Oberlandesgericht Köln, 12 U 141/96

T a t b e s t a n d :

Der Kläger nimmt die Beklagte, die ihn anwaltlich beraten und vertreten hat, auf Herausgabe der Handakten und Schadensersatz wegen behaupteter Vertragsverletzung in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Durch Urkunde des Notars Dr. C. vom 15. Juni 1990 veräußerte der Neffe der Ehefrau des Klägers, M. St., Inventargegenstände aus der bis dahin von ihm betriebenen Gaststätte "C. I." am K. in K. zum Kaufpreis von 125.000,00 DM an die Herren K. und Ka. A.. Diese betrieben die Gaststätte in der Folgezeit weiter. Die Erwerber waren bei Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts für den Verkäufer berechtigt, den Kaufpreis ab August 1990 in monatlichen Raten zu je 2.500,00 DM zu begleichen. Bei Zahlungsverzug von mehr als 3 Monaten war jedoch der gesamte Restkaufpreis nebst Zinsen fällig. Wegen der Zahlung des Kaufpreises unterwarfen sich die Erwerber als Gesamtschuldner der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.

Der Kläger hatte zuvor erhebliche Mietrückstände des Veräußerers beglichen, woraus für ihn ein Darlehensanspruch in Höhe von 160.000,00 DM resultierte. Aus diesem Grunde trat Herr St. seinen Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises gegen die Herren A. an den Kläger ab, der fortan auch die monatlichen Kaufpreisraten einzog.

Ende des Jahres 1991 gerieten die Erwerber sowohl mit der Zahlung des Kaufpreises als auch mit der Begleichung des monatlichen Mietzinses für die Gaststätte in Rückstand. Dies führte dazu, daß der Kläger, der sich für die Mietzahlungen verbürgt hatte, vom Vermieter der Gaststätte in Höhe eines Betrages von 9.000,00 DM in Anspruch genommen wurde. Aus diesem Grunde wurde die Beklagte eingeschaltet. Beabsichtigt war zu diesem Zeitpunkt, die Mieter zur Aufgabe der Gaststätte zu bewegen, denn es stand zu dieser Zeit eine Gruppe von 4 Interessenten als Nachmieter bereit, welche vom Vermieter akzeptiert worden wären. Die Mietinteressenten hatten dem Kläger 80.000,00 DM als Vorschuß dafür übergeben, daß sie den Mietvertrag und das Inventar übernehmen konnten. Der Beklagten, die den Veräußerer St. persönlich nicht kannte, wurde im Rahmen einer Besprechung eine von Herrn St. unterzeichnete schriftliche Erklärung übergeben, mit der sie beauftragt wurde, "auf die Erfüllung des Vertrages zu verzichten und die Erfüllung abzulehnen, die möglichst schnelle Herausgabe und Sicherung des Inventars in die Wege zu leiten und nach Absprache sonstige Rechte aus dem Vertrag geltend zu machen". "Insbesondere" sollte sie aber "auch eine vollstreckbare Ausfertigung beim Notar anfordern und die Vollstreckung betreiben".

Namens und im Auftrage des Veräußerers St. meldete sich die Beklagte daraufhin mit Schreiben vom 28. Dezember 1991 bei den Erwerbern A.. In dem Schreiben heißt es u.a. wörtlich:

"Namens und im Auftrage meines Mandanten erkläre ich, daß mein Mandant die Annahme der Erfüllung des Kaufvertrages vom 15. Juni 1990, geschlossen vor Notar Dr. Hans C. zu UR Nr.: x für 1990 ablehnt.

Binnen einer Frist bis zum 10. Januar 1992 haben sie daher die in obiger Urkunde bezeichneten Gegenstände an meinen Mandanten herauszugeben, d.h., ihm den Besitz zu überlassen und sich sämtlicher Verfügungen über die Gegenstände zu enthalten."

In einem weiterem Schreiben vom 17. Januar 1992 setzte die Beklagte namens des Veräußerers den Erwerbern bei Vermeidung einer Strafanzeige eine Frist bis zum 23. Januar 1992 für die Bereitstellung der Inventargegenstände zur Abholung. Vor Ablauf der Frist kündigte sie den Erwerbern im Schreiben vom 21. Januar 1992 an, daß nunmehr wegen des Kaufpreises die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde betrieben werde. Diesem Schreiben widersprach der zwischenzeitlich von den Erwerbern beauftragte Rechtsanwalt Dr. W. im Schreiben vom 22.1.1992 u.a. mit dem Einwand, die Erfüllung des Kaufvertrages sei von der Verkäuferseite zuvor endgültig abgelehnt worden.

Gleichwohl beantragte die Beklagte mit Schreiben vom 17. Februar 1992 bei dem Notar für den Kläger und Herrn St. die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung der Urkunde; der Notar erteilte diese Ausfertigung dem Kläger am 19. Februar 1992. Die Beklagte ließ den Erwerbern unter dem 14. März 1992 die notarielle Urkunde zustellen und beantragte ein vorläufiges Zahlungsverbot. Die Erwerber erhoben daraufhin unter dem Aktenzeichen 23 O 230/92 LG Köln gegen den Kläger, der die Beklagte zu seiner Prozeßbevollmächtigten bestellte, Vollstreckungsabwehrklage. Diese wurde neben der behaupteten Sittenwidrigkeit des Veräußerungsvertrags vom 15.6.1990 von Anfang an auch darauf gestützt, daß der Vertrag in Folge des wirksamen Rücktritts nicht mehr durchgeführt werden könne. Die Vollstreckungsabwehrklage hatte in zwei Instanzen keinen Erfolg, wobei ein wirksamer Rücktritt vom Kaufvertrag vom Landgericht und vom Oberlandesgericht mit unterschied-licher Begründung verneint worden ist. Auf die Revision des Klägers hin hat der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs durch Urteil vom 19. Oktober 1994 die Urteile der Vorinstanzen aufgehoben und die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 15. Juni 1990 für unzulässig erklärt. Dabei hat das Gericht die Frage der Sittenwidrigkeit des Vertrages offen gelassen, da jedenfalls die Schreiben der Beklagten vom 28. Dezember 1991 und 17. Januar 1992 mit Rücksicht auf den vereinbarten Eigentumsvorbehalt an den Inventargegenständen als Rücktritt vom Kaufvertrag anzusehen seien.

Aus diesem Rechtsstreit und einem zusätzlich von der Beklagten unter dem 16.7.1992 gegen die Erwerber gestellten Konkursantrag sind dem Kläger Gerichts- und Anwaltskosten entstanden, die er auf 55.734,13 DM beziffert. Diese sowie weitere eventuell entstehende finanzielle Belastungen sind Gegenstand der am 30. März 1995 eingereichten vorliegenden Klage gegen die Beklagte, die mit Schreiben vom 31. März 1995 bis zum 31. Oktober 1995 auf die Erhebung der Verjährungseinrede hinsichtlich bis dahin noch nicht verjährter Forderungen verzichtet hat. Zusätzlich verlangt der Kläger von der Beklagten die Herausgabe der Handakten zu der Angelegenheit Pugge ./. Ahmadzadeh.

Er hat der Beklagten vorgeworfen, ihre Pflichten aus dem Anwaltsvertrag verletzt zu haben, indem sie in widersprüchlicher Weise zunächst den Rücktritt vom Kaufvertrag vom 15. Juni 1990 erklärt, anschließend daraus aber die Zwangsvollstreckung betrieben habe. Außerdem habe sie dessen Wirksamkeit nach dem Abzahlungsgesetz nicht geprüft. Dadurch habe sie die Erhebung der Vollstreckungsgegenklage durch den Erwerber Ka. A. und die daraus entstandenen Prozeßkosten schuldhaft verursacht. Ferner habe sie ihn, den Kläger, während der gesamten ersten Instanz nicht hinreichend über den Prozeßverlauf informiert, was zur Folge gehabt habe, daß 37.500,00 DM unstreitig als gezahlt angesehen worden seien, obwohl die Erwerber lediglich 25.000,00 DM gezahlt hätten.

Der Kläger hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, ihre gesamten Handakten der Auseinandersetzung Pugge ./. A. einschließlich der Vollstreckungsakte und des Konkursverfahrens herauszugeben;

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 55.734,13 DM nebst 4% Zinsen seit Klagezustellung zu zahlen;

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festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, ihm über den im Klageantrag zu 2) hinaus geltend gemachten Betrag den Schaden zu ersetzen, der ihm aus der fehlerhaften Sachbearbeitung der Rechtssachen Pugge ./. A. durch die Beklagte entstanden ist und noch entsteht.

Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

Sie hat eingewendet, sie sei vor dem Hintergrund der beabsichtigten Neuvermietung der Gaststättenräume zu dem von ihr eingeschlagenen Vorgehen ausdrücklich angewiesen worden. Im Schreiben vom 28. Dezember 1991 habe sie im übrigen nicht den Rücktritt von dem Kaufvertrag erklärt, sondern lediglich eine Ablehnung der Leistung im Sinne des § 286 Abs. 2 BGB. Schließlich hat sich die Beklagte auf die Einrede der Verjährung berufen.

Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Es hat die Ansicht vertreten, die Beklagte dürfe die Herausgabe der Handakten nicht von einer Kostenerstattung abhängig machen. Hinsichtlich des Zahlungs- und Feststellungsantrags hat das Gericht ausgeführt, die Beklagte hafte diesbezüglich aufgrund einer positiven Vertragsverletzung des Anwaltsvertrags, wobei das pflichtwidrige Verhalten in dem anwaltlichen Schreiben vom 28.12.1991 zu sehen sei. Dieses sei nicht eindeutig formuliert worden, so daß es als Rücktrittserklärung hätte ausgelegt werden können. Die Einrede der Verjährung greife nicht ein, da zumindest der sogenannte sekundäre Schadensersatz-anspruch mit einer weiteren Verjährungsfrist bis zum 28.12.1997 bestehe.

Gegen dieses am 21. März 1996 zugestellte Urteil, auf das wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen wird, hat die Beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese auch fristgerecht begründet.

Sie wendet gegenüber dem Herausgabeanspruch ein, der Kläger habe über seinen Bevollmächtigten G. sämtliche prozessualen Unterlagen erhalten. Was den Zahlungs- und Feststellungsanspruch betrifft, rügt die Beklagte, daß in dem angefochtenen Urteil ein Pflichtenverstoß nicht eindeutig festgestellt worden sei. Sie wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen, daß ihr anwaltliches Schreiben vom 28.12.1991 eine Rücktrittserklärung nicht beinhalte. Jedenfalls sei ihr ein schuldhaftes Verhalten nicht vorzuwerfen, da die Vorgehensweise mit dem Mandanten abgestimmt worden sei. Die Beklagte wiederholt im übrigen die Einrede der Verjährung, da auch die vom Landgericht angenommene Sekundärhaftung vorliegend nicht eingreife. Die jetzigen Prozeßbevoll-mächtigten des Klägers seien nämlich mit der Prüfung der Haftungsfrage seit dem Jahreswechsel 1994/1995 beauftragt gewesen. Damit habe sich eine Aufklärung des Auftraggebers über die Regreßforderung durch die Beklagte erübrigt. Gegenüber dem Feststellungsantrag wendet die Beklagte schließlich ein, ein schutzwürdiges rechtliches Interesse sei nach dem mittlerweile 2 Jahre zurückliegenden rechtskräftigen Abschluß des Streitverfahrens 23 O 230/92 LG Köln nicht mehr zu bejahen.

Die Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Der Kläger, der um Zurückweisung des Rechtsmittels bittet, tritt den Ausführungen der Beklagten im Einzelnen entgegen und verteidigt das landgerichtliche Urteil. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat er - mit Zustimmung der Beklagten - den Zahlungsantrag in Höhe eines Teilbetrags von 2.016,00 DM nebst Zinsen zurück-genommen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Die Akte des Verfahrens über die Vollstreckungsabwehrklage 23 O 230/92 LG Köln war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, jedoch - nach der teilweisen Klagerücknahme - nicht begründet. Das Landgericht hat den Anträgen des Klägers in dem jetzt noch verfolgten Umfang zu Recht stattgegeben.

Dem Kläger steht ein Anspruch auf Herausgabe der Handakten der Beklagten zu, die diese im Rahmen ihrer gerichtlichen und außergerichtlichen Tätigkeit für den Kläger im Zusammenhang mit der Wahrnehmung seiner Rechte aus dem notariellen Vertrag mit den Brüdern A. angelegt hat.

1. Das Herausgabeverlangen des Klägers ist hinreichend bestimmt. Der Kläger hat in seinem Antrag umschrieben, auf welche rechtliche Angelegenheit sich die herausverlangten Handakten der Beklagten beziehen. Da davon auszugehen ist, daß die Beklagte ihrer Berufspflicht zur Führung von Handakten nachgekommen ist, besteht für sie folglich keine Ungewißheit darüber, auf welche Schriftstücke sich das Verlangen des Klägers bezieht, und es ist zu erwarten, daß im Rahmen einer etwa erforderlich werdenden Zwangsvollstreckung aus dem Herausgabetitel nicht erst in der Kanzlei der Beklagten noch Schriftstücke aus unterschiedlichen Behältnissen mühsam zusammengesucht und zugeordnet werden müssen, sondern daß eine geordnete Sammlung von Schriftstücken vorhanden ist, die unschwer als einschlägige Handakte qualifiziert werden kann.

2. Der Herausgabeanspruch des Klägers folgt aus § 667 BGB nach Maßgabe des § 50 BRAO, wobei dahinstehen kann, ob die durch das Gesetz vom 2.9.1994 geschaffene neue Fassung der BRAO oder die alte Fassung anzuwenden ist, da eine Änderung der materiellen Rechtslage in den hier maßgebenden Punkten nicht erfolgt ist. Der Anwaltsvertrag ist entgeltlicher Geschäftsbesorgungsvertrag; die Handakten des Rechtsanwalts gehören zu den nach § 667 BGB herauszugebenden Unterlagen (BGHZ 109, 260, 263 = NJW 1990, 510). Da das Mandat der Beklagten in dieser Angelegenheit unzweifelhaft beendet ist, schuldet sie grundsätzlich die Herausgabe der Handakten.

Vorsorglich wird zur Klarstellung darauf hingewiesen, daß gem. § 50 Abs. 3 S. 2 Alt. 1 BRAO a.F. bzw. § 50 Abs. 4 BRAO n.F. zu den Handakten allerdings nicht die Schreiben gehören, die der Rechtsanwalt an seinen Mandanten selbst gerichtet hat. Eine dahingehende Einschränkung des Tenors erscheint dem Senat aber nicht erforderlich, da sie sich zum einen aus dem Gesetz ergibt und derartige Schreiben im Rahmen einer etwaigen Zwangs-vollstreckung ohne weiteres ausgesondert werden könnten, zum anderen aber die Beklagte selbst nicht vorträgt, daß ihre Akte derartige Schreiben enthält; nach ihrem Vorbringen ist der Kontakt zum Kläger nicht schriftlich begründet und aufrecht erhalten worden, sondern über Besprechungen, insbesondere unter Einschaltung von Herrn G..

Nach § 50 Abs. 3 S. 2 Alt. 2 BRAO a.F. bzw. § 50 Abs. 4 BRAO n.F. gehören zu den (herausgabepflichtigen) Handakten des Rechtsanwalts auch nicht die Schriftstücke, die dieser bereits in Urschrift oder Abschrift erhalten hat. Dafür, in welchem Umfang der Mandant die bei Bearbeitung seiner Rechtsangelegenheit angefallenen Schriftstücke bereits erhalten hat, ist der Rechtsanwalt darlegungs- und beweisbelastet, da es darum geht, inwieweit der Herausgabeanspruch bereits durch Erfüllung erloschen ist (vgl. BGHZ 109, 260, 265 = NJW 1990, 510, 511). Dem Mandanten kann diesbezüglich auch deshalb nicht die Darlegungs- und Beweislast auferlegt werden, weil ihm damit unmögliches abverlangt würde, da er aus eigener Kenntnis nicht weiß und nicht wissen kann, welche Schriftstücke der Rechtsanwalt für ihn gefertigt oder erhalten hat. Die Beklagte hat ihrer Darlegungslast nicht genügt. Sie hat sich lediglich darauf berufen, der Kläger habe über seinen damaligen Beauftragten, Herrn G., "alle zu beanspruchenden Schriftstücke" zugeleitet bekommen. Jegliche Konkretisierung dahin, um welche Schriftstücke es sich dabei gehandelt haben soll und wann diese übergeben worden sein sollen, lassen die Schriftsätze der Beklagten jedoch vermissen. Auch die Erörterung dieses Komplexes in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat nicht zu einer Ergänzung des Sachvortrags geführt. Eine Beweiserhebung zu diesem Punkt kommt nicht in Betracht; die Frage, ob der Kläger "alle Schriftstücke" erhalten hat, kann der Zeuge G. offensichtlich nicht beantworten; ein konkreter Sachvortrag, der eine gezielte und sachgerechte Befragung des Zeugen ermöglichen würde, ist nach wie vor nicht erfolgt. Eine Einschränkung dahingehend, daß bestimmte Schriftstücke von der Herausgabepflicht ausgenommen sind, kann deshalb nicht ausgesprochen werden. Eine völlige Abweisung der Herausgabeklage käme aufgrund des Einwandes der Beklagten ohnehin nicht in Betracht, denn in der Handakte befindet sich, wie die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 9. Januar 1996 (GA 38) einräumt, "eine Fülle von Unterlagen", die der Kläger ihr zur Verfügung gestellt hat; daß diese zurückzugeben sind, kann unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zweifelhaft sein.

3. Ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten gem. § 50 Abs. 1 S. 1 BRAO a.F. bzw. § 50 Abs. 3 BRAO n.F. besteht nicht. Nach den genannten Bestimmungen ist ein Zurück-behaltungsrecht des Rechtsanwalts nur so lange gegeben, bis er wegen seiner Gebühren und Auslagen befriedigt ist. Wie zwischen den Parteien unstreitig ist, hat der Kläger die von der Beklagten im Rahmen ihrer Tätigkeit verdienten Gebühren bzw. die ihr zustehenden Auslagenerstattungsbeträge aber an diese gezahlt, so daß für eine Zurückbehaltung der Handakten nach den genannten Vorschriften von vornherein kein Raum ist. Die Beklagte ist augenscheinlich der Auffassung, der Kläger müsse ihr darüberhinaus auch die Auslagen ersetzen, die ihr entstehen, wenn sie vor der Herausgabe der Handakten an ihn Fotokopien hiervon fertigt. Ein diesbezüglicher Ersatzanspruch besteht jedoch nicht. Wenn die Beklagte die Handakten an den Kläger herausgibt, ist sie naturgemäß von einer weiteren Aufbewahrung befreit, auch wenn die Aufbewahrungsfrist gem. § 50 Abs. 2 S. 1 BRAO a.F. = n.F. noch nicht abgelaufen ist. Die vorherige Fertigung von Kopien erfolgt somit ausschließlich für den eigenen Gebrauch der Beklagten; dies hat sie auch dadurch verdeutlicht, daß sie geltend gemacht hat, sie benötige eine Kopie der Handakte, um sich im vorliegenden Rechtsstreit zu verteidigen. Die Kosten ihrer Rechtsverteidigung hat der Kläger der Beklagten aber allenfalls dann zu erstatten, wenn sie obsiegt; ein derartiger Erstattungsanspruch - der vorliegend nicht besteht - hat zudem nichts mit den Ansprüchen zu tun, die durch das Zurückbehaltungsrecht gem. § 50 Abs. 2 BRAO geschützt werden.

Selbst wenn aber der Beklagten ein Erstattungsanspruch wegen der Schreibauslagen gegen den Kläger gem. § 27 BRAGO zustehen würde, wäre sie zur Zurückhaltung der Handakten nicht berechtigt, da dies nach den Umständen unangemessen wäre. Eine Unangemessenheit der Vorenthaltung der Handakten ist insbesondere dann zu bejahen, wenn die von dem Mandanten geschuldeten Beträge verhältnismäßig geringfügig sind, er aber an der Aushändigung er Handakten ein gewichtiges Interesse hat. Eine derartige Situation ist hier gegeben, da der Kläger alsbald Gelegenheit haben muß, zwecks Wahrnehmung seiner Rechte gegenüber der Beklagten und den Erwerbern des Gaststätteninventars die Handakten auswerten zu können, die Schreibauslagen gem. § 27 Abs. 2 BRAGO i.V.m. Nr. 9000 KV GKG aber von untergeordneter Bedeutung sind, da sie für die ersten 50 Kopien 1 DM/Stück und für weitere Kopien 0,30 DM/Stück betragen, also allenfalls wenige hundert DM ausmachen.

II.

Der mit dem Klageantrag zu 2) verfolgte Zahlungsanspruch ist in Höhe von 53.718,13 DM begründet. Dem Kläger steht insoweit ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte wegen Schlechterfüllung des Anwaltsvertrags zu.

Die Beklagte hat bei der Wahrnehmung der rechtlichen Interessen des Klägers ihr obliegende Sorgfaltspflichten verletzt.

a) Soweit das Landgericht ausführt, das pflichtwidrige Verhalten der Beklagten sei darin zu erblicken, daß sie das Schreiben vom 28. Dezember 1991 nicht unmißverständlich formuliert und deshalb die Möglichkeit bestanden habe, das Schreiben als Rücktritt zu werten, kann dem allerdings nicht gefolgt werden.

aa) Dieser Ansatzpunkt erscheint schon deshalb zumindest zweifelhaft, weil fraglich ist, ob die Beklagte mit diesem Schreiben überhaupt im Auftrag des Klägers handelte. Dies deshalb, weil aus dem Vortrag des Klägers nicht hinreichend deutlich wird, ob er zu dieser Zeit die Beklagte schon mit seiner Interessenwahrnehmung gegenüber den Erwerbern des Inventars beauftragt hatte. Zwar heißt es in der Klageschrift (GA 2), der Kläger habe die Beklagte "im Dezember 1991 mit der Wahrnehmung seiner Interessen gegen die Käufer beauftragt". In seinem weiteren Schriftsatz vom 14. Dezember 1995 (GA 26) hat der Kläger jedoch ausgeführt, "zunächst" habe der Verkäufer St. die Beklagte beauftragt, und schließlich im Schriftsatz vom 22. Januar 1996 (GA 44), die Beklagte sei sowohl für ihn als auch für Herrn St. tätig geworden. Ausweislich ihres Schreibens vom 28. Dezember 1991 gab die Beklagte die dort enthaltenen Erklärungen im Namen des Herrn St. ab. In ihrem Schriftsatz vom 18. November 1996 macht die Beklagte dann auch geltend, sie habe zunächst nur den Verkäufer St. vertreten und die Beauftragung durch den Kläger sei erst erfolgt, als die Aktivlegitimation des Herrn St. vom Bevollmächtigten der Käufer mit seinen Schreiben vom 20. und 22. Januar 1992 bestritten worden sei. Gegenteiliges ist nicht festzustellen, zumal es auch in der von St. unterzeichneten Erklärung (AH 44) heißt, daß er die Beklagte mit der Wahrnehmung und Geltendmachung seiner Rechte aus dem Kaufvertrag, insbesondere wegen der Nichtzahlung des Kaufpreises, beauftragt habe. Wenn die Beklagte mit dem Schreiben vom 28. Dezember 1991 aber nur für den Verkäufer St. tätig geworden sein sollte, dann würde auch die Abtretung von dessen Schadensersatzansprüchen gegen die Beklagte an den Kläger nicht weiterhelfen, da der hier geltend gemachte Schaden nicht bei St. eingetreten ist.

bb) Der Vorwurf der mißverständlichen Formulierung des Schreibens vom 28. Dezember 1991 wäre aber insbesondere nur dann gerechtfertigt, wenn die "richtige" Bearbeitung des der Beklagten erteilten Auftrags nur darin bestehen konnte, einen Rücktritt nicht zu erklären. Davon kann aber nicht ausgegangen werden. Denn im Hinblick darauf, daß die Interessentengruppe um Herrn G. dem Kläger bereits 80.000 DM gezahlt hatte und bei Überlassung der Gaststätte an sie weitere 80.000 DM zahlen wollte, konnte es durchaus den wirtschaftlichen Interessen des Klägers entsprechen, die bisherigen Gaststättenpächter zum Verlassen der Räumlichkeiten zu bewegen. Der Rücktritt vom Kaufvertrag über das Inventar und dessen Rücknahme aufgrund des vereinbarten Eigentumsvorbehalts wäre aber durchaus ein geeigneter Schritt in diese Richtung gewesen, da ein Weiterbetreiben der Gaststätte ohne das Inventar zumindest erheblich erschwert, wenn nicht gar unmöglich gewesen wäre. Bezeichnenderweise sind diese Maßnahmen in der von dem Verkäufer St. unterzeichneten Erklärung auch ausdrücklich erwähnt und der Kläger hat sowohl im vorliegenden Rechtsstreit eingeräumt, daß er daran interessiert war, daß die Mieter das Lokal räumen (GA 27), als auch im Rechtsstreit 25 O 247/95 LG Köln mit Schriftsatz vom 22. September 1995 vorgetragen, er habe ein Interesse daran gehabt, "das Vertrags-verhältnis zu beenden und einen solventen Mieter in das Objekt zu setzen" (AH 39).

b) Es ist aber der vom Kläger erhobene Vorwurf (vgl. Schriftsätze vom 14. Dezember 1995, GA 27, und 22. Januar 1996, GA 43) gerechtfertigt, daß die Beklagte sich in der Folgezeit widersprüchlich verhalten und hierdurch ihre Pflichten gegenüber dem Kläger verletzt hat. Wie zwischen den Parteien unstreitig ist, hat die Beklagte (auch) namens und im Auftrag des Klägers eine vollstreckbare Ausfertigung der Kaufvertragsurkunde bei Notar Dr. C. beantragt und nach deren Erteilung im Namen des Klägers die Zwangsvoll-streckung gegen die Käufer eingeleitet. Hiermit hat sie sich in Widerspruch zu den zuvor ergriffenen Schritten gesetzt. Durch die voraufgegangenen Schreiben vom 28. Dezember 1991 und 17. Januar 1992 hatte sie nämlich bewirkt, daß Erfüllungsansprüche aus dem Vertrag vom 15. Juni 1990 nicht mehr geltend gemacht werden konnten, wozu die Zwangs-vollstreckung, durch die die zwangsweise Erfüllung herbeigeführt werden sollte, in unüberbrückbarem Gegensatz stand.

aa) Wie der Bundesgerichtshof in seinem Revisionsurteil über die Vollstreckungsgegenklage der Käufer des Inventars ausgeführt hat, sind die Ausführungen der Beklagten in den genannten Schreiben als Rücktritt zu werten. Dem folgt der Senat. Denn die Beklagte hat in dem Schreiben vom 28. Dezember 1991 namens des Verkäufers St. ausdrücklich erklärt, daß die Annahme der Erfüllung des Kaufvertrages abgelehnt werde und die im Besitz der Erwerber befindlichen Inventargegenstände herauszugeben seien. Von der Möglichkeit, gemäß § 325 BGB Schadensersatz zu verlangen, ist dagegen keine Rede. Auch wenn das Wort Rücktritt nicht ausdrücklich erwähnt worden ist, mußten die Pächter der Gaststätte insbesondere vor dem Hintergrund des vereinbarten Eigentumsvorbehalts das Schreiben so verstehen, daß der Kaufvertrag nicht weiter durchgeführt, sondern rückgängig gemacht werden sollte. Daß sie es so verstanden haben, folgt auch aus dem vorprozessualen Schriftsatz ihres Bevollmächtigten Rechtsanwalt Dr. W. vom 22. Januar 1992 (AH 15), worin auf die Widersprüchlichkeit des Vorgehens der Beklagten ausdrücklich hingewiesen worden ist. Daß die Pächter der Gaststätte in der Folgezeit sich nicht entsprechend der Aufforderung der Beklagten verhalten haben, besagt in diesem Zusammenhang nichts, da ein derartiges Verhalten eines Schuldners keineswegs ungewöhnlich ist.

Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, der Bundesgerichtshof habe in dieser Auslegungsfrage seine Rechtsprechung geändert. Richtig ist zwar, daß wegen der Gestaltungswirkung des Rücktritts und des damit verbundenen Erlöschens der Wahlmög-lichkeiten aus § 325 BGB für den Gläubiger die Rechtsprechung wegen dieser nachteiligen Folge im Zweifel nicht von einer Rücktrittserklärung ausgeht (so Überblick bei Soergel-Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 325 RN 26 m.w.N.; Palandt-Heinrichs, BGB, 55. Aufl., § 325, RN 8). Dabei unterscheiden sich die von der Rechtsprechung in diesem Zusammenhang entschiedenen Fälle von dem hier vorliegenden Sachverhalt aber dadurch, daß in den betreffenden Willenserklärungen der Gläubiger der Rücktritt entweder nur angedroht wurde (so BGH NJW-RR 1989, 201, 202) oder aber das Gestaltungsrecht kumulativ mit dem Schadensersatzbegehren geltend gemacht worden ist, so daß nicht klar war, was gemeint war (so BGH NJW-RR 1988, 1100; OLG Hamm NJW 1987, 2089). So lag der Fall hier nicht, denn die Erklärung der Beklagten war im Sinne einer Rückgängigmachung des Kaufvertrages eindeutig. Mit der Erklärung des Rücktritts erlosch aber - was auch die Beklagte nicht in Zweifel zieht - der Erfüllungsanspruch.

bb) Selbst wenn aber das Schreiben vom 28. Dezember 1991 nicht eindeutig als Rücktritt auszulegen wäre, würde dies der Rechtsverteidigung der Beklagten nicht zum Erfolg verhelfen. Sie müßte sich dann nämlich vorhalten lassen, daß sie für ihren Mandanten eine Erklärung abgegeben hat, der es an der erforderlichen Klarheit und Eindeutigkeit fehlte, was ohne weiteres daraus erhellt, daß sie vom Bundesgerichtshof (und zuvor auch schon vom anwaltlichen Vertreter der Käufer sowie vom mit der Vollstreckungsgegenklage in erster Instanz befaßten Landgericht) als Rücktrittserklärung gewertet worden ist, obwohl die Beklagte nach ihrem Prozeßvortrag etwas anderes zum Ausdruck bringen wollte (zur Pflicht des Anwalts zur präzisen Formulierung rechtsgeschäftlicher Erklärungen vgl. nur BGH NJW 1996, 2649, 2650 = BB 1996, 2218).

cc) Schließlich wäre der Beklagten selbst dann der Vorwurf widersprüchlichen Verhaltens zu machen, wenn das Schreiben vom 28. Dezember 1991 zweifelsfrei nicht als Rücktritt zu werten, sondern so zu verstehen wäre, wie es nach dem Prozeßvortrag der Beklagten gemeint gewesen sein soll. Die Beklagte macht insoweit geltend, sie habe in dem Schreiben nur die Erfüllung abgelehnt (gem. § 286 Abs 2 BGB) und Herausgabe des Inventars aufgrund des Eigentumsvorbehalts verlangt; ob nachfolgend der Rücktritt erklärt oder Schadensersatz verlangt werden sollte, sei bewußt offen gelassen worden. Sie verkennt hierbei jedoch, daß damit der Vorwurf widersprüchlichen Verhaltens nicht ausgeräumt wird. Denn in der notariellen Urkunde haben sich die Erwerber nur "wegen des Kaufpreises nebst Zinsen" der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen (AH 3), nicht hinsichtlich irgendwelcher Ansprüche auf Schadensersatz oder Rückabwicklung. Ein Erfüllungsanspruch besteht aber nicht nur dann nicht mehr, wenn der Verkäufer zurückgetreten ist, sondern bereits dann, wenn er sich nach § 286 Abs. 2 BGB erklärt hat; der Verkäufer hat damit die Erfüllung abgelehnt und zu erkennen gegeben, daß er Erfüllung nicht mehr verlangen will (Palandt/Heinrichs a.a.O. § 286 RN 13; Staudinger/Löwisch, BGB, 13. Aufl. 1995, § 286 RN 66; MK-Thode, BGB, 3. Aufl., § 286 RN 14). Daß die Ablehnung der Erfüllung insoweit dieselbe Wirkung hat wie der Rücktritt, läßt sich auch unschwer der Vorschrift des § 286 Abs. 2 S. 2 BGB entnehmen, wo für diese Erklärung die Bestimmungen über den Rücktritt als entsprechend anwendbar erklärt werden. Dasselbe gilt, wenn der Verkäufer die Erfüllung nach § 326 Abs. 2 BGB ablehnt und Schadensersatz verlangt (Palandt/Heinrichs a.a.O. § 326 RN 22; Staudinger-Otto a.a.O. § 326 RN 131; MK/Emmerich a.a.O. § 326 RN 66; Soergel-Wiedemann, a.a.O. § 326 RN 60, 69; Erman-Battes, BGB, 9. Aufl., § 326 RN 40). Auf diesen rechtlichen Gesichtspunkt hat der Senat bereits in der mündlichen Verhandlung hingewiesen; ausweislich ihres Schriftsatzes vom 18. November 1996 beurteilt die Beklagte die Rechtslage in diesem Punkt nunmehr auch in diesem Sinn.

c) Die Beklagte kann sich schließlich auch nicht unter Hinweis auf die Entscheidung BGH NJW 1990, 1785, 1787 darauf berufen, sie habe in Vollmacht des Verkäufers St. gehandelt und der in dessen Namen erklärte Rücktritt (bzw. die Ablehnung der Erfüllung) habe als Verfügung über das abgetretene Recht gemäß §§ 398, 407 BGB dem Kläger nicht zugerechnet werden dürfen. Der vom BGH seinerzeit entschiedene Sachverhalt ist mit dem hier zu beurteilenden Fall nicht vergleichbar. Denn nach dem eigenen Vortrag der Beklagten war der Kläger mit der von ihr gewählten Vorgehensweise einverstanden. Das ergibt sich aus ihrem Vorbringen in der Klageerwiderung (GA 20) und dem Schriftsatz vom 9. Januar 1996 (GA 38), wonach die schriftliche Erklärung des Verkäufers St. betreffend ihre Beauftragung (Anlage B 2; AH 44) ihr "über den Kläger zugeleitet wurde" bzw. ihr "bei der gemeinsamen Besprechung mit dem Kläger" übergeben wurde und ihrem Vortrag, ein Kontakt zu St. habe "nur seitens des Klägers bestanden, der für Herrn St. voll umfänglich eingetreten war und so dessen Interessen zu seinen gemacht hatte".

In der erwähnten schriftlichen Äußerung des Verkäufers St. ist aber ausdrücklich davon die Rede, daß die Beklagte "auf die Erfüllung des Vertrags verzichten" und "die Erfüllung ablehnen" solle. Wußte der Kläger daher von der beabsichtigten Vorgehensweise und erfolgte der Rücktritt bzw. die Ablehnung der Erfüllung in seinem Einverständnis, so ist für die Anwendung von §§ 398, 407 BGB kein Raum, denn der Verkäufer St. hat dann nicht als Nichtberechtigter verfügt.

Die Beklagte hat auch schuldhaft gehandelt. Wie sich aus ihrem Prozeßvortrag ergibt, hat sie bei Einleitung der Zwangsvollstreckung aus der Kaufvertragsurkunde nicht bedacht, daß ihr Schreiben vom 28. Dezember 1991 als Rücktrittserklärung verstanden werden konnte, obwohl dieses Verständnis - wie bereits ausgeführt - keineswegs fern lag. Dies reicht zur Bejahung eines Verschuldens völlig aus, zumal die Beklagte durch das Schreiben des von den Käufern bevollmächtigten Rechtsanwalts Dr. W. bereits auf die Problematik aufmerksam gemacht worden war. Dasselbe gilt, wenn das Schreiben entsprechend den Vorstellungen der Beklagten noch nicht als Rücktritt, sondern als bloße Ablehnung der Erfüllung angesehen wird, denn wie sich aus dem Vorbringen der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit ergibt, war sie bis zuletzt der Auffassung, durch eine solche Erklärung würden die Erfüllungsansprüche des Verkäufers nicht berührt. Daß diese Annahme nicht zutrifft, wurde oben bereits dargestellt; da hierüber in Rspr. und Schrifttum keinerlei Streit besteht, wie sich aus den zahlreichen Zitaten unschwer ersehen läßt, hätte die Beklagte dies bei sorgfältiger Bearbeitung des Mandats auch seinerzeit bereits erkennen können.

Der Umstand, daß die schriftliche Erklärung des Veräußerers St. betreffend die Beauftragung der Beklagten insoweit widersprüchliche Anweisungen enthält, vermag die Beklagte nicht zu entlasten. Zum einen ist nach dem Vortrag der Beklagten dazu, wie sie in den Besitz dieser Erklärung gelangt ist sowie nach Formulierung und Schriftbild der Erklärung bereits nicht auszuschließen, daß diese von der Beklagten selbst entworfen worden ist, um sich im Hinblick darauf abzusichern, daß sie den Verkäufer St. nie persönlich gesprochen hat. Aber auch wenn diese Erklärung nicht von der Beklagten verfaßt worden sein sollte, würde dies nicht zu einer anderen Beurteilung führen, denn der Rechtsanwalt darf als juristischer Fachmann nicht Anweisungen eines juristischen Laien im Rahmen eines im übertragenen Mandats ungeprüft ausführen, sondern es obliegt ihm, die Vorstellungen seines Auftraggebers daraufhin zu überprüfen, ob sie mit der Rechtslage in Einklang stehen und ggfls. von der Weiterverfolgung bestimmter Ziele abzuraten oder Alternativvorschläge zu unterbreiten.

Durch die Einleitung der Vollstreckung aus der notariellen Urkunde ist die von den Pächtern erhobene Vollstreckungsgegenklage veranlaßt worden, was die Ursache für die Entstehung der Kosten ist, die dem Kläger durch die Prozeßführung in drei Instanzen entstanden sind. Diese Kosten, hinsichtlich deren Höhe nach der teilweisen Klagerücknahme keine Bedenken und zwischen den Parteien kein Streit bestehen, hat die Beklagte dem Kläger zu ersetzen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die im 2. und 3. Rechtszug entstandenen Kosten auch auf eine fehlerhafte Beratung oder Prozeßvertretung der jeweiligen Instanzanwälte zurückzuführen sind. Derartige Fehler wären nur als Mitursache zu bewerten, die an der Schadensursächlichkeit des Fehlverhaltens der Beklagten nichts ändern würden.

Desweiteren hat die Beklagte dem Kläger die Kosten zu ersetzen, die durch die Vollstreckungsmaßnahmen einschließlich der Stellung des Konkursantrags entstanden sind, da diese Maßnahmen wegen der erfolgreichen Vollstreckungsgegenklage nicht zu einer ihm verbleibenden Einnahme führen konnten, für ihn also wertlos waren. Auch insoweit besteht hinsichtlich der Höhe kein Streit.

Eine Kürzung des Schadensersatzanspruchs des Klägers aus dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens der für ihn im zweiten und dritten Rechtszug der Vollstreckungsgegen-klage tätig gewesenen Rechtsanwälte (§§ 278, 254 BGB) kommt nicht in Betracht, ohne daß es auch insoweit darauf ankommt, ob diesen Anwälten eine fehlerhafte Beratung vorzuwerfen ist. Grundsätzlich werden Fehler eines zweiten Rechtsanwalts, der von dem Mandanten zugezogen wird, nachdem der erste Berater seine Pflichten in schadensstiftender Weise bereits verletzt hat, nicht dem Mandanten schadensmindernd zugerechnet (BGH NJW 1993, 1779, 1781; 1993, 2797, 2799). Eine Zurechnung erfolgt nur dann, wenn der zweite Rechtsanwalt gerade dazu eingeschaltet worden ist, um den Fehler des ersten auszugleichen (BGH NJW 1994, 1211, 1212; 1994, 2822, 2824 = WM 1994, 2162, 2185). Dies ist im Verhältnis zwischen den in verschiedenen Instanzen desselben Rechtsstreits tätig werdenden Rechtsanwälten regelmäßig nicht der Fall. Für abweichende Vereinbarungen zwischen dem Kläger und seinen damaligen Prozeßbevollmächtigten ist nichts dargetan.

Die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede greift nicht durch. Gemäß § 51 BRAO a.F. = § 51 b BRAO n.F. verjährt der Anspruch des Auftraggebers auf Schadensersatz aus dem zwischen ihm und dem Rechtsanwalt bestehenden Vertragsverhältnis in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist, spätestens jedoch in drei Jahren nach der Beendigung des Auftrags. Die Verjährungsfrist für den sog. Primäranspruch beginnt zu laufen, wenn sich die Vermögenslage des Betroffenen infolge des schädigenden Ereignisses objektiv verschlechtert hat, da dann der Schaden und mit ihm der Ersatzanspruch entstanden ist. Solange nur das Risiko eines Vermögensnachteils aus der Pflichtverletzung besteht, ist der Schaden noch nicht entstanden (BGH NJW 1996, 661 = WM 1996, 540; NJW 1996, 2929, 2930 = WM 1996, 1832).

Wie oben ausgeführt, liegt das der Beklagten vorzuwerfende Fehlverhalten nicht in der Abfassung des Schreibens vom 28. Dezember 1991, sondern in dem anschließenden Betreiben der Zwangsvollstreckung und weiterhin in der Prozeßaufnahme der Vollstreckungsgegenklage. Der Beginn der Zwangsvollstreckung gegen die Käufer A. lag Mitte März 1992; in ihr hat sich die pflichtwidrige Vorgehens-weise der Beklagten zwar hinreichend manifestiert. Durch diese Handlung ist dem Kläger aber noch kein Schaden entstanden. Zu diesem Zeitpunkt war nämlich noch nicht mit hinreichender Sicherheit abzusehen, wie die Käufer reagieren würden. Es war nicht ausgeschlossen, daß sie im Wege der Zwangsvollstreckung die fälligen Monatsraten zahlen würden um so zu erreichen, daß der Kaufvertrag weiter abgewickelt und eine Herausgabe des Inventars, die die Fortführung des Gaststättenbetriebs ernsthaft gefährdet hätte, vermieden werden konnte. Der vom Kläger im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachte Schaden entstand frühestens und nur dann, wenn die Käufer sich gegen die Zwangsvoll-streckung durch Erhebung der Abwehrklage gem. §§ 767, 797 Abs. 4 ZPO zur Wehr setzten; solange dies nicht geschah, konnte der Kläger ungehindert weiter vollstrecken. Die bis dahin nur gegebene Gefahr einer Vermögenseinbuße hat sich frühestens mit der Einreichung der Vollstreckungsgegenklage am 29. April 1992 in einen Schaden umgewandelt. Da die Beklagte am 31. März 1995 für die Zeit bis zum 31. Oktober 1995 auf die Erhebung der Verjährungseinrede verzichtet hat (AH 47/48), hat die Zustellung der vorliegenden Klage am 7. September 1995 (GA 15 R) die Verjährung rechtzeitig unterbrochen. Es bedarf deshalb keiner weiteren Erörterung, ob der Verjährungsbeginn nicht noch später anzusetzen ist, nämlich etwa auf den Tag, an dem die Käufer den Gerichtskostenvorschuß für die Vollstreckungsgegenklage eingezahlt haben, da ohne die Zahlung dieses Vorschusses eine Bearbeitung der Klage durch das Landgericht nicht erfolgt wäre; diese Einzahlung erfolgte erst am 20.7.1992 (Bl. I BA).

III.

Das Feststellungsbegehren des Klägers ist zulässig und begründet.

Das Feststellungsinteresse des Klägers ergibt sich schon daraus, daß er Vorsorge treffen muß, um zu verhindern, daß bezüglich bislang noch nicht bezifferter Schäden Verjährung eintritt. Daß dem Kläger noch weitere bislang nicht bezifferte Schäden entstanden sind oder noch entstehen können, erscheint aber keineswegs fernliegend.

Die Begründetheit des Feststellungsbegehrens ergibt sich aus den Ausführungen unter II.

IV.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Beschwer der Beklagten: mehr als 60.000 DM

Berufungsstreitwert: 66.234,13 DM (s. Beschluß vom 2.7.1996 -19 U 82/96, GA 110).

Gleichzeitig wird die Wertfestsetzung des Landgerichts vom 12.4.1995 (GA 9) abgeändert und der Streitwert für die erste Instanz ebenfalls auf 66.234,13 DM festgesetzt, § 25 Abs. 2 S. 2 GKG.