1

T a t b e s t a n d

2

Der Beklagte hatte von seinem Vater einen Schlossereibetrieb übernommen. Dieses Unternehmen wurde in der Folgezeit als "U. O. Stahl- und Alu- Bau GmbH" fortgeführt. An dieser Gesellschaft waren der Beklagte und seine Ehefrau zu je 50 % beteiligt. Der Beklagte war der alleinige Geschäftsführer der GmbH.

3

Die GmbH errichtete auf einen im Eigentum des Beklagten stehenden Grundstück ein Hallengebäude, in dem die Schlosserei betrieben wurde. Das von der GmbH gepachtete Anlagevermögen gehörte dem Beklagten und seiner Ehefrau als Gesellschaftern bürgerlichen Rechts zu gleichen Anteilen.

4

Die Kläger haben die GmbH wegen Mängeln an gelieferten Fenstern auf Schadenersatz in Anspruch genommen. Durch Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 30.10.1991 wurde die GmbH insofern zur Zahlung von 148.144,11 DM verurteilt, weil u.a. nach einem im August 1989 vorgelegten Ergänzungsgutachten alle von der "U. O. Stahl- und Alubau GmbH" gelieferten und eingebauten Fenster in dem Wohnhaus der Kläger entfernt und durch neue ersetzt werden mußten. Die Stellungnahmefrist zu diesem Gutachten lief im Oktober 1989 ab.

5

Durch Gesellschaftsvertrag vom 27.10.1989 wurde die Firma der "U. O. Stahl- und Alubau GmbH" geändert in "BMG Metallgesellschaft mbH" (künftig: BMG). Die Beteiligungsverhältnisse waren von dieser Firmenänderung nicht berührt.

6

Mit Gesellschaftsvertrag vom gleichen Tage gründete der Beklagte und sein Sohn die "Stahl-Alu-O. ##blob##amp; Sohn GmbH". An dieser Gesellschaft sind die beiden Gründer zu je 50 % beteiligt. Der Beklagte ist deren alleiniger Geschäftsführer. Die neugegründete GmbH betreibt ihre Geschäfte in den selben Geschäftsräumen wie die BMG. Sie übernahm deren Anlagevermögen und ihre Mitarbeiter. Während die Umsatzerlöse der BMG im Jahre 1989 noch 1.477.192,94 DM betragen hatten, fielen sie im Jahre 1990 auf 18.131,31 DM. Der Personalaufwand für Löhne und Lohnsteuer ging im selben Zeitraum von ca. 240.000,00 DM auf Null zurück.

7

Nachdem der 13. Zivilsenat in der mündlichen Verhandlung des Vorprozesses vom 02.10.1991 angedeutet hatte, wie das Urteil lauten werde, stellte der Beklagte am 08.10.1991 Konkursantrag für die BMG. Dem Gutachter im Konkursverfahren hat er angegeben, die Nachricht seines Prozeßbevollmächtigten über den zu erwartenden negativen Ausgang des Rechtsstreits zum Anlaß für den Konkursantrag genommen zu haben. Der Konkursantrag wurde am 31.10.1991 mangels Masse abgewiesen. Am 13.02.1992 wurde die BMG im Handelsregister gelöscht. Die Kläger waren die einzigen Gläubiger, die im Rahmen des masselosen Konkurses BMG nicht befriedigt worden sind.

8

Die Kläger haben die Auffassung vertreten, der Beklagte hafte ihnen unter dem Gesichtspunkt vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gem. § 826 BGB, da er gezielt die Auflösung der BMG unter gleichzeitiger Übertragung der geschäftlichen Aktivitäten auf die neugegründete GmbH betrieben habe, um sie mit ihren Ansprüchen ausfallen zu lassen. Daneben hafte er nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zum qualifiziert faktischen GmbH-Konzern.

9

Die Kläger haben beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie 148.144,11 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 16.10.1992 zu zahlen.

10

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

11

Er hat behauptet, die Neugründung der Firma Stahl-Alu-O. ##blob##amp; Sohn GmbH sei nur deshalb erfolgt, weil das Unternehmen im Zuge eines Generationenwechsels auf seinen Sohn übergehen sollte. Zudem habe er im Jahre 1986 einen Herzinfarkt erlitten, in dessen Folge er in der Ausübung seiner beruflichen Aktivitäten behindert gewesen sei.

12

Das Landgericht hat mit Urteil vom 14.04.1994 den Beklagten antragsgemäß zur Zahlung verurteilt. Den den Klägern zuerkannten Anspruch hat es auf § 826 BGB gestützt.

13

Gegen dieses Urteil hat der Beklagte Berufung eingelegt. Zur Begründung hat er ausgeführt, daß die Neugründung der Firma "Stahl-Alu-O. und Sohn GmbH" nur aus steuerlichen Gründen und zur Vorbereitung des Generationswechsels erfolgt sei. Er sei nur deshalb Alleingeschäftsführer dieser GmbH geworden, um seinem Sohn den Berufseinstieg zu erleichtern. Er habe sich in der Folgezeit aus der Führung der neugegründeten GmbH immer mehr zurückgezogen.

14

Er hat darüber hinaus behauptet, die Neugründung der "Stahl-Alu-O. ##blob##amp; Sohn GmbH" sei für den den Klägern entstandenen Schaden nicht ursächlich geworden. Bei einer früheren Berücksichtigung von Rückstellungen für die Forderung der Kläger wäre eine Überschuldung der BMG bereits im Jahre 1989 festzustellen gewesen.

15

Er hat die Auffassung vertreten, weder die Voraussetzungen des § 826 BGB noch die einer konzernrechtlichen Haftung aus §§ 302, 303 Aktiengesetz seien erfüllt.

16

Der Beklagte hat beantragt, unter Abänderung des angefochtenen landgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen.

17

Die Kläger haben beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

18

Durch Urteil vom 09.11.1994 hat der Senat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen und wie das Landgericht Ansprüche der Kläger gegen den Beklagten aus § 826 BGB bejaht.

19

Auf die Revision des Beklagten ist das Urteil des Senats vom 09.11.1994 durch Urteil des Bundesgerichtshofs vom 12.02.1996 -II ZR 279/94- aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlungen und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen worden.

20

Der Bundesgerichtshof hat Ansprüche aus § 826 BGB verneint. Er hat das Vorbringen der Kläger allerdings unter dem Gesichtspunkt der Haftung des herrschenden Unternehmens im qualifiziert faktischen GmbH-Konzern als schlüssig angesehen.

21

Vor dem Hintergrund dieser Entscheidung des Bundesgerichtshofs vertieft der Beklagte sein Vorbringen zu den Voraussetzungen der Haftung analog §§ 302, 303 Aktiengesetz.

22

Er ist der Auffassung, der Beklagte sei nicht als herrschender Unternehmer im Sinne von § 17 Aktiengesetz anzusehen. Zum einen sei er weder an der BMG noch an der "StahlAlu-O. ##blob##amp; Sohn GmbH" maßgeblich beteiligt, da er nur jeweils einen hälftigen Anteil gehalten habe. Er sei auch durch Gesellschafterbeschluß vom 27.10.1989 in seinen Befugnissen als Alleingeschäftsführer der "Stahl-Alu-O. ##blob##amp; Sohn GmbH" beschränkt worden. Darüber hinaus habe sein Sohn, Herr R. O., bei der Geschäftsführung mitgewirkt. Er habe keine maßgebliche Entscheidung getroffen, ohne zuvor seinen Sohn zu fragen. Sofern dieser anderer Auffassung gewesen sei, habe er die Maßnahme nicht durchgeführt.

23

Auch bei der BMG habe er keinen beherrschenden Einfluß ausgeübt. Geschäftsführungsmaßnahmen habe er stets mit seiner Ehefrau abgestimmt. Soweit sie andere Auffassung gewesen sei habe er dem nachgegeben.

24

Da in den Gesellschaften die Entscheidungen in den Unternehmen von der Mitwirkung der jeweiligen, personenverschiedenen Mitgesellschafter (Sohn bzw. Ehefrau) abhängig gemacht worden sei, habe auch keine einheitliche Leitung vorgelegen.

25

Er hafte auch deshalb nicht als herrschender Unternehmer analog §§ 302, 303 Aktiengesetz, weil durch Einzelmaßnahmen noch ein Ausgleich für den der BMG entstandenen Nachteil geschaffen werden könne. Dieser bestehe nur darin, daß die Forderung der Klägerin infolge des masselosen Konkurses nicht mehr beglichen werden könne. Die Kläger seien daher darauf verwiesen, im Rahmen einer Nachtragsliquidation Schadenersatzansprüche gem. § 43 Abs. 2 GmbH-Gesetz gegen den Beklagten geltend zu machen.

26

Ein schädigender Einfluß des Beklagten auf die BMG sei außerdem deshalb nicht festzustellen, weil bei der Berücksichtigung von Rückstellungen für das Prozeßrisiko des Vorprozesses die BMG schon dem Jahre 1989 wegen Überschuldung konkursreif gewesen sei.

27

Schließlich dürfe bei einer natürlichen Person als "Konzernspitze" der Haftungsausgleich nicht durch die Belastung des Privatvermögens, sondern durch einen Haftungsverbund zwischen den einzelnen beherrschten Gesellschaften herbeigeführt werden.

28

Der Beklagte beantragt, unter Abänderung des angegriffenen landgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen.

29

Die Kläger beantragen, die Berufung zurückzuweisen.

30

Wegen aller weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst den dazu überreichten Unterlagen ergänzend Bezug genommen.

31

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

32

Dem Rechtsmittel des Beklagte muß der Erfolg versagt bleiben, da er nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen über die Haftung des beherrschenden Unternehmers im faktisch-qualifizierten GmbH-Konzern zur Zahlung verpflichtet ist.

33

Danach haftet der eine GmbH beherrschende Unternehmensgesellschafter analog §§ 302, 303 AktG, wenn er die Konzernleitungsmacht in einer Weise ausübt, die keine angemessene Rücksicht auf die eigenen Belange der abhängigen Gesellschaft nimmt, ohne daß sich der ihr insgesamt zugefügte Nachteil durch Einzelausgleichsmaßnahmen kompensieren läßt (BGHZ 122, 123 ff; BAG GmbHR 1994, 625 f).

34

1. Der Beklagte war "herrschender Unternehmer" der von ihm geführten Unternehmensgruppe (BMG und "Stahl-Alu-O. ##blob##amp; Sohn GmbH").

35

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist hierfür nicht erforderlich, daß er in den beiden Gesellschaften Mehrheitsgesellschafter war. Nach der zutreffenden ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (u.a. BGHZ 122, 123 (125)) ist nur entscheidend, wer bei wirtschaftlicher Betrachtung die Geschicke der nachgeordneten Unternehmen aufgrund seiner Leitungsmacht bestimmt. Hierbei kommt es weniger darauf an, ob sich die Handlungsmacht des herrschenden Unternehmers in einer dauernden und umfassenden Leitung der abhängigen Gesellschaften manifestiert (so noch BGHZ 115, 187). Maßgeblich ist vielmehr die konkrete Ausübung der Konzernleitungsmacht ohne Rücksicht auf die Belange der abhängigen Gesellschaft (BGHZ 122, 123 (131)).

36

Der insofern allein entscheidungserhebliche Vorgang war im vorliegenden Fall das "Leerlaufenlassen" der BMG unter Übernahme des operativen Geschäfts durch die "Stahl-Alu-O. ##blob##amp; Sohn GmbH". Das Vorbringen des Beklagten, wonach geschäftliche Entscheidungen mit der Ehefrau bzw. dem Sohn abgestimmt wurden, ist unerheblich. Abzustellen ist für die Annahme eines Beherrschungsverhältnisses entsprechend § 17 AktG vielmehr auf die durch die Gesellschafterstellung und die Alleingeschäftsführung für beide Gesellschaften organschaftlich bestimmte Handlungsmacht des Beklagten, wie sie sich in der stafettenartigen Fortführung des Familienunternehmens durch aufeinanderfolgende Gesellschaften verwirklicht hat. Insofern kann es nicht darauf ankommen, ob sich der Beklagte dabei des Rats anderer vergewisserte. Die Haftung analog §§ 302, 303 AktG hängt nämlich nicht vom persönlichen Führungsstil ab. Entscheidend ist allein, daß der Beklagte unstreitig als Alleingeschäftsführer und Mitgesellschafter zu jeweils 50 % einen nicht wegzudenkenden, wesentlichen Einfluß darauf genommen hat, daß die BMG zwangsläufig in den Konkurs geführt wurde. Insofern reicht für die Annahme eines Beherrschungsverhältnisses aus, daß er die unternehmensmäßige Gesamtkonstruktion der von ihm als Alleingeschäftsführer geführten Gesellschaften betrieben hat. Er hat sich damit in die Lage versetzt, die eine Gesellschaft gegenüber der anderen zu bevorzugen. Dieses von ihm als Alleingeschäftsführer beherrschte Risiko war hier dadurch nachhaltig erhöht, daß die abhängigen Gesellschaften dem gleichen Gewerbe nachgingen, in den selben Geschäftsräumen betrieben wurden und den gleichen Kundenkreis ansprachen. Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH WM 1994, 2016 (2018); BGHZ 62, 193 ) genügt schon die Möglichkeit zur Vernachlässigung der Interessen einer Gesellschaft für die Annahme deren Abhängigkeit im Sinne des § 17 AktG.

37

Demgegenüber ist der Einwand des Beklagten, er sei in seinen Geschäftsführerbefugnissen bezüglich der "Stahl-AluO. ##blob##amp; Sohn GmbH" durch Gesellschaftsbeschluß vom 27.10.1989 eingeengt worden, unerheblich. Soweit dort Rechtshandlungen des Geschäftsführers der Zustimmung der Gesellschafter unterworfen wurden, betraf dies nur die Geschäftstätigkeit der Gesellschaft, die fortgeführt werden sollte. Die hier maßgebliche Einstellung der Geschäftstätigkeit durch die benachteiligte BMG wurde von diesem Beschluß demgegenüber naturgemäß nicht berührt.

38

2. Aufgrund des unstreitigen Sachverhalts steht schließlich fest, daß der Beklagte von seiner Leitungsmacht in einer Weise Gebrauch gemacht hat die die Eigeninteressen der abhängigen Gesellschaft BMG in einer nicht anderweitig kompensierbaren Weise beeinträchtigt hat.

39

Ein derartiger Mißbrauch liegt nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 12.02.1996 - II ZR 279/94 - schon darin, daß die BMG nicht auf dem gesetzlich vorgesehenen Weg zur Liquidation gebracht wurde. Ihre Belange wurden vielmehr verletzt, in dem sie durch Abzug aller Ressourcen in den masselosen Konkurs geführt wurde.

40

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist nach der Löschung der GmbH ein Ausgleich dieser Schädigung durch Einzelmaßnahmen nicht mehr herbeizuführen. Die Kläger können insbesondere nicht darauf verwiesen werden, im Rahmen einer Nachtragsliquidation Ansprüche aus § 43 Abs. 2 GmbH-Gesetz gegenüber dem Kläger als Geschäftsführer geltend zu machen. Wie der Bundesgerichtshof nämlich zutreffend entschieden hat (BGH WM 1994, 2016 (2019)), berührt der Anspruch nach § 43 Abs. 2 GmbH-Gesetz die konzernrechtliche Haftung des beherrschenden Unternehmers grundsätzlich nicht. Dieser haftet nämlich unabhängig davon, ob er Geschäftsführer ist oder nicht.

41

Es bedarf schließlich keiner Entscheidung, aus welchen Motiven heraus der Beklagte die BMG in den masselosen Konkurs geführt und deren geschäftliche Aktivitäten von der "StahlAlu-O. ##blob##amp; Sohn GmbH" hat fortführen lassen. Nach seinem eigenen Vorbringen war der angeblich beabsichtigte Generationswechsel darauf angelegt, durch Auslaufenlassen der BMG dieser die Möglichkeit zur Erwirtschaftung von Erträgen zur Deckung ihrer Verbindlichkeiten zu entziehen. Das Auslaufenlassen der BMG im Rahmen einer GmbH-Stafette nahm in konzernrechtlich unzulässiger Weise die Schädigung von Gläubigern der benachteiligten GmbH in Kauf. Ob diese Gläubigerbenachteiligung die eigentliche Absicht des Beklagten war, kann dahinstehen. Konzernrechtlich ist das Vorgehen des Beklagten auch zu beanstanden, wenn es vom Willen getragen gewesen sein sollte, den Familienbetrieb in die nächste Generation zu überzuführen.

42

3. Ohne Erfolg hält der Beklagte schließlich seiner konzernrechtlichen Haftung entgegen, die Schädigung der Kläger wäre ohnehin eingetreten, weil bei Berücksichtigung der notwendigen Rückstellungen für deren Forderungen aus dem Vorprozeß die BMG bereits im Jahre 1989 konkursreif gewesen sei. Es kann dahinstehen, ob die Berücksichtigung eines hypothetischen Kausalverlaufs -wie bei einem deliktischen Schadenersatzanspruch- geeignet ist, die konzernrechtliche Haftung des Beklagten entfallen zu lassen. Für die Annahme, die Kläger wären ohnehin mit ihrer Forderung ausgefallen, ist nämlich aus tatsächlichen Gründen kein Raum. Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Unternehmen auch ohne das schädigende Ereignis zu liquidieren gewesen wäre, ist der hypothetische Verlauf unter Berücksichtigung aller Umstände maßgeblich (BGH LM, § 249 (Ba) Nr. 20). Bereits die Tatsache, daß die "Stahl-Alu-O. ##blob##amp; Sohn GmbH" nach wie vor als werbende Gesellschaft am Geschäftsleben teilnimmt, spricht dabei entscheidend gegen die Behauptung des Beklagten. Sein Hinweis auf die Bilanz der BMG für das Jahr 1989 ist schon deshalb nicht aussagekräftig, weil diese bereits durch die in dem selben Jahr eingeleiteten schädigenden Maßnahmen geprägt war. Angesichts des unstreitig vorhandenen Anlagevermögens der BMG von über 100.000,00 DM, der Umsatzerlöse dieser Gesellschaft von über 1,4 Mio. DM im Jahre 1989 und der geschäftlichen Entwicklung der stafettenartig fortgeführten Nachfolgegesellschaft spricht im Gegenteil alles dafür, daß die Kläger ohne die schädigenden Maßnahmen mit ihrer im Konkurs allein offengebliebenen Forderung zum Zuge gekommen wären.

43

4. Der Beklagte haftet als herrschender Unternehmer mit seinem Privatvermögen für die Ansprüche aus §§ 302, 303 AktG.

44

Der Bundesgerichtshof hat die Frage, ob natürliche Personen als Konzernspitze mit ihrem Privatvermögen haften, wenn sich ihre unternehmerische Betätigung in diesen Gesellschaften erschöpft, bislang offengelassen (BGHZ 122, 123 (128); 115, 187 (190)). In den dort entschiedenen Fällen waren nämlich die herrschenden Unternehmer zugleich als Einzelunternehmer geschäftlich aktiv und die Vernachlässigung der abhängigen Gesellschaften wurde im Interesse des Einzelunternehmens betrieben. Demgegenüber beschränkt sich hier die Geschäftstätigkeit des Beklagten auf die abhängigen Gesellschaften. In der Literatur wird zum Teil die Auffassung vertreten (K. Schmidt ZHR 155 (1991), 417 (432 ff); Ziegler WM 1989, 1077 (1079 f)), die Haftung des herrschenden Unternehmers müsse auf seinen Beteiligungsbesitz beschränkt oder in Gestalt eines horizontalen Ausgleichs unter den abhängigen Gesellschaften ausgestaltet werden. Eine derartige Haftungsbeschränkung begegnet jedoch nach Auffassung des Senats durchgreifenden Bedenken.

45

Die zivilrechtliche Haftung wird vom Grundsatz der Gleichwertigkeit der Vermögensgüter des Schuldners beherrscht. Es ist im vorliegenden Fall kein Bedürfnis für eine Rechtsanalogie zu §§ 1975, 1978, 1990, 1991 und 419 Abs. 2 iVm. 1990, 1991 BGB zum Schutz des Privatvermögens des Beklagten erkennbar, der unter bewußter Vernachlässigung von Gläubigerinteressen seine die verschiedenen Gesellschaften beherrschende Stellung mißbraucht hat.

46

5. Der Anspruch auf die zuerkannten Zinsen ergibt sich unter dem Gesichtspunkt des Verzuges aus §§ 284, 288 Abs. 1 BGB.

47

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

48

Streitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer für den Beklagten 148.144,11 DM

49

- 8 -