1

G R Ü N D E

2

I.

3

Die Klägerin begehrt Prozeßkostenhilfe für eine Klage vom 1.7.1996 auf Zahlung von Kindesunterhalt für die Kinder X (geb. 15.2.1987) und T (geb. 1.3.1989) von jeweils 705,- DM sowie Trennungsunterhalt in Höhe von 2793, 84 DM für die Zeit ab Juni 1996.

4

Die Anwälte der Klägerin hatten den Beklagten mit Schreiben vom 17.6.1996 zur Zahlung von je 705 DM Kindesunterhalt und Trennungsunterhalt in Höhe von 2421,- DM aufgefordert und eine Frist bis zum 25.6.1996 zur Vorlage eines Titels über Kindes- und Trennungsunterhalt gesetzt unter Hinweis darauf, daß der Kindesunterhalt beim Jugendamt tituliert werden könne. Dieses Schreiben ist dem Beklagten spätestens am 25.6.1996 zugegangen, denn seine Anwälte haben am 26.6.1996 darauf geantwortet.

5

Der Beklagte hat - aufgrund einer Berechnung seiner Anwälte - für Juli 1996 je 580,- DM für jedes Kind und 1893, 65 DM Trennungsunterhalt, insgesamt 3053, 65 DM gezahlt und für August 1996 3356, 30 DM.

6

Das Amtsgericht hat Prozeßkostenhilfe versagt, da für den Monat Juni 1996 die Verzugsvoraussetzungen nicht dargetan seien. Für die Folgezeit seien die gezahlten Beträge nicht abgesetzt und es fehle am Rechtsschutzbedürfnis, da die Klage vorschnell erhoben worden sei, nämlich vor Setzung einer angemessenen Zahlungsfrist.

7

Mit der Beschwerde macht die Klägerin geltend, sie habe einen Anspruch auf Gesamttitulierung, gezahlte Beträge würden dann bei der Zwangsvollstreckung abgesetzt.

8

Der Beklagte hält die klageweise Geltendmachung in Höhe des freiwillig gezahlten Unterhalts für mutwillig; er sei bereit, den Kindesunterhalt titulieren zu lassen, habe das aber noch nicht getan.

9

II.

10

Die gemäß § 127 II 2 ZPO zulässige Beschwerde ist in Bezug auf den Monat Juni 1996 unbegründet, im übrigen führt sie zur Aufhebung und Zurückverweisung, da das Amtsgericht aufgrund der Weiterentwicklung noch weitere Fragen zu klären hat.

11

1)

12

Das Amtsgericht hat für Juni 1996 Prozeßkostenhilfe schon deshalb mit Recht versagt, weil die Verzugsvoraussetzungen (§§ 1613, 1360 a III BGB) für diesen Monat nicht erfüllt sind.

13

Gemahnt worden ist erst durch Schreiben vom 17.6.1996, dessen Zugang vor dem 25.6.1996 nicht feststellbar ist. Die Fristsetzung bis zum 25.6.1996 war bei dieser Sachlage unangemessen kurz, denn die Gläubiger wollte dem Schuldner eine angemessene Prüfungsfrist einräumen. Durch eine zu kurze Fristsetzung wird eine angemessene Frist ausgelöst. Der Verzug kann frühestens mit dem Zugang der Mahnung bzw. dem Ablauf einer gesetzten Frist eintreten, nicht rückwirkend (vgl. nur BGH FamRZ 1990, 283). Fügt der Gläubiger der Mahnung aber selbst eine Frist zur Zahlung hinzu, tritt Verzug erst mit Ablauf dieser Frist ein.

14

2)

15

Für die Zeit ab Juli 1996 besteht ein Titulierungsinteresse nur abzüglich der bis zur mündlichen Verhandlung gezahlten Beträge. Wegen § 767 II ZPO können Zahlungen entgegen der Auffassung der Klägerin nicht erst in der Zwangsvollstreckung berücksichtigt werden. Für die Zukunft besteht ein Interesse an voller Titulierung, wenn der Unterhaltsschuldner Anlaß zu der Befürchtung gibt, er werde ohne eine Titulierung nicht zahlen bzw. bei Titulierung nur des Spitzenbetrages die Zahlung des bisher freiwillig gezahlten Unterhaltsteils einstellen.

16

In Bezug auf den Kindesunterhalt besteht diese Befürchtung immer dann, wenn der Schuldner trotz ernstlicher Aufforderung und nach Ablauf einer angemessenen dafür gesetzen Frist nicht zur Schaffung eines kostenfreien Titels vor dem Jugendamt nach §§ 59, 60 KJHG (SGB VIII) oder vor einem Notar gem. §§ 62 Nr.2 BeurkG, 55a, 141 KostO (zur Kostenfreiheit vgl. OLG Hamm DAVorm 1996, 216) bereit ist.

17

Die laufende freiwillige Zahlung steht bei Verweigerung eines Titels, der keine Kosten verursacht, der Befürchtung künftiger einseitiger unberechtigter Kürzungen nicht entgegen. Wer eine kostenfreie Titulierung verweigert, begründet damit die Befürchtung, die freiwillig Leistung nicht zuverlässig zu erbringen. Die Last der etwa nötigen Abänderungsklage bei späterer Veränderung der Verhältnisse kann er nicht auf den Unterhaltsgläubiger abwälzen.

18

Solange der Unterhaltsschuldner aber zu einer solchen Titulierung nicht aufgefordert worden ist, ist das Miteinklagen des freiwillig gezahlten Betrages mutwillig im Sinne des § 114 ZPO (so auch OLG Bremen OLGR 1996, 108 (108).

19

Im Streitfall ist eine solche Aufforderung unter Fristsetzung erfolgt und die durch die zu kurze Frist in Gang gesetzte angemessene Frist ist inzwischen abgelaufen, ohne daß der Unterhaltsschuldner den Titel geschaffen hätte. Die verbale Beteuerung, dazu bereit zu sein, genügt nicht, sondern der Schuldner muß die einseitige Erklärung nach Aufforderung und Fristsetzung von sich aus abgeben, denn eine Mitwirkung der Berechtigten ist für die Schaffung des Titels nicht erforderlich. Bei dieser Sachlage muß der Antrag aus den genannten Gründen nicht auf den streitigen Spitzenbetrag beschränkt werden.

20

3)

21

In Bezug auf den Trennungsunterhalt gewährt das Gesetz keine Möglichkeit kostenfreier Titulierung (abgesehen von § 17 II BNotO). Der Unterhaltsschuldner schuldet nur die Zahlung des Unterhalts, nicht aber die Kosten für eine Titulierung, wenn er zur Klage keinen Anlaß gegeben hat ( so mit Recht OLG Bremen OLGR 1996, 106 (108); KG FamRZ 1988, 518 und OLG Hamm FamRZ 1992, 831; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozeßrecht, 15. Aufl. § 87 III 5a (1); anders OLG Düsseldorf FamRZ 1994, 1484).

22

Der bloße Streit um einen Spitzenbetrag stellt nicht immer eine Klageveranlassung dar, sondern es müssen Anhaltspunkte dafür bestehen, daß der Unterhaltsschuldner bei einer bloßen Titulierung des Spitzenbetrages den unstreitigen Betrag nicht mehr freiwillig zahlen wird. Prozeßkostenhilfe kann bei dieser Sachlage nur für die Titulierung des Spitzenbetrages gewährt werden.

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Dagegen spricht nicht, daß der Schuldner dann das Risiko einer unberechtigten Kürzung des freiwillig gezahlten Betrages eingeht, denn diese bloße Möglichkeit rechtfertigt keine Kostenbelastung des pünktlich und freiwillig Zahlenden. Kommt es zu einer unberechtigten Kürzung, kann der Restbetrag alsbald tituliert werden, wobei die Kosten dann den Schuldner treffen. Durch die Existenz des einstweiligen Rechtsschutzes ist sichergestellt, daß der Unterhaltsgläubiger nicht in eine Notlage gerät.

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Allerdings hat der Unterhaltsgläubiger die Möglichkeit, den Unterhaltsschuldner zu einer Titulierung des Ehegattenunterhalts mit dem Angebot der Kostenübernahme aufzufordern. Kommt der Schuldner diesem Angebot nicht nach, gibt er Klageveranlassung wie beim kostenfrei titulierbaren Kindesunterhalt.

25

Im Streitfall hat die Klägerin ein solches Angebot bisher nicht gemacht.

26

4)

27

Die Sache war an das Amtsgericht zurückzuverweisen, da dieses - von seinem Standpunkt aus konsequent - die Erfolgsaussicht in Bezug auf den Spitzenbetrag des Ehegattenunterhalts noch nicht geprüft hat.

28

Auch zum Kindesunterhalt ist die Sache nicht entscheidungsreif, da das Amtsgericht - gleichfalls konsequent - eine Prozeßkostenvorschußpflicht noch nicht geprüft hat, die bei der Höhe des Einkommens für Kindes- wie Trennungsunterhalt in Betracht kommt. Der Prozeßkostenvorschuß kann auch ratenweise geschuldet sein (vgl. OLG Nürnberg FamRZ 1996, 875; a.M. OLG Düsseldorf FamRZ 1993, 1474 jeweils m.w.n.).

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Dr. Büttner Dr. Frank Thiesmeyer