enthielt das OP noch nicht (vgl. Bl. 95 d.A.), wohl aber die zweite (Bl. 1 ff., 7 AH). Das heißt, daß das OP schon in der Angebotsphase Gegenstand der Vertragsverhandlungen war. Da der Beklagte im Ergebnis unstreitig das OP haben wollte und für seine Praxis brauchte, hält der Senat es für ausgeschlossen, daß er nach Besprechungen mit dem Zeugen W. zunächst davon Abstand genommen und die Auftragsbestätigung 1150/93 (Bl. 99 ff. d.A.), die das OP nicht enthielt, in Kenntnis dessen bewußt unterschrieben hat. Vielmehr spricht bei lebensnaher und unbefangener Betrachtungsweise alles dafür, daß er das Fehlen des OP nach seiner Unterschrift bemerkt hat, daß auch die Klägerin darin einen Fehler sah und deshalb dann die Auftragsbestätigung 1150 A/93 (Bl. 17 ff. AH) erstellte, die das OP enthielt (Bl. 23 AH). Daher ist der Senat der Überzeugung, daß das OP als Bestandteil des Gesamtsystems verkauft worden ist, wie es das Landgericht auch im Tatbestand seines Urteils als unstreitig festgehalten hat. Da das OP nicht näher bezeichnet worden ist, spricht alles dafür,

daß es ein Shimadzu-Programm sein sollte, das in absehbarer Zeit zu erwarten war, und daß es ein in den kompakten SCT 4500 TF integriertes Programm sein sollte und keines, das eines besonderen PC`s und, wie die Klägerin selbst vorgetragen hat (Bl. 28 d.A.), eines besonderen Bedieners bedurfte. Die Kompaktheit war gerade eine besondere Attraktion der Anlage, wie sich aus Angebot und Auftragsbestätigung ergibt. Zu diesem Komplex bedarf es auch deshalb keiner Beweisaufnahme, weil der Vortrag der Klägerin, es habe irgendein nicht näher bezeichnetes OP geliefert werden sollen, schon in sich jeder Wahrscheinlichkeit entbehrt. Denn es kann ausgeschlossen werden, daß der Beklagte sich auf die Lieferung eines nicht näher benannten und damit auch nicht zu beurteilenden Programms eingelassen hätte. Dafür, daß das Shimadzu-Programm gewollt war, spricht auch die vorgesehene Lieferfrist, weil dieses Programm im Gegensatz zu anderen gerade nach dem Vortrag der Klägerin noch nicht auf dem Markt war.

Der Beklagte war berechtigt, im Frühjahr 1994 das von der Klägerin angebotene Shimadzu-Programm abzulehnen, weil er sich auf die damit verbundene, gebrauchsbeschränkende Erklärung (Bl. 11 AH), die Software ausschließlich zu Forschungs- und Auswertungsvorschlägen zu verwenden, nicht einzulassen brauchte. Es mag sein, daß es Radiologen gibt, die trotz dieser Erklärung bisher unbehindert mit dem OP arbeiten. Das und mündliche Versicherungen der Klägerin, es handele sich um ein nur statistischen Zwecken dienendes Schriftstück, gaben dem Beklagten aber keine hinreichende Sicherheit, auf Dauer uneingeschränkt das Programm benutzen zu können. Eine schriftliche Bestätigung hat die Klägerin ihm nach eigenem Vortrag nicht angeboten. Das bleibende, wenn auch möglicherweise geringe Restrisiko gab dem Beklagten die Berechtigung, das angebotene OP zurückzuweisen.

Die Behauptung der Klägerin, sie habe sich anschließend mit dem Beklagten auf ein anderes Programm geeinigt, ist unerheblich und bedarf deshalb keiner Beweiserhebung. Wie schon im Zusammenhang mit dem Vertragsschluß ist die Klägerin auch hier offensichtlich nicht in der Lage, ein bestimmtes Programm zu benennen, das Gegenstand der Einigung geworden sein soll. Es ist in sich unglaubhaft, daß der Beklagte ohne jede weitere Konkretisierung "ein anderes Programm, das seit längerer Zeit auf dem Markt sei", fest bestellt haben soll, also geradezu "eine Katze im Sack". Wenn er unter solchen Umständen das gelieferte Programm der Fa. I. A. angenommen hat und auch benutzt haben sollte, läßt das weder den Rückschluß auf eine vorangegangene Vereinbarung zu, noch muß darin zwingend die Erklärung liegen, dieses Programm als Erfüllung annehmen zu wollen. Es ist ebenso denkbar, daß der Beklagte, wenn er - was er bestreitet - mit dem OP gearbeitet hat, nur prüfen wollte, ob es vielleicht doch eine annehmbare Lösung sein könnte.

Keinen Zweifel hat der Senat daran, daß sich der vorläufige Nachlaß in Höhe von 29.900,00 DM auf das nicht gelieferte OP bezog, also als dessen Gegenwert angesehen wurde. In der Klageschrift hat die Klägerin selbst gesagt, daß nur 95 % des Kaufpreises in Rechnung gestellt worden seien, weil das OP nicht mitgeliefert worden sei. Dies entspricht dem Vermerk in der Rechnung vom 16.12.1993, wonach die letzten 5 % des Kaufpreises "nach Einbau der noch zu liefernden Option" zu zahlen seien. Ein anderer konkreter Grund für diesen Abzug ist nicht genannt worden. Die Behauptung im Schriftsatz vom 21.12.1994 (Bl. 24 d.A.), es seien noch Restarbeiten zu erledigen gewesen, ist unsubstantiiert. Wenn aber auch nicht entfernt erkennbar ist, wofür sonst der Abzug gemacht worden sein könnte, bleibt eben nur das OP. In der Berufungserwiderung will die Klägerin offenbar argumentieren, der Beklagte habe von sich aus den Abzug gemacht und müsse deshalb dessen Berechtigung darlegen. Das widerspricht aber ihrem eindeutigen sonstigen Vortrag, wonach sie Entgegenkommen gezeigt und den Abzug gewährt habe.

Nach alledem muß es bei der Klageabweisung bleiben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 I ZPO. Das Urteil ist nach den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO vorläufig vollstreckbar.

Wert der Beschwer der Klägerin: 29.000,00 DM.