T a t b e s t a n d:

Der Beklagte betrieb in B. ein Geschäft mit den Sparten Werbeagentur, Büroservice/Hardware und Datenverarbeitung. Die Bereiche Werbeagentur und Büroservice/Hardware mit Inventar und Kundenliste verkaufte er am 05.02.1993 zum Kaufpreis von 185.000,00 DM zuzüglich Mehrwertsteuer an die Klägerin. Später wurde der Kaufpreis einvernehmlich um 11.969,00 DM reduziert. Die Klägerin zahlte einen Teil des Kaufpreises mit Wechseln, von denen einige später zu Protest gingen.

Vor Vertragsschluß übergab der Beklagte der Klägerin ein Exposé mit der Überschrift "... Werbeagentur und Büroservice-Teilverkauf", das die betriebswirtschaftliche Auswertung "BWA für Teilverkauf" enthielt und als Ergebnis Erlöse laut R-Journal in Höhe von Netto 461.931,75 DM auswies. Dieser Betrag bezog sich tatsächlich auf das gesamte Geschäft, einschließlich des nicht mitverkauften Teils "Da- tenverarbeitung"; auf diesen Teil entfielen Umsatzerlöse in Höhe von 202.292,99 DM, das sind rd. 43,5 % des Gesamtumsatzes. In einem Faxschreiben vom 09.09.1993 teilte der Beklagte der Klägerin die auf die Teilbereiche entfallenden Umsätze mit und gab den auf die von der Klägerin erworbenen Teile entfallenden Gewinne mit 149.467,00 DM und den Gesamtgewinn mit 215.636,00 DM (wie im Expose) an. Ferner teilte er in diesem Schreiben u.a. mit:

"In jeder Verkaufsmappe ist das Gesamtrechnungsjournal 92 abgedruckt und zusätzlich der Ausdruck Rechnungsjournale für die Teilbereiche W = Werbe- agentur und Büroservice, H = Hardware und D = Datenverarbeitung.

So lassen sich recht einfach die Umsätze und Gewinne ermitteln. Diese Arglistiger Täuschung der Aufstellung war vor Verkauf notwendig, da dem Kunden der Verkauf von Teilbereichen möglich gemacht werden solllte."

Mit Schreiben vom 17.09.1993 erklärte die Klägerin die Anfechtung des Kaufvertrags wegen arglistiger Täuschung und verlangte Rückzahlung des von ihr teilweise gezahlten Kaufpreises, die Herausgabe von Wechseln sowie Begleichung einer Rechnung über 311,77 DM, mit der es folgende Bewandtnis hatte: die Klägerin hatte beim Beklagten einen Defekt an einem Drucker gerügt. Der Beklagte war daraufhin bei der Klägerin erschienen um diesen Mangel zu beheben. Nachdem ihm das nicht gelang, bat er die Klägerin, einen Techniker zu besorgen, für den er die Kosten übernehmen wollte.

In einem Wechselverfahren 85 O 47/94 LG Köln ist die Klägerin am 02.05.1994 durch Wechselvorbehaltsanerkenntnisurteil verurteilt worden, an den Beklagten 10.350,00 DM nebst Zinsen zu zahlen. Das Nachverfahren ist mit der vorliegenden Sache in erster Instanz vom Landgericht Köln verbunden worden und wird jetzt als Widerklage behandelt.

Die Klägerin hat beantragt,

1)

den Beklagten zu verurteilen, an sie 148.896,10 DM nebst 14,25 % Zinsen seit dem 27.09.1993 zu zahlen,

hilfsweise,

ihn zur Zahlung dieses Betrages Zug um Zug gegen Übergabe des gesamten Büroinventars des Büros Kölnstraße 164, 50321 B., entsprechend dem der Klage beigefügten Bestandsverzeichnis zu verurteilen, wobei festgestellt werden möge, daß sich der Beklagte mit der Annahme der Gegenstände in Verzug befinde;

2)

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 17 Wechsel à 3.450,00 DM sowie einen Wechsel à 2.416,52 DM herauszugeben.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen,

widerklagend,

das Wechselvorbehaltsurteil des Landgerichts Köln vom 02.05.1994 - 85 O 47/94 - für vorbehaltlos zu erklären.

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklage zurückzuweisen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung von Zeugen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 12.09.1994, Bl. 145 f d.A., und vom 18.10.1994, Bl. 175 ff d.A. verwiesen.

Durch Urteil vom 15. November 1994, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, hat das Landgericht den Beklagten zur Zahlung von 311,77 DM nebst Zinsen verurteilt und im übrigen die Klage abgewiesen. Im Wege der Widerklage hat es das Wechselvorbehaltsurteil vom 02.05.1994 für vorbehaltlos erklärt.

Gegen dieses ihr am 28.11.1994 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 27.12.1994 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27.02.1995 am 17.02.1995 begründet.

Die Klägerin behauptet,

der Beklagte habe sie über den Umsatz des gekauften Geschäfts getäuscht. Durch das Exposé habe er den Eindruck erweckt, allein mit dem von ihr übernommenen Teil des Geschäfts sei im Jahr 1992 ein Umsatz von 461.931,75 DM und ein Gewinn von 215.636,98 DM erzielt worden. Dies habe der Beklagte auch selbst so erklärt. Der Beklagte habe sie ferner über den Wert der Inventarliste getäuscht, indem er erklärt habe, die darin enthaltenen Beträge entsprächen den Anschaffungspreisen abzüglich der Abschreibungen. Tatsächlich lägen die Preise, soweit für die Klägerin nachprüfbar, wesentlich über dem Anschaffungspreis.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

1)

das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und den Beklagten über die titulierten 311,77 DM hinaus zu verurteilen, an sie weitere 148.584,33 DM nebst 14,25 % Zinsen seit dem 27.09.1993 zu zahlen,

hilfsweise,

ihn zur Zahlung dieses Betrages Zug um Zug gegen Übergabe des gesamten Büroinventars des Büros K.straße 164, B., entsprechend dem der Klageschrift beigefügten Bestandsverzeichnis zu verurteilen, wobei festgestellt werden möge, daß sich der Beklagte mit der Annahme der Gegenstände in Verzug befinde;

2)

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 17 Wechsel à 3.450,00 DM und einen Wechsel à 2.416,52 DM herauszugeben;

3)

unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Widerklage abzuweisen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er behauptet,

er habe das Exposé für sich als Arbeitsunterlage erstellt. Der Klägerin habe er dies nur auf deren ausdrückliche Bitte hin ausgeliehen, damit sie es übers Wochenende einmal durchsehen konnte. Ihr sei mitgeteilt worden, daß das Exposé nur als Gedächtsnisstütze für den Kläger diene. Im übrigen habe er der Klägerin ihr ausdrücklich gestattet, sich mit seinem Steuerberater und seiner Bank in Verbindung zu setzen, um dort nähere Informationen über den Wert des Betriebs und der Geschäftskonten zu erhalten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Steitstandes wird auf die eingereichten Schriftsätze und Urkunden verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die an sich statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat auch in der Sache Erfolg.

Der Beklagte ist zur Rückzahlung des Kaufpreises und Rückgabe der erfüllungshalber übergebenen Wechsel nach §§ 123, 812 BGB verpflichtet. Der Beklagte hat die Klägerin durch arglistige Täuschung zum Vertragsschluß bestimmt, indem er ihr vorgespiegelt hat, allein die Teilbereiche Werbeagentur und Büroservice/Hardware hätten im Jahr 1992 einen Umsatz von knapp einer halben Million erbracht, obwohl sich diese Summe in Wirklichkeit auf den gesamten Betrieb bezog, mit dem zum Verkauf anstehenden Teilbereich aber nur einen Umsatz von 259.638,7600 DM und ein Gewinn von 149.467,00 DM erzielt worden war.

Das der Klägerin ausgehändigte Exposé, das die handschriftlichen Zusätze wie auf dem vom Beklagten als Anlage B 2 überreichten Exemplar noch nicht enthielt, konnte und kann objektiv nur so verstanden werden, daß sich der dort genannte Umsatz von 461.931,75 DM auf den zu veräußernden Teilbereich bezog. Dies ergibt sich schon aus dem Deckblatt des Exposés mit der Aufschrift "... Werbeagentur und Büroservice, Teilverkauf", und aus dem nächsten Blatt mit dem Titel "BWA für Teilverkauf". Die "Datenverarbeitung", die den nicht mit veräußerten anderen Teil des Geschäfts betraf, ist nicht erwähnt. Auch die Tatsache, daß unter der Überschrift "Rechnungsjournal Werbeagentur und Büroservice 1992" eine Reihe von Zahlenkolonnen folgt, die mit der Summe 461.931,75 DM endet, läßt nur den Schluß zu, daß sich diese Summe auf den Teilbereich bezog. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, daß auf den Seiten mit den nachfolgenden Zahlenkolonnen auf 3 Blättern oben rechts mit Bleistift in kleinen Buchstaben "w" (für Werbeagentur), "h" (für Hardware) und "d" (für Datenverarbeitung) steht. Für die Klägerin als Kaufinteressentin war in erster Linie die Summe der Umsätze entscheidend aber nicht die auf den einzelnen Seiten enthaltenen Positionen, zumal diese nur aus Rechnungsnummern, Kontonummern und Nettobeträgen bestehenden Zahlenreihen aus sich heraus ohnehin nicht verständlich waren. In Anbetracht dessen konnte sie auch den kleinen unauffälligen Bleistiftkürzeln keine solche Bedeutung beimessen, daß sie Veranlassung gehabt hätte, sich beim Beklagten nach deren Sinn näher zu erkundigen. Dazu gab auch die im Expose enthaltene "Inventarliste" keinen Anlaß. Im Gegensatz zum Landgericht sieht der Senat daher keinen Ansatzpunkt, das Expose als in sich - offen - widersprüchlich anzusehen.

Unerheblich ist, ob der Beklagte das Exposé ursprünglich als Arbeitsunterlage für sich selbst erstellt haben und es der Klägerin nur gegeben haben will, weil sie ihm "freundschaft- lich bekannt" war. Für die Klägerin jedenfalls war die Unterlage nur deshalb interessant, weil sie an einem Erwerb des Unternehmens interessiert war und sich über dessen bisherige wirtschaftliche Lage und die sich daraus ergebenden Verdienstmöglichkeiten näher informieren wollte. Im übrigen spricht das Faxschreiben des Beklagten vom 08.09.1993 gegen die Darstellung des Beklagten, weil sich daraus ergibt, daß es mehrere Verkaufsmappen gegeben hat, er das Expose also nicht nur für sich selbst sondern zu Verkaufszwecken erstellt hat, was sich auch aus den schon zitierten Überschriften ergibt.

Durch das irreführende Exposé ist in der Klägerin eine besondere Rentabilitätserwartung geweckt worden, die sie zum Vertragsschluß zu den vereinbarten Konditionen bewogen hat. Insofern war der Irrtum für den Vertragsschluß kausal. Der Beklagte handelte arglistig, da er wußte, daß die Angaben zu Umsatz und Gewinn im Expose falsch waren. Er wußte auch, daß diese Angaben für den Kaufentschluß der Kausinteressenten und damit für die Klägerin wichtig waren. Der Beklagte wußte oder hielt es jedenfalls für möglich - was für die Annahme der Arglist genügt (vgl. Palandt-Heinrichs, § 123 Rn. 11) -, daß die Klägerin das Geschäft nicht, jedenfalls nicht zu dem vereinbarten Preis, gekauft hätte, wenn sie gewußt hätte, daß der Umsatz nur etwas mehr halb so groß war, wie aus dem Exposé ersichtlich. Daß das Exposé vor den abschließenden Vertragsverhandlungen übergeben wurde und kein Angebot oder Teil eines Angebots war, steht der arglistigen Täuschung nicht entgegen, wenn - wie hier - der vor Vertragsschluß erweckte Irrtum durch nachträgliche Aufklärung nicht beseitigt worden ist (vgl. BGH, LM 1978, Nr. 47 Bl. 604).

Eine solche nachträgliche Aufklärung hat der Beklagte nicht bewiesen. In Übereinstimmung mit dem Landgericht geht der Senat davon aus, daß die Beweisaufnahme nicht zu einem eindeutigen Ergebnis geführt hat. Zwar hat die Zeugin K. bei ihrer Vernehmung in erster Instanz erklärt, der Beklagte habe darauf hingewiesen, daß die Umsatzzahl von knapp einer halben Million sich auf das gesamte Geschäft bezöge und nicht nur auf den von der Klägerin erworbenen Teilbereich. Es kann dahinstehen, ob die Zeugin K. bei dem Gespräch überhaupt dabei war, was die 3 Zeugen Bauer, B. und M. verneint haben, denn jedenfalls steht ihre Aussage im Widerspruch zur Aussage des Zeugen B., demzufolge der Beklagte klar gesagt haben soll, die 0,5 Millionen bezögen sich ausschließlich auf die Bereiche Werbeagentur und Büroservice. Der Zeuge M. wußte nicht, ob danach gefragt wurde, worauf die Zahlen des Exposés sich bezögen, und der Zeuge Bauer hat erklärt, er habe mehrfach danach gefragt aber jeweils eine ausweichende Antwort erhalten. Da der Senat keine Veranlassung sieht, der Aussage der Zeugin K. mehr zu glauben als der Aussage des Zeugen B., liegt ein non liquet vor, das zu Lasten des Beklagten geht. Zwar mag der Zeuge B. als Lebensgefährte der Klägerin ein persönliches Interesse am positiven Ausgang des Rechtsstreits für die Klägerin haben, andererseits dürfte die Zeugin K. als Mitarbeiterin des Beklagten umgekehrt daran interessiert sein, daß der Beklagte vorliegend obsiegt, auch wenn sie nun doch nicht mit dem Beklagten verheiratet ist.

Daß der Beklagte hier beweispflichtig ist für die behauptete Aufklärung der Klägerin über die tatsächlichen Umsätze des veräußerten Teilunternehmens, ergibt sich aus folgendem: zwar trägt der Anfechtende die volle Beweislast für alle Voraussetzungen des § 123 BGB (BGH NJW 57, 988); und wenn die Anfechtung auf ein Verschweigen gestützt wird, so reicht es an sich, wenn der Gegner behauptet, wann und wie er die erforderliche Aufklärung gegeben hat; alsdann ist es Sache des Anfechtenden, diese Behauptung zu widerlegen (Palandt-Heinrichs, 54. Auflage, § 123 Rdn. 30 m.w.N.). Danach müßte vorliegend die Klägerin beweisen, daß bei den Vertragsverhandlungen der Beklagte nicht auf den geringeren Gewinn des Teilbetriebs hingewiesen hat. Hier besteht jedoch die Besonderheit, daß der Beklagte nicht erst durch die unterlassene Aufklärung über den tatsächlichen Gewinn anläßlich der Vertragsverhandlungen die Täuschung verübt hat, sondern bereits vorher durch das unrichtige, die Klägerin irreführende Exposé positiv die falsche Vorstellung erzeugt hat, die die Klägerin zum Abschluß dieses Vertrages bewogen hat. Allein der Umstand, daß der Beklagte zum Zwecke des Verkaufs ein inhaltlich falsches Expose erstellt und mit der Übergabe des Exposés einen falschen Eindruck von Umsatz und Gewinn des Geschäfts erweckt hat, obwohl er wußte oder es zumindest für möglich hielt, daß Umsatz und Gewinn und damit die Verdienstmöglichkeiten für den Entschluß der Klägerin erheblich sein konnten, beweist, daß der Beklagte die Absicht hatte, der Klägerin nach Übergabe des Exposes die wahren Verhältnisse zu verschweigen, um den Vertragsschluß nicht zu gefährden, und daß er zu diesem Zweck das Verschweigen so lange fortgesetzt hat, bis der Vertrag abgeschlossen war (vgl. BG in JW 1918, 814 f. (815)). Ein weiteres erhebliches Indiz dafür, daß der Beklagte die Klägerin während der Vertragsverhandlungen nicht über die wirklichen Umsatz- und Gewinnzahlen aufgeklärt hat, ergibt sich aus seinem Faxschreiben vom 08.09.1993. Darin teilt er der Klägerin mit, daß sich aus der Verkaufsmappe "recht einfach die Umsätze und Gewinne ermitteln" ließen. Einmal ist diese Auffassung des Beklagten falsch, denn - wie schon ausgeführt - lassen sich die Umsätze der Teilbereiche ohne Aufklärung nicht feststellen und für die Aufteilung der Gewinne gibt das Expose überhaupt nichts her. Zudem hat der Beklagte das Expose zum Zwecke des Verkaufs erstellt, was sich aus dem Wort "Verkaufsmappe" im Expose zwingend ergibt. Ausschlaggebend für die Feststellung, daß der Beklagte die Klägerin während der Verkaufsgespräche nicht aufgeklärt hat, ist aber der Umstand, daß der Beklagte in diesem Faxschreiben eine solche Aufklärung nicht behauptet. Hätte er die Klägerin während der Verkaufsgespräche entsprechend seiner Behauptung aufgeklärt, hätte nichts näher gelegen, als im Faxschreiben darauf hinzuweisen und es wäre nicht erforderlich gewesen, darauf hinzuweisen, daß sich die Zahlen für die Teilbereiche aus der Verkaufsmappe ermitteln ließen.

Aus all diesen Umständen folgt, daß prima facie den Beweis dafür erbracht ist, daß der Beklagte die Klägerin getäuscht hat und die durch die falschen Angaben im Expose erzeugten Fehlvorstellung während der Verkaufsgespräche nicht korrigiert hat. Der Senat würdigt das Verhalten des Beklagten so, daß er die nach dem falschen Exposé dringend erforderliche Aufklärung absichtlich nicht vor Vertragsschluß gab, um den Kaufentschluß der Klägerin nicht noch zu verhindern.

Ist aber prima facie der Beweis für die arglistige Täuschung erbracht, so kehrt sich die Beweislast dergestalt um, daß nunmehr der Beklagte hätte beweisen müssen, daß er die Klägerin über den wahren Umsatz des veräußerten Teilbereichs aufgeklärt hat. Dies ist nicht erfolgt, da - wie oben dargelegt - die Beweisaufnahme bezüglich der behaupteten Aufklärung ein non liquet ergeben hat.

Der Beklagte ist zur Rückzahlung des Kaufpreises einschließlich der Wechsel, deren Höhe unstreitig ist, verpflichtet, da durch die Anfechtung die Leistungen der Klägerin rückwirkend rechtsgrundlos wurden.

Diese Verpflichtung besteht auch uneingeschränkt und nicht etwa nur Zug-um-Zug gegen Rückübertragung der vom Beklagten übergebenen Sachwerte gemäß dem Bestandsverzeichnis, wie die Klägerin dies mit ihrem Hilfsantrag beantragt.

Zwar besteht nach der herrschenden Saldotheorie (BGH NJW 63, 1830; Palandt-Thomas, 54. Auflage, § 818 Rdn. 48) bei der ungerechtfertigten Bezeichnung an sich ein Anspruch nur auf Ausgleich der beiderseitigen Vermögensverschiebungen, der auf Herausgabe des Überschusses der Aktiv- über die Passivposten (= Saldo) gerichtet ist. Bei der Errechnung des Saldos sind danach die Gegenleistung des Kondiktionsschuldners und die Vorteile des Gläubigers zu berücksichtigen. Ungleichartige Posten sind Zug um Zug ausugleichen. Dies gilt jedoch nicht, wenn der Kondiktionsschuldner eine arglistige Täuschung begangen hat. In diesem Fall ist davon abzusehen, daß die Ausgleichung des beiderseits Empfangenen zur Schlüssigkeit der Klage gehört (vgl. RG JW 36, 1950; Palandt-Thomas, a.a.O., Rdn. 50), so daß die Geltendmachung der Gegenansprüche dem Kondiktionsschuldner überlassen bleibt. Damit wird dem getäuschten Gläubiger die Erleichterung verschafft, daß er nicht von vornherein von sich aus die Ausgleichung der beiderseitigen Vorteile vorzunehmen braucht, sondern daß er dies dem Gegner überlassen kann. Der Grundgedanke der Saldotheorie wird auf die Fälle der arglistigen Täuschung nicht angewandt; dies bedeutet nicht, daß der Täuschende seine Ansprüche verliert; vielmehr kann er diese selbst geltend machen, und zwar sowohl aufrechnungs- oder einredeweise im gleichen Prozeß (vgl. BGH NJW 64, 39; BGB RGRK, 12. Auflage, § 812, Rdn 65) als auch gesondert in einem neuen Verfahren. Da der Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht wegen seines Anspruchs auf Herausgabe des Büroinventars gegenüber dem Zahlungsanspruch der Klägerin nicht geltend gemacht hat, noch mit einem etwaigen Anspruch auf Zahlung von Nutzungsentschädigung oder Erstattung der entgangenen Gebrauchsvorteile oder aus dem Unternehmen gezogener Gewinne aufgerechnet hat - zu solchen Ansprüchen hat der Beklagte nichts dargelegt - war er ohne Verpflichtung der Klägerin zu einer Gegenleistung zu verurteilen. Dies ist im Ergebnis auch nicht etwa unbillig, denn es bleibt dem Beklagten unbenommen, z.B. seinen Anspruch Herausgabe des Büroinventars in einem gesonderten Prozeß zu verfolgen - sofern nicht die Klägerin dieses freiwillig herausgibt.

Die Widerklage ist unbegründet, da der Beklagte nicht mehr aus den Wechseln vorgehen darf, sondern sie herauszugeben hat.

Der Zinsanspruch beruht auf §§ 284, 288 Abs. 2 BGB. Der Beklagte hat den geltend gemachten Zinssatz nicht bestritten.

Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus den §§ 91, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Berufungssumme und zugleich Beschwer des Beklagten:

209.962,62 DM